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刑法淵源

1、刑法典

2、單行刑法《關于懲罰騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》

3、附屬刑法?

制定主體一定是全國人大及其常委會

刑法特征

調整范圍廣泛性、調整對象專門性、刑法制裁的嚴厲性、刑法發(fā)動的補充性和保障性

刑法的機能

1.規(guī)制機能：立法來規(guī)制

2.保護機能：保護各種法益

3.保障機能：既保障犯罪的人也保障沒有犯罪的人

?刑法的解釋

有權解釋：立法解釋和司法解釋；無權解釋：學理解釋

罪刑法定原則

基本內容：法定化、明確化、合理化。

體現(xiàn)在立法和司法上。

刑法適用平等原則

平等是指沒有特權。

罪責刑相適應原則（有刑罰、量刑字樣）

客觀主觀相適應，體現(xiàn)在總則上和分則上

空間效力

1.和中國有關系就管

2.屬地管轄：飛機和船舶（到國外了也管），不包括火車

3.屬人管轄：最高刑3年以下可不追究（輕罪），但國家工作人員與軍人除外

4.保護管轄：最低刑為3年以上有期徒刑的（重罪），雙重犯罪原則

5.普遍管轄：處理方式：或起訴（適用中國刑法、不是國際條約）、或引渡

注意：一個犯罪只能有一種管轄：屬地>屬人>保護>普遍

?時間效力

從舊兼從輕，原則上適用行為時的法，新法更輕，用新法?

犯罪構成

必備要件，刑法規(guī)定，適用刑罰法律后果的前提。

犯罪構成的意義（法學論述）

犯罪標準、一罪數(shù)罪標準、此罪彼罪、量刑根據(jù)；法治原則；刑法理論體系核心和基礎

修正總則規(guī)定，派生分則規(guī)定。

犯罪客體和對象

客體：刑法保護的法益（抽象的）

對象：犯罪行為直接指向的具體人、物或信息（具體的）

客體必然侵害，對象不一定；客體一般要件、對象選擇則要件

期待可能性是指行為人實行犯罪的具體場合，期待其實施適法行為而不實施違法行為的可能性。根據(jù)期待可能性理論，如無期待行為人實施適法行為的可能，則無法進行刑法上的非難，因而不存在刑法上的責任。?特征：

（1）期待可能性是犯罪構成主觀層面的消極責任要素

（2）期待可能性是獨立于故意、過失之外的責任要素

（3）如無期待可能性，則無刑法上的責任；如果期待可能性降低，則使責任減輕

（4）期待可能性的適用多見于刑法明文規(guī)定，不宜作為一般的主觀責任阻卻事由，否則將導致法的不安定性

（5）期待可能性的理論來源于德國的“弊馬案”，常見情形為：

①遇到緊急危機時，為了保全自己的利益而不得不損害他人利益的行為；

②行為人在面臨生理疾病、或者面對重大災難性事件時所作出的損害他人或者社會利益的行為；

③行為人原本無罪，被司法機關錯誤關押后單純脫逃的；

④被拐賣的已婚婦女與他人再婚的；

⑤行為人實施故意殺人后毀尸滅跡的行為；

⑥行為人犯罪后掩飾、隱瞞犯罪所得及犯罪所得收益的（自洗錢的行為除外）

⑦行為人幫助本人、配偶、近親屬毀滅偽造證據(jù)的；

⑧行為人窩藏、包庇犯罪的本人、配偶、近親屬及共犯的；

危害行為

身體活動或動作、意識支配的產(chǎn)物、侵犯刑法所保護社會利益

不作為犯罪的條件

1.行為人負有某種特定的義務。

（1）法律規(guī)定（2）職務、業(yè)務要求。（3）法律地位或法律行為所產(chǎn)生（4）行為人自己先前行為具有發(fā)生一定危害結果的危險的，負有防止其發(fā)生的義務。

2.能夠履行義務。

3.不履行義務，造成或可能造成危害結果。

我國刑法對刑事責任年齡階段的法律規(guī)定

【法條】“故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”包括在實施綁架、搶劫、強奸等行為的過程中，故意實施了殺人、傷害行為，并且造成了致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的后果，都應負刑事責任，而不是指只有犯故意殺人罪、故意傷害罪才負刑事責任。

“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”是指故意要造成他人嚴重殘疾而毀人容貌、挖人眼睛、砍掉雙腳等特別殘忍手段傷害他人的行為，不包括一般重傷，如砍掉他人拇指。

（1）已滿16，應當負刑事責任。

（2）已滿14不滿16，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的，應當負刑事責任。

（3）已滿12不滿14，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑事責任。

（4）不滿18，應當從輕或者減輕。已滿75，故意犯罪的，可以從輕或者減輕；過失犯罪應當從輕或者減輕。

（5）不滿16周歲，不予刑事處罰的，責令其父母或者其他監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，依法進行專門矯治教育。

無罪過事件（已考法條，簡答有可能）

客觀損害結果、主觀無故意和過失、不能預見原因（意外事件）不能抗拒原因（不可抗力）

直接故意和間接故意的異同

1.相同點：（1）從認識因素看，都是“明知（2）從意志因素看，都不排斥。

2.不同點：

（1）從認識因素看，二者對危害結果發(fā)生的認識程度有所不同。直接故意，認識到可能性或者必然性；間接故意，認識到可能性。

（2）從意志因素看，態(tài)度不同。直接故意是希望；間接故意則是放任。

?

