? ? ? ? 一家開曼群島注冊成立的Ninebot Limited九號公司（股票代碼：689009）成為科創(chuàng)板首單中國存托憑證發(fā)行主體，通過VIE協(xié)議控制架構(gòu)控制境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體鼎力聯(lián)合（北京）科技有限公司，于2020年10月29日實(shí)現(xiàn)了境內(nèi)科創(chuàng)板CDR正式發(fā)行上市。一時(shí)，關(guān)于VIE、紅籌架構(gòu)籌劃上市等話題再次成為大家關(guān)注的熱點(diǎn)。

? ? ? ? VIE是英文Variable Interest Entity的縮寫簡稱，直譯過來是可變利益實(shí)體，作為境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體公司可簡稱VIE公司。從企業(yè)具體采取簽署協(xié)議的控制結(jié)構(gòu)而言，也可以簡稱協(xié)議控制架構(gòu)或者VIE架構(gòu)。一般而言，企業(yè)為了謀求境外上市時(shí)，在上市所在地或者從節(jié)稅角度選擇地（比如British Virgin Islands（BVI）、Cayman Islands等地）注冊特殊目的公司（Special Purpose Vehicle，SPV）到相應(yīng)證券市場籌劃上市。該SPV在中國境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)（Wholly Foreign Owned Enterprise，WFOE），并由該WFOE與擬尋求境外上市的經(jīng)營實(shí)體VIE公司以及其股東簽署控制協(xié)議，該協(xié)議可能囊括VIE公司的股東參與管理權(quán)（包括投票權(quán)、表決權(quán)、知情權(quán)等）和資產(chǎn)收益權(quán)（包括分紅權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)請求權(quán)、增資減資等）。為了滿足境內(nèi)VIE公司最終獲得境外資本市場融通的資金，同時(shí)保障境外SPV和投資者的權(quán)益，VIE架構(gòu)在運(yùn)行過程中可能會由SPV獨(dú)資的WFOE與境內(nèi)VIE公司簽署配套股權(quán)質(zhì)押、借款協(xié)議、擔(dān)保協(xié)議、委托協(xié)議、授權(quán)書、承諾書等法律文件，這些文件共同構(gòu)成VIE架構(gòu)控制協(xié)議的有效組成部分。

? ? ? ?但本篇文章中，濤哥不是來推薦VIE架構(gòu)的，重點(diǎn)要做“潑冷水”工作，將VIE協(xié)議控制架構(gòu)的法律風(fēng)險(xiǎn)侃一侃。

?? ? ? ?一、外商投資行業(yè)限制與協(xié)議控制架構(gòu)的沖突

? ? ? ? ? 《外商投資法》規(guī)定“外商投資”系外國投資者直接或者間接在中國境內(nèi)進(jìn)行的投資活動，包括“法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資”。境內(nèi)WFOE為SPV的全資子公司，WFOE作為外商投資企業(yè)，通過協(xié)議控制架構(gòu)控制境內(nèi)運(yùn)營實(shí)體VIE公司，通過一系列文件安排取得VIE公司的實(shí)際控制權(quán)并取得運(yùn)營所得的經(jīng)濟(jì)利益，其應(yīng)當(dāng)屬于《外商投資法》規(guī)定的廣義范疇“外商投資”。

? ? ? ? ? 一般而言，VIE公司經(jīng)營范圍中列示項(xiàng)目與《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2020年版）》（以下簡稱《2020年負(fù)面清單》）規(guī)定的特別管理措施可能存在一定沖突；如果沒有沖突，VIE協(xié)議控制架構(gòu)大可由境外主體直接成立合資公司Jiont Venture（JV）代替，在SPV和VIE籌劃上市時(shí)，監(jiān)管層亦往往會關(guān)注VIE架構(gòu)搭建的合理性、必要性和可持續(xù)性。《2020年負(fù)面清單》歸集了十二個(gè)行業(yè)，共計(jì)33條外資投資限制或禁止的特別管理措施。

企業(yè)擬通過搭建VIE協(xié)議控制架構(gòu)方式從事《2020年負(fù)面清單》中列示業(yè)務(wù)，則應(yīng)密切關(guān)注中國境內(nèi)《外商投資法》、其他法律法規(guī)及行業(yè)監(jiān)管政策的規(guī)定及解釋發(fā)生變化。如果這些變化明確不允許外資未來開展的任何外商投資限制或禁止類似行業(yè)采用VIE協(xié)議控制架構(gòu)，則可能導(dǎo)致境外SPV無法繼續(xù)通過協(xié)議控制架構(gòu)控制境內(nèi)VIE公司從事相關(guān)業(yè)務(wù)。境內(nèi)VIE公司亦可能因此遭受撤銷相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)營資質(zhì)、終止或限制業(yè)務(wù)運(yùn)營甚至罰款的行政處罰風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而可能對SPV和VIE的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生不利影響。