刑法中的認識錯誤

（1）法律認識錯誤：假想非罪，假想犯罪，罪名罪行輕重誤解

（2）事實認識錯誤：客體、對象、手段、打擊、因果關系

正當化事由種類

正當防衛(wèi)、緊急避險；法律行為、命令行為、正當業(yè)務、權利人承諾、自救行為

正當防衛(wèi)和緊急避險的異同

相同點：目的和前提

不同點：危害來源、損害對象、損害程度、行為限制條件、主體限定

犯罪預備

（1）客觀上準備工具、制造條件

（2）主觀上為了犯罪

（3）意志以外?

犯罪未遂

（1）已經(jīng)著（2）未得逞（3）意志以外?

犯罪中止（法條）

（1）時間性，犯罪全過程

（2）主觀自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生

（3）客觀有效性

六種不成立共同犯罪的情形

過失（交通肇事除外）、利用他人、事前無通謀事后幫助、過限行為、同時犯、無片面共犯

共同犯罪的犯罪形態(tài)

?一人既遂全部既遂；整體未遂全部未遂；一致中止全部中止

繼續(xù)犯的概念和特征

又稱持續(xù)犯，是指作用于同一對象的一個犯罪行為從著手實行到實行終了，犯罪行為與不法狀態(tài)在一定時間內同時處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪。

（1）一個犯罪故意。

（2）一個行為，侵犯同一客體

（3）對客體形成持續(xù)、不間斷的侵害。

（4）犯罪完成、造成不法狀態(tài)后，行為仍能繼續(xù)影響不法狀態(tài)，使客體遭受持續(xù)侵害?

共同犯罪形式

任意必要、事前通謀/無通謀、簡單復雜、一般特殊

想象競合犯

一個行為觸犯數(shù)個罪名?

吸收犯

?指一個犯罪行為因為是另一個犯罪行為的必經(jīng)階段、組成部分、當然結果，而被另一個犯罪行為吸收的情況。

（1）有數(shù)個危害行為。

（2）犯不同種數(shù)罪（具備數(shù)個構成）。

（3）其中的一行為吸收其他行為。

（4）屬于實際的數(shù)罪、處斷的一罪。

重吸收輕、實行吸收非實行、高度吸收低度

刑罰與其他法律制裁的區(qū)別

適用對象、嚴厲程度、適用機關、適用根據(jù)和程度、法律后果

管制

不關押、限制一定自由、一定期限323、權利同工同酬

管制的執(zhí)行遵守規(guī)定（區(qū)別緩刑、假釋）

（1）遵守法律法規(guī)，服從監(jiān)督

（2）未經(jīng)執(zhí)行機關批準，不得言論、出版、集會、結社、游行、示威

（3）報告活動

（4）會客規(guī)定

（5）離開市縣或遷居，應當批準

（6）禁止令（特定活動、特定區(qū)域、特定人）

不適用死刑的對象

（1）行為時不滿 18 周歲的人

（2）審判時懷孕的婦女（審判包括整個訴訟到執(zhí)行階段）

（3）審判時已滿75周歲的，以特別殘忍手段致人死亡的除外

死刑限制（適用條件、適用對象、適用程序、執(zhí)行制度）

?死緩的后果

1.考驗期內故意犯罪+情節(jié)惡劣：執(zhí)行死刑

2.考驗期內故意犯罪：死緩期重新計算，報最高院備案

3.考驗期內沒有故意犯罪：減為無期 / 25年有期

剝奪政治權利

選舉權與被選舉權、言論出版集會結社游行示威、國家機關職務、國有公司企業(yè)事業(yè)單位人民團體領導職務

有期拘役1-5，管制同期，死無終身，死緩減刑3-10

?簡述自首的成立條件

自首有一般自首和特別自首之分。

（1）一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為。其應當具備如下條件：

①自動投案。

②如實供述自己的罪行。

（2）特別自首，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。其應當具備如下條件：

①成立特別自首的主體必須是被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

②必須如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行。這是成立特別自首的關鍵性條件。

自首和立功的處理原則

自首可以從輕減輕、罪輕的可以免除

一般立功可以從減、重大立功可減免

數(shù)罪并罰

漏罪先并后減；新罪先減后并

一般累犯的構成條件（主體、主觀、刑度、時間）

前后都是故意、有期以上、五年以內、已滿18。

特別累犯的構成條件是：

前后都是國、恐、黑、刑罰輕重時間都不限制?

緩刑的考察與管制同時和區(qū)別記憶，緩刑意義容易考法本論述（15年已考簡答）

假釋與減刑的區(qū)別

適用范圍、適用次數(shù)、法律后果、適用方法

假釋與緩刑的區(qū)別

適用范圍、適用時間、適用根據(jù)、不執(zhí)行刑期

我國的特赦制度

（1）特赦是以一類或幾類，不是個別

（2）一定時期關押改造，確已改惡從善

（3）根據(jù)罪行輕重和悔改表現(xiàn)，區(qū)別對待，或免除余刑或減輕

（4）人常決定，主席發(fā)布特赦令，再由最高人民法院和高級人民法院予以執(zhí)行

罪狀的種類

簡單罪狀、敘明罪狀、空白罪狀、引證罪狀、混合罪狀

叛逃罪（2023修改）

國家機關工作人員在履行公務期間，擅離崗位，叛逃境外或者境外叛逃的行為

間諜罪和為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪的區(qū)分

是否明知境外組織/機構帶有間諜性質，明知為間諜罪，反之是為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪

違規(guī)制造、銷售槍支罪

以非法經(jīng)營為目的超過限額或者不按規(guī)定，無號重號假號，非法銷售在境內銷售為出口

危險駕駛罪

一是在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的；

二是在道路上醉酒駕駛機動車的。

三是從事校車業(yè)務或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛的；

四是違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品，危及公共安全的行為。

交通肇事罪

（1）單位主管人員、機動車輛所有人或者承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，定交通肇事罪。（不是共犯，單獨定交通肇事罪）

（2）交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因

得不到救助而死亡，以交通肇事罪的共犯論處。

（3）逃逸是逃避法律責任?！疤右葜氯怂劳觥币笏劳鼋Y果和逃逸之間有因果關系。

（4）交通肇事之后，將被害人拖到隱蔽地點，之后導致被害人死亡，定（不作為）故意殺人罪。如果是

活埋，定（作為）故意殺人罪。

妨害安全駕駛罪（新增）

是指對行駛中的公共交通工具的駕駛人員使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，或者在行駛中的公共交通工具的駕駛人員在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的行為。

（1）犯罪客體是公共安全；

（2）客觀方面表現(xiàn)為對行駛中的公共交通工具的駕駛人員使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，或者在行駛中的公共交通工具的駕駛人員在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的行為；

（3）犯罪主體為一般主體，公共交通工具上的乘客、駕駛人員等；

（4）主觀方面表現(xiàn)為故意。

生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪

摻雜、摻假、以假充真、以次充好或者以不合格冒充合格，金額5萬元以上

劣藥的認定（《刑法修正案》（十一）修改）

①藥品成份的含量不符合國家藥品標準；

②被污染的藥品；

③未標明或者更改有效期的藥品；

④未注明或者更改產(chǎn)品批號的藥品；

⑤超過有效期的藥品；

⑥擅自添加防腐劑、輔料的藥品；

⑦其他不符合藥品標準的藥品。

?

妨害藥品管理罪（新增）

①生產(chǎn)、銷售國務院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的；

②未取得藥品批準證明文件生產(chǎn)、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；

③藥品申請注冊中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；

④編造生產(chǎn)、檢驗記錄的。

如果銷售金額達到了5萬以上，還構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，屬于法條競合，擇一重罪論處。

?

洗錢罪（《刑法修正案》（十一）修改）

客觀方面表現(xiàn)為為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質，采用各種方法，從而使其合法化的行為。

行為方式：提供資金賬戶的；將財產(chǎn)轉換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；通過轉賬或者其他支付結算方式轉移資金的；跨境轉移資產(chǎn)的；以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的。

犯罪主體是一般主體，單位也可構成本罪。

【提示】“自洗錢”也可構成洗錢罪，與上游犯罪數(shù)罪并罰。

?

逃稅罪

納稅人：欺騙、隱瞞手段，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應納稅額10%以上

扣繳義務人：欺騙、隱瞞手段，不繳或少繳已扣、已收稅款，數(shù)額較大

?

侵犯商業(yè)秘密罪（《刑法修正案》（十一）修改）

（1）犯罪客體是商業(yè)秘密的權利人對商業(yè)秘密的專有權和國家對商業(yè)秘密的管理制度；

（2）客觀方面表現(xiàn)為違反反不正當競爭法，侵犯商業(yè)秘密，情節(jié)嚴重的行為；具體如下：

①以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的；

②披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的；

③違反保密義務或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的；

④明知前款所列行為，獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的。

（3）犯罪主體是一般主體，即年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人。單位可構成本罪。

（4）主觀方面表現(xiàn)為故意。

?

強奸罪（《刑法修正案》（十一）修改）

不滿12，絕對明知

已滿12不滿14，觀察可能是幼女認定明知

知道或應當知道不滿14，認定明知

對“公共場所當眾奸淫幼女”、“奸淫不滿10周歲的幼女或者造成幼女傷害”等嚴重情形明確適用更重刑罰，可處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

?