?? ? ? ? 二、VIE協(xié)議控制架構(gòu)相關(guān)文件的法律效力

? ? ? ? 截至目前，中國境內(nèi)各級法院均未公布明確否認(rèn)協(xié)議控制架構(gòu)等相關(guān)合約安排的合法有效性的司法判例，通過前述九號公司成功發(fā)行CDR的案例中，可見監(jiān)管層亦并未認(rèn)定各方簽署的包括《獨(dú)家咨詢與服務(wù)協(xié)議》、《獨(dú)家購買協(xié)議》、《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》、《股東表決權(quán)委托協(xié)議》、《配偶同意函》等文件屬于合同無效的法定情形。但是，根據(jù)2021年1月1日生效的《民法典》第146條第1款規(guī)定“行為人與相對人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效”，上述《獨(dú)家咨詢與服務(wù)協(xié)議》是以技術(shù)和咨詢服務(wù)的合同標(biāo)的交易形式而達(dá)到協(xié)議控制VIE之目的，又如《獨(dú)家購買協(xié)議》、《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》是以股權(quán)購買選擇權(quán)的合同標(biāo)的交易并對股權(quán)進(jìn)行質(zhì)押，以達(dá)到防止VIE公司股權(quán)不被惡意處置之控制目的，其他文件亦存在類似的交易外在形式與協(xié)議控制內(nèi)在實(shí)質(zhì)的意思不一致的情形，則可能有被裁判者以“虛假的意思表示”為由認(rèn)定行為無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，需要特別設(shè)計(jì)WFOE和VIE公司之間的交易結(jié)構(gòu)，以使交易文件盡可能體現(xiàn)出交易實(shí)質(zhì)。

?? ? ? ? 三、VIE協(xié)議控制架構(gòu)對VIE的控制力較弱

? ? ? ? ? “濤哥侃法”《公司控制論》中一共介紹了“控股權(quán)的控制”、“一致行動人協(xié)議共同控制”、“管理層控制”、“VIE架構(gòu)控制”、“債權(quán)人控制”以及“行政監(jiān)管控制”等六種公司控制形式。濤哥認(rèn)為，VIE架構(gòu)控制力度較其他幾種控制形式的控制力度應(yīng)該最為弱小。拿其與股權(quán)直接控制相比較而言，在直接持股方式下，股東可以行使《公司法》賦予其股權(quán)經(jīng)營管理權(quán)能，修改公司章程、改組董事會等，從而可以使公司治理結(jié)構(gòu)發(fā)生變動；而協(xié)議控制架構(gòu)項(xiàng)下，境外SPV依賴境內(nèi)VIE工商登記股東善意履行各控制協(xié)議來實(shí)現(xiàn)有效控制，倘若VIE工商登記股東與境外SPV利益不完全一致時(shí)，出于自身利益最大化考量，VIE工商登記股東可能怠于履行協(xié)議控制文件項(xiàng)下的義務(wù)，導(dǎo)致相關(guān)協(xié)議在執(zhí)行過程中遭到重大延誤或遭遇其他困難，對SPV和VIE的生產(chǎn)經(jīng)營和財(cái)務(wù)狀況產(chǎn)生不利影響，最終損害投資者的權(quán)益。

?? ? ? 四、協(xié)議控制架構(gòu)爭議解決的難點(diǎn)