負有照護職責人員性侵罪（新增）

已滿14不滿16的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員，與該未成年女性發(fā)生性關系的行為。

同時構成本罪，又構成強奸罪，擇一重罪。

?

猥褻兒童罪法定刑升格條件（新增）

有下列情形之一的，處五年以上有期徒刑：

①猥褻兒童多人或者多次的；

②聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；

③造成兒童傷害或者其他嚴重后果的；

④猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的。

?

非法拘禁罪

索取債務非法扣押、拘禁他人，定非法拘禁罪。債務包括合法和非法債務。

結果加重犯：只針對拘禁行為本身導致重傷、死亡結果。

轉化犯：使用拘禁行為之外更高的暴力行為導致重傷、死亡結果，按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。

從重處罰：具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰；國家機關工作人員利用職權非法拘禁他人的，從重處罰。

?

綁架罪

以勒索財物為目的；完成綁架行為就既遂，不要求勒索到財物。

法律擬制：撕票、故意傷害被綁架人，定綁架一罪。其他加害行為數(shù)罪并罰。

?

拐賣婦女、兒童罪

1.拐賣婦女罪+奸淫被拐賣的婦女的/誘騙、強迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的=拐賣婦女罪一罪

2.拐騙兒童罪+另起犯意出賣該兒童=拐賣兒童罪一罪

3.收買被拐賣的兒童罪+另起犯意出賣該兒童=拐賣兒童罪一罪

污染環(huán)境罪

違反國家規(guī)定，排放傾倒或者處置放射性廢物、傳染性病原體、有毒有害物質，嚴重污染環(huán)境的行為。

襲警罪（新增）

1.犯罪客體是國家機關工作人員依法執(zhí)行職務的活動以及人民警察的人身權利；

2.客觀方面表現(xiàn)為暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務的人民警察，或者使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機動車撞擊等手段，嚴重危及其人身安全的行為；（不要求發(fā)生實際損傷結果）

3.犯罪主體為一般主體；

4.主觀方面表現(xiàn)為故意。

?

高空拋物罪（新增）

（1）犯罪客體是社會公共秩序；

（2）客觀方面表現(xiàn)為從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴重的行為；

（3）犯罪主體為一般主體；

（4）主觀方面為故意。

本罪與其他犯罪的競合：有高空拋物行為，同時構成以危險方法危害公共安全罪或者故意殺人罪、故意傷害罪的，屬于想象競合犯，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

?

尋釁滋事罪與其他犯罪的想象競合：實施尋釁滋事行為，?同時符合尋釁滋事罪和故意殺人罪、 故意傷害罪、?故意毀壞財物罪、?敲詐勒索罪、 搶奪罪、 搶劫罪等罪的構成要件的， 依照處罰較重的犯罪定罪處罰。

?

妨害傳染病防治罪（《刑法修正案》（十一）修改）

違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的行為。

（1）犯罪客體是國家關于傳染病防治的管理制度；

（2）客觀方面表現(xiàn)為違反國家傳染病防治法規(guī)定，引起甲類傳染病傳播以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的行為，具體如下：

①供水單位供應的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標準的；

②拒絕按照疾病預防控制機構提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、場所和物品進行消毒處理的；

③準許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的；

④出售、運輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進行消毒處理的；

⑤拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預防控制機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的。

（3）犯罪主體為一般主體，單位也可構成本罪；

（4）主觀方面表現(xiàn)為過失。

?

污染環(huán)境罪（《刑法修正案》（十一）修改）

違反國家規(guī)定，排放傾倒或者處置放射性廢物、傳染性病原體、有毒有害物質，嚴重污染環(huán)境的行為。

加重法定刑條件：

①在飲用水水源保護區(qū)、自然保護地核心保護區(qū)等依法確定的重點保護區(qū)域排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質，情節(jié)特別嚴重的；

②向國家確定的重要江河、湖泊水域排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質，情節(jié)特別嚴重的；

③致使大量永久基本農(nóng)田基本功能喪失或者遭受永久性破壞的；

④致使多人重傷、嚴重疾病，或者致人嚴重殘疾、死亡的。

?

貪污賄賂罪共同特征

①犯罪客體是公務活動的廉潔性；

②客觀方面表現(xiàn)為實施貪污、挪用公款、受賄等行為；

③犯罪主體多為國家工作人員，為特殊主體，但少數(shù)罪由一般主體構成；

④主觀方面是故意。

?

受賄罪

普通受賄、事后受賄、約定受賄、回扣型受賄、斡旋受賄

?

放縱制售偽劣商品犯罪行為罪

對生產(chǎn)銷售偽劣商品犯罪行為負有追究職責的國家機關工作人員，徇私舞弊，不履行法律規(guī)定追究職責，情節(jié)嚴重的行為

?

民法部分

民法典的概念

民法是調整平等主體之間發(fā)生的人身關系和財產(chǎn)關系的法律規(guī)范的總和。

形式民法和狹義民法指的是民法典；實質民法和廣義民法指的是包含民法典和其他法律的具有實質民法內容的法律。

?

民法解釋與合同的解釋

民法解釋的必要性及方法

1．民法的解釋，是指當民法規(guī)范不明確時，特定的解釋主體運用一定的方法和原則并遵循法定的權限和程序探求民事法律規(guī)范含義的活動。

2．民法解釋的必要性體現(xiàn)在：

（1）法律必須通過解釋才能適用。

（2）通過梳理法條的內在結構和邏輯關系從而彌補法律漏洞的需要。

（3）法律解釋也是法官創(chuàng)造性地適用法律，充分實現(xiàn)司法公正的要求。

3．民法的解釋方法包括：

文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、擴張解釋、限縮解釋、當然解釋等。此外，還有合憲性解釋、比較法解釋、社會學解釋等民法解釋的方法。

合同解釋的規(guī)則

廣義的合同解釋包括確定合同成立與否、確認合同之性質、發(fā)掘合同默示條款或暗含條款以及明確合同條款含義；狹義的合同解釋只是確定合同條款的含義。合同解釋規(guī)則：

1．合同解釋屬于有相對人的意思表示的解釋。當事人對合同條款的理解有爭議的，按照有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定爭議條款的含義。

2．合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據(jù)合同的相關條款、性質、目的以及誠信原則等予以解釋。

3．我國對于合同的解釋確立了文義解釋、整體解釋、目的解釋、習慣解釋、誠信解釋等合同解釋方法。

4．對格式條款的理解發(fā)生爭議時，順序依照下列規(guī)則確定格式條款的含義：

（1）通常理解解釋。按照通常理解的解釋；

（2）不利提供方解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應作出不利于提供格式條款一方的解釋；

（3）優(yōu)先解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

5．當事人對肖像許可使用合同中關于肖像使用條款的理解有爭議的，應當作出有利于肖像權人的解釋。

民法基本原則的概念和功能

民法基本原則是效力貫穿于民法始終的基本準則，是對民事立法、民事行為和民事司法具有普遍指導意義的基本準則。【套話，簡答以及法學論述需學會使用】

(1)指導功能(2)約束功能(3)補充功能

綠色原則

綠色原則是指民事主體的民事活動應當符合資源的有效利用和環(huán)境保護的要求。民事主體從事民事活動，應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境。

（1）綠色原則是代際正義的要求

（2）綠色原則是社會可持續(xù)發(fā)展的要求

（3）綠色原則是倡導性的原則規(guī)定

（4）綠色原則的體現(xiàn)：所有權行使需符合綠色原則；合同履行需符合綠色規(guī)則；環(huán)境污染侵權等

民事法律關系的要素【簡答題、論述題基礎素材】

主體：自然人、法人、非法人組織

內容：民事主體所享有的民事權利和承擔的民事義務。

根據(jù)權利作用不同，可分為支配權（人格權、物權）、請求權（債權）、形成權（可撤銷合同的撤銷權，合同解除權，對效力待定合同的追認權，選擇之債中的選擇權）、抗辯權（訴訟時效經(jīng)過的抗辯權、合同履行抗辯權-先履行、不安、同時履行）

客體：民事權利和民事義務所指向的對象。

物權法律關系（物和權利）；債權法律關系（給付行為）；知識產(chǎn)權法律關系（智力成果）；人身權法律關系（人身利益：健康、肖像、隱私等）；

民事法律事實的分類

行為（民事法律行為；準民事法律行為；事實行為）

自然事實（事件；狀態(tài)）

監(jiān)護人被撤銷監(jiān)護人資格的情形

1）實施嚴重損害被監(jiān)護人身心健康行為的。

2）怠于履行監(jiān)護職責，或者無法履行監(jiān)護職責并且拒絕將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人，導致被監(jiān)護人處于危困狀態(tài)的。

3）實施嚴重侵害被監(jiān)護人合法權益的其他行為的。

后果

依法負擔被監(jiān)護人撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監(jiān)護人資格后，應當繼續(xù)履行負擔的義務。

恢復

被監(jiān)護人的父母或者子女被人民法院撤銷監(jiān)護人資格后：（1）除對被監(jiān)護人實施故意犯罪的外（2）確有悔改表現(xiàn)的（3）經(jīng)其申請（4）人民法院可以在尊重被監(jiān)護人真實意愿的前提下，視情況恢復其監(jiān)護人資格（5）人民法院指定的監(jiān)護人與被監(jiān)護人的監(jiān)護關系同時終止

因發(fā)生突發(fā)事件等緊急情況，監(jiān)護人暫時無法履行監(jiān)護職責，被監(jiān)護人的生活處于無人照料狀態(tài)的，被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應當為被監(jiān)護人安排必要的臨時生活照料措施。