? ? ? ? 如果境內(nèi)VIE及其工商登記的股東未能履行協(xié)議控制架構(gòu)相關(guān)文件項(xiàng)下的義務(wù)與責(zé)任，則境外SPV可能需要耗費(fèi)時(shí)間和資源解決相關(guān)爭議，或?qū)⑾嚓P(guān)爭議提交給約定的中國境內(nèi)司法或者仲裁機(jī)構(gòu)，由國內(nèi)裁判者依照中國法律或仲裁規(guī)則仲裁解決，最終依照中國司法規(guī)定的執(zhí)行路徑強(qiáng)制執(zhí)行協(xié)議控制架構(gòu)相關(guān)文件。但是，這些法律程序所耗費(fèi)時(shí)間以及最終解決結(jié)果都不能準(zhǔn)確進(jìn)行預(yù)判，從而可能會影響SPV和VIE公司的正常業(yè)務(wù)運(yùn)營。舉例而言，如果境外SPV通過WFOE根據(jù)協(xié)議控制架構(gòu)文件安排，要求行使獨(dú)家股權(quán)購買權(quán)，但VIE工商登記股東拒絕轉(zhuǎn)讓其股權(quán)給WFOE或者其指定人士，則境外SPV可能需要采取法律程序迫使VIE及其股東履行各自的協(xié)議義務(wù)。況且即使通過法律程序，SPV亦未必能夠當(dāng)然取得VIE公司的股權(quán)，因?yàn)椴门姓呖赡懿门胁扇∑渌`約賠償措施代替股權(quán)轉(zhuǎn)讓，則SPV可能對VIE股權(quán)、資產(chǎn)、管理、業(yè)務(wù)等方面失去控制。

? ? ? ? ? 此外，協(xié)議控制架構(gòu)的相關(guān)境外主體簽署的其他境外文件所適用準(zhǔn)據(jù)法以及沖突解決方式可能與VIE協(xié)議控制架構(gòu)的文件約定爭議解決的內(nèi)容不一致。因?yàn)镾PV及其境外投資者可能系依據(jù)中國大陸以外國家或地區(qū)的法律和程序設(shè)立（比如開曼群島、維爾京群島、香港等），他們所簽訂的文件（如章程、指定書、認(rèn)股權(quán)證、協(xié)議、安排、備忘錄等）亦往往依照當(dāng)?shù)胤梢?guī)定所制備，所以爭議解決往往適用當(dāng)?shù)氐姆珊凸茌牂C(jī)構(gòu)。因此，就同樣一個(gè)爭議事項(xiàng)，可能面臨中國大陸法律和境外的法律和爭議解決機(jī)構(gòu)同時(shí)適用和管轄，由此將產(chǎn)生協(xié)議控制架構(gòu)相關(guān)爭議解決路徑的矛盾。

?? ? ? ?五、協(xié)議控制架構(gòu)及相關(guān)安排可能引發(fā)的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

? ? ? ? ?根據(jù)我國《企業(yè)所得稅法》、《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》及《特別納稅調(diào)整實(shí)施辦法（試行）》等相關(guān)規(guī)定，企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來，不符合獨(dú)立交易原則或不具有合理商業(yè)目的而減少企業(yè)應(yīng)納稅收入或者所得額的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按照合理方法進(jìn)行調(diào)整。如果為了滿足中國外匯管理的要求，便于WFOE將款項(xiàng)轉(zhuǎn)至境內(nèi)經(jīng)營實(shí)體VIE公司實(shí)際經(jīng)營使用，則WFOE與VIE公司往往會簽署相關(guān)協(xié)議進(jìn)行資金流轉(zhuǎn)安排。但因?yàn)檫@些協(xié)議可能并不具有協(xié)議內(nèi)容約定的交易實(shí)質(zhì)，僅系便于境內(nèi)外資金融通使用作出的特別安排，交易的外在形式與資金給付實(shí)質(zhì)存在意思不一致的情形，也可能有被司法及仲裁機(jī)關(guān)按照《民法典》規(guī)定以“虛假的意思表示”為由認(rèn)定行為無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，如果WFOE與VIE公司之間的業(yè)務(wù)往來以及依據(jù)協(xié)議控制架構(gòu)相關(guān)文件發(fā)生的資金往來被稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定并非基于獨(dú)立交易原則且造成應(yīng)納所得稅額不合理減少，則各方將面臨需要就既往或未來的收入或收益進(jìn)行納稅調(diào)整并承擔(dān)額外稅務(wù)負(fù)擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。

?? ? ? ? 企業(yè)搭建VIE協(xié)議控制架構(gòu)的時(shí)候，各方都一心一意想把企業(yè)做大做強(qiáng)、籌劃上市。但因?yàn)閂IE架構(gòu)有其特殊的、固有的法律風(fēng)險(xiǎn)和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，隨著企業(yè)經(jīng)營逐漸深化，各方的權(quán)利、利益甚至權(quán)力（包括企業(yè)、投資者或者監(jiān)管者）不能協(xié)調(diào)一致時(shí)，或許最終迫不得已需要拆除VIE架構(gòu)的情況亦并不鮮見，由此所產(chǎn)生的爭議解決起來更是異常艱難。所以，濤哥在此要給大家潑瓢冷水，“VIE架構(gòu)雖好，到底適不適合你？”