民法的性質

私法、調整市場經(jīng)濟關系、調整市民社會關系、權利法、實體法

民法調整的人身關系

地位平等、人身不可分離、財產(chǎn)關系發(fā)生前提

民法調整財產(chǎn)關系的特征

地位平等、意思自由、財產(chǎn)歸屬和財產(chǎn)流轉、大多有償

民事法律關系的分類

人身/財產(chǎn)、絕對/相對、物權/債權

民事法律行為的分類（22分析修改）

（1）單方行為、雙方行為和多方行為

（2）財產(chǎn)行為和身份行為

（3）要式行為和不要式行為

（4）有償行為和無償行為

（5）主行為和從行為

（6）負擔行為和處分行為

（7）有因行為和無因行為

民事權利的特征

為實現(xiàn)某種利益而依法為某種行為或者不為某種行為的自由

某種利益或實現(xiàn)一定行為的自由、請求義務人為一定行為或者不為一定行為、有保障的自由

民事權利能力特征

資格、包括取得權利和承擔義務的資格、內容和范圍法定性、與民事主體人身不可分離

民事行為能力特征

法定性、與自然人年齡和精神狀態(tài)直接聯(lián)系、非依法定條件程序不受限制或者取消

個體工商戶特征

經(jīng)濟性質私人所有、經(jīng)營范圍法律規(guī)定、履行核準登記手續(xù)方可設立、戶的名義獨立活動、個人財產(chǎn)無限清償

非法人組織特征

穩(wěn)定的人合組織、相應的民事權利能力和民事行為能力、不能完全獨立承擔責任

?

合伙企業(yè)債務

1.對外

（1）先以合伙企業(yè)財產(chǎn)清償→再普通合伙人承擔無限連帶責任（有順序）

（2）有限合伙人只承擔有限責任。例外：表見普通合伙（執(zhí)行合伙事務）：該有限合伙人（就該筆債務）+所有普通合伙人承擔無限連帶責任

2.對內

償還合伙債務超過自己應當承擔數(shù)額的合伙人，有權向其他合伙人追償。

?普通合伙人入伙和退伙

入伙：入伙前+入伙后的債務，無限連帶責任【前后都承擔】

退伙：對退伙前的原因發(fā)生的債務，無限連帶責任【只承擔前】

?

附條件的民事法律行為

未來性、或然性、非法定性、合法的事實

動產(chǎn)物權的變動

現(xiàn)實交付、簡易交付、指示交付、占有改定

物權的保護

（1）確認物權（2）返還原物（3）排除妨害、消除危險（4）修理、重作、更換或者恢復原狀 （5）損害賠償

所有權的取得

原始取得（生產(chǎn)、先占、添附、拾得遺失物、拾得漂流物發(fā)現(xiàn)埋藏物或隱藏物、善意取得）

繼受取得

遺失物的特殊規(guī)定

所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。權利人向受讓人支付所付費用后，有權向無處分權人追償。

建筑物區(qū)分所有權特征

復合性、整體性、專有權的主導性、客體的多元性

共有的特征

主體兩個以上、客體是同一項財產(chǎn)、內容包括雙重權利義務關系、基于共同生產(chǎn)經(jīng)營或者生活需要的目的

建設用地使用權的特征

用益物權、主體為自然人或者社會組織、內容為土地上建造保有建筑物及構筑物及其附屬設施、客體國有或者集體土地、具有排他性

居住權

居住權，是指自然人為滿足生活居住的需要，按照合同約定，對他人的住宅享有的占有、使用的用益物權（區(qū)別于地役權）。

居住權的特征包括:（1）居住權的主體限于自然人；（2）居住權的內容是占有、使用他人的住宅；（3）居住權的客體是他人的住宅；（4）居住權的設立目的是滿足權利人生活居住的需要；（5）居住權原則上是無償?shù)模斒氯肆碛屑s定的除外;（6）居住權具有專屬性，依附于特定人的身份而存在，故不得轉讓、繼承，并因居住權人死亡而消滅；（7）居住權是有期限的物權。

抵押權

可抵押財產(chǎn)包括海域使用權（用益物權），抵押權登記時設立

抵押權順位動產(chǎn)：登記的→都登記按順序→未登記的按比例；

不動產(chǎn)：登記順序→沒登記的不享有抵押權

同一財產(chǎn)既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序。【同時，流押、流質條款無效】

最高額抵押債權的特征

所擔保債權的不確定性、適用范圍的限定性、非從屬性

確定情形：

（1）約定的債權確定期間屆滿；

（2）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿2年后請求確定債權；

（3）新的債權不可能發(fā)生；

（4）抵押權人知道或者應當知道抵押財產(chǎn)被查封、扣押；

（5）債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者解散；

（6）法律規(guī)定債權確定的其他情形。

占有的種類（法條分析）

有權/無權占有、善意/惡意占有、直接/間接占有、自主/他主占有

占有的效力（權利推定、權利取得、保護效力）

占有的保護（占有返還請求權、排除妨害和消除危險請求權、損害賠償請求權）

債發(fā)生的原因

合同、侵權行為、無因管理、不當?shù)美?、其他事實（單方允諾、締約過失、遺囑等）

承諾（分析修改）

1.必須是由受要約人本人或其代理人向要約人作出。

2.必須在要約確定的期限內到達要約人。

3.內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。

4.原則上應以通知方式作出，特殊情況下依交易習慣或者要約的規(guī)定也可以以行為作出。除法律有特別規(guī)定或當事人事先有明確約定外,沉默不能視為承諾的形式。

5.因其他原因致使承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾外，該承諾也有效。

合同的分類

有名/無名、要式/不要式、單務/雙務、為自己利益/為第三人利益、主合同/從合同

要約和要約邀請不同

相同：由特定人向特定人或者不特定人發(fā)出、均屬意思表示

區(qū)別：目的不同、條件不同、效力不同、

締約過失責任構成要件

（1）一方違背誠實信用原則應付的先合同義務

（2）他方受信賴利益損失

（3）一方違反先合同義務與他方所受損失之間有因果關系

（4）違反先合同義務一方具有過失

同時履行抗辯權的構成要件

（1）須當事人就同一雙務合同互負債務。（2）須雙方互負的債務均屆清償期。（3）須對方未履行債務或履行債務不符合約定。（4）須對方的對待給付是可能履行的。

債權人撤銷權

客觀要件：

（1）債務人實施了一定的處分財產(chǎn)的行為。

（2）債務人的處分行為已經(jīng)發(fā)生法律效力。

（3）債務人的行為影響債權人債權實現(xiàn)。

主觀要件：

要求在債務人實施損害債權人利益的行為時，受讓人知道該情形。

有償行為需同時具備客觀要件與主觀要件；無償行為只需客觀要件。

撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。（形成權，除斥期間）

自債務人的行為發(fā)生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。（最長五年）

法定抵銷

是指依法律規(guī)定以當事人一方的意思表示所作的抵銷。用作抵銷的債權稱為主動債權或自動債權，被抵銷的債權稱為被動債權。法定抵銷的構成要件包括：

（1）須雙方當事人互負債務、互享債權。

（2）須自動債權即提出抵銷的債權已屆清償期。

（3）須雙方債務的標的物種類、品質相同。

（4） 須不存在按照合同性質或者依照法律規(guī)定不得抵銷的情形。

合同權利義務終止的原因

清償、解除、抵銷、提存、免除、混同

違約責任的特征

民事責任、相對性、不履行合同債務而產(chǎn)生、財產(chǎn)性的民事責任、具有一定任意性

買賣合同出賣人義務

交付標的物、轉移標的物所有權、擔保標的物無瑕疵

一房多租順序

（1）已經(jīng)合法占有租賃房屋的；（2）已經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的；（3）合同成立在先的。不能取得租賃房屋的承租人有權依據(jù)合同法請求解除合同、賠償損失。

不當?shù)美?/strong>

（1）一方獲得利益；（2）另一方受有損失；（3）一方獲益和另一方受損之間有因果關系；（4）獲益沒有法律根據(jù)。

著作權（22分析修改）

主體：作者分為自然人；法人或非法人組織。確定作者的標準是署名，但有相反證據(jù)除外。

客體：著作權的客體即作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。文字作品；口述作品，如演講、報告、授課、法庭辯論等；音樂作品、戲劇作品、曲藝作品、舞蹈作品、雜技藝術作品；美術作品、建筑作品；攝影作品；視聽作品；工程設計圖、產(chǎn)品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；計算機軟件；符合作品特征的其他智力成果。

著作權法不予保護的對象包括：法律、法規(guī)；國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件及其官方正式譯文；單純事實消息；歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。

內容：

著作權包括下列人身權和財產(chǎn)權。

著作權四大人身權：

（一）發(fā)表權，即決定作品是否公之于眾的權利；

（二）署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利；

（三）修改權，即修改或者授權他人修改作品的權利；

（四）保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利；

?

不授予專利的情形（分析修改）

科學發(fā)現(xiàn)、智力活動、疾病診斷和治療方法、動植物品種、原子核變換方法以及用原子核變換方法獲得的物質、平面印刷?

?

注冊商標的概念和類型：

商標權的客體是注冊商標，即經(jīng)商標局核準注冊的商標。注冊商標分為：

（1）商品商標，用于申請人生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品上的商標。

（2）服務商標，用于申請人提供的服務項目上的商標。

（3）集體商標，以團體、協(xié)會或者組織名義注冊，供組織成員在商事活動中使用，以表明使用者成員資格的標志。

（4）證明商標，是指由對某種商品或者服務具有監(jiān)督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務，用以證明該商品或者服務的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質量或者其他特定品質的標志。

榮譽與名譽區(qū)別

來源不同、內容不同、涉及的范圍不同、榮譽可以剝奪或撤銷

事實婚姻（分析修改）

學理上將未辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的現(xiàn)象稱為事實婚姻。

根據(jù)《民法典》婚姻家庭編的解釋（一）規(guī)定，未辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，提起訴訟要求離婚的，應當區(qū)別對待：

（1）1994 年 2 月 1 日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經(jīng)符合結婚實質要件的，按事實婚姻處理；

（2）1994 年 2 月 1 日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，男女雙方符合結婚實質要件的，人民法院應當告知其補辦結婚登記。未補辦結婚登記的，按同居關系處理。

離婚的特征

只能夫妻雙方本人、以有效婚姻關系存在為前提、在夫妻雙方生存期間進行、履行法定程序、會產(chǎn)生一系列法律后果

離婚冷靜期

雙方當事人須親自到婚姻登記機關申請離婚登記。自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起三十日內，任何一方不愿意離婚的,可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請。

上述期限屆滿后三十日里雙方應當親自到婚姻登記機關申請發(fā)給離婚證;未申請的，視為撤回離婚登記申請。

遺贈撫養(yǎng)協(xié)議與遺贈的區(qū)別

行為性質不同、行為形式不同、主體范圍不同、主體資格不同、法律效力不同

被繼承人債務清償?shù)脑瓌t

限定繼承、清償債務優(yōu)先于執(zhí)行遺贈、保留必留份、連帶責任原則

遺囑的無效情形（分析修改）

1.無民事行為能力人或者限制民事行為能力人所立的遺囑無效。

2.遺囑必須表示遺囑人的真實意思,受欺詐、脅迫所立的遺囑無效。

3.偽造的遺囑無效。

4.遺囑被篡改的，篡改的內容無效。

5.遺囑人以遺囑處分了國家、集體或者他人財產(chǎn)的，應當認定該部分遺囑無效。

?

遺產(chǎn)分割原則（分析修改）

1．先遺囑繼承后法定繼承原則。

2．保留胎兒繼承份額原則。

3．互諒互讓、協(xié)商分割原則。

4．物盡其用原則。根據(jù)《<民法典>繼承編的解釋（一）》的規(guī)定，人民法院在分割遺產(chǎn)中的房屋、生產(chǎn)資料和特定職業(yè)所需要的財產(chǎn)時，應當依據(jù)有利于發(fā)揮其使用效益和繼承人的實際需要，兼顧各繼承人的利益進行處理。

?

適用過錯推定責任的主要情形

1.無民事行為能力人在教育機構學習、生活期間遭受人身損害；

2.醫(yī)療機構違反診療規(guī)范、拒絕提供或偽造、篡改、銷毀病歷資料；

3.動物園飼養(yǎng)的動物致人損害；

4.建筑物及其擱置物、懸掛物脫落、墜落致人損害；

5.堆放的物品倒塌致人損害；

6.在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行物致人損害；

7.林木折斷、果實墜落致人損害；

8.地面施工或窨井等地下設施致人損害。

9.非法占有的高度危險物品致人損害時，所有人、管理人與非法占有人之間的連帶責任

適用無過錯責任的主要情形

被監(jiān)護人致人損害的監(jiān)護人責任、用人者的雇員在工作中致人損害的用人者責任、高度危險作業(yè)致人損害、因產(chǎn)品質量不合格致人損害、環(huán)境污染致人損害、飼養(yǎng)的動物致人損害、機動車交通事故中機動車一方致非機動車或行人的損害

適用公平責任的情形

受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的,依照法律的規(guī)定由雙方分擔損失。

（1）完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害且沒有過錯的

（2）高空拋物，可能加害的建筑物使用人的補償

（3）自然原因引起緊急避險，避險人對受害人的補償

（4）因保護他人民事權益使自己受到損害的受益人補償

（5）幫工人因第三人侵權遭受人身損害的,由第三人承擔賠償責任。第三人不能確定或者沒有賠償能力的,可以由被幫工人予以適當補償。

適用無過錯責任的主要情形

（1）被監(jiān)護人致人損害的監(jiān)護人責任

（2）用人者的雇員在工作中致人損害的用人者責任

（3）高度危險作業(yè)致人損害、

? (4)因產(chǎn)品質量不合格致人損害

（5）環(huán)境污染致人損害

? (6)飼養(yǎng)的動物致人損害、

? (7)機動車交通事故中機動車一方致非機動車或行人的損害

因果關系判定規(guī)則

直接原因規(guī)則、相當因果關系規(guī)則、近因規(guī)則、推定因果關系規(guī)則

侵權責任的抗辯事由

1. 正當理由的抗辯事由（正當防衛(wèi)、緊急避險、自甘風險、自助）

2. 外來原因的抗辯事由（不可抗力、受害人故意、被侵權人過錯、第三人原因）

醫(yī)療產(chǎn)品責任

（1）因藥品、消毒產(chǎn)品、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的。適用無過錯責任。

（2）不真正連帶責任：患者可以向藥品上市許可持有人、生產(chǎn)者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫(yī)療機構請求賠償。

（3）追償：患者向醫(yī)療機構請求賠償?shù)?，醫(yī)療機構賠償后，有權向負有責任的藥品上市許可持有人、生產(chǎn)者或者血液提供機構追償。

一“研”為定

加油?。?！

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