作者：凌錚

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《民法典》第577條與585條規(guī)定了債權(quán)人在債務(wù)人違約時享有請求其賠償損失以及支付違約金的權(quán)利。前者通常被認為是法定的損害賠償請求權(quán)，而后者則被認為是約定的違約金給付請求權(quán)。由于法律對此二者之適用關(guān)系并無明文規(guī)定，究竟是可以競合適用還是并存適用，又抑或是其中一者具有適用之優(yōu)先性在司法實務(wù)中并未形成統(tǒng)一意見，由此引發(fā)的爭議也并不鮮見，本文就此展開分析。

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一、違約金與損害賠償之任意選擇權(quán)

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審判實踐中有的法院認為因違約金屬于約定的賠償請求權(quán)，其效力優(yōu)先于法定的違約賠償責任，如(2006)民一提字第9號判決。有的法院則認為當事人就違約金和賠償損失應(yīng)擇一主張，如（2011）滬一中民二（民）終字第190號判決。

而有的法院卻認可二者可一并主張，如（2009）民二終字第91號判決，還有的法院認為可以有限度的支持債權(quán)人同時主張，即在守約方主張的違約金及損害賠償總額未超出直接損失與可得利益損失之和的前提下，對二者一并主張的請求予以支持，如(2018)最高法民終124號判決。

而學(xué)界對此也分歧不斷。

有一種觀點認為，債權(quán)人并不具有自由選擇違約金與損害賠償?shù)牡匚?，而是違約金的適用具有優(yōu)先性。因為違約金作為損害賠償總額的預(yù)訂，是當事人的特別約定，而且其還有限制責任的功能，如果允許債權(quán)人任意選擇，必然會使違約金這一規(guī)范目的落空。

另有一種觀點則認為違約金雖源于當事人的約定，但合意與違約金責任畢竟分屬不同的法律制度，各自遵循著自己的邏輯和規(guī)則。而且現(xiàn)行法上，并非約定總是優(yōu)先于法定。比如同一動產(chǎn)上并存著留置權(quán)與質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)的場合，留置權(quán)作為法定權(quán)利優(yōu)先于約定的質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)。故不能據(jù)此認定違約金請求權(quán)較損害賠償請求權(quán)享有優(yōu)先適用性。

筆者較為贊同第二種觀點。除了上述理由之外，違約金雖為當事人約定之損害賠償總額的預(yù)定。但真正賦予債權(quán)人違約金請求權(quán)的是《民法典》第585條第1款之規(guī)定，而非當事人間的約定。若無法律之明文規(guī)定，僅憑當事人約定之金額給付條款，蓋不能賦予債權(quán)人請求債務(wù)人給付違約金之權(quán)利，因其在接受合同效力及正當性之檢視前，還不足以上升為約束雙方之請求權(quán)基礎(chǔ)。故違約金請求權(quán)較損害賠償請求權(quán)具有優(yōu)先適用性之邏輯并不當然成立。

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二、違約金與損害賠償并行之探討

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至于此二者能否一并主張，有觀點認為應(yīng)區(qū)分違約金之屬性來分別討論。若違約金純屬賠償之屬性，應(yīng)考察其利益指向。債權(quán)人僅在二者指向非同一利益的情形下方可同時主張。而若違約金純屬懲罰之屬性，則債權(quán)人可以將二者一并主張。還有觀點認為違約金本身具有履約擔保之功能，或者僅具有懲罰性功能，而損害賠償是彌補債權(quán)人因違約行為所造成的損失。故兩者并非互相排斥，無需考察利益指向，債權(quán)人可一并主張。

第一種意見雖具有一定的合理性，但在審判實踐中并不具備可操作性。首先，我國關(guān)于違約金的屬性界定并未形成共識。有單一屬性說，多重屬性說，損失比較說，合同目的說等之分。其中司法實務(wù)界秉持的是多重屬性說結(jié)合損失比較說的立場，即承認違約金兼具補償與懲罰雙重功能，認為違約金低于造成損失的部分具有賠償性質(zhì)，而高于造成損失的部分則被認為具有懲罰性。而第一種意見是建立在承認違約金單一屬性說的基礎(chǔ)上，故二者在邏輯上無法兼容。而第二種意見雖在邏輯上可自圓其說，但違約金僅具備懲罰屬性的觀點還需學(xué)界和司法實務(wù)界形成更進一步的共識。

筆者認為在違約金屬性界定尚存爭議的情況下，應(yīng)先考察違約金與損失賠償所指向的利益對象。若兩者指向同一利益對象，只有在債權(quán)人能證明約定違約金低于造成損失的前提下，方可準許將兩者一并主張；若兩者指向不同的利益對象，則債權(quán)人的累加主張不應(yīng)受到上述限制，但累加之后的數(shù)額仍應(yīng)受到《民法典》第585條第2款規(guī)定之約束。這是因為準許二者針對同一利益的累加主張，可能觸及不得因損害賠償而獲利的基本原則，但針對履行利益和延遲履行利益或不完全履行利益的一并主張卻并不會觸及上述原則。因此，若對同時累加主張采取一概禁止的立場，可能損害債權(quán)人合理的賠償利益。

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此外，允許二者累加之主張具有法理上的正當性基礎(chǔ)。

第一，由于我國的損害賠償制度存在先天性不足，包括精神損害在內(nèi)的諸多不可賠利益并不在法定損害賠償所認可的范圍之內(nèi)。而違約金也因通常在締約時訂立，雙方較難對未來可能發(fā)生的違約損失做出精準的估計。故此，允許兩者累加主張可以解決實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的賠償不到位的情況，進一步杜絕債務(wù)人效率違約的發(fā)生。

第二，在司法實踐中法院通常要求債權(quán)人對違約造成的損失承擔主要的舉證義務(wù)，而債務(wù)人作為過錯方卻可經(jīng)常在此免于舉證。故允許債權(quán)人累加主張既可以調(diào)節(jié)其因過重的舉證負擔而可能遭受的利益損害，又可避免債務(wù)人因其過錯反而獲利的不合理現(xiàn)象。

第三，為違約金調(diào)整提供更精準的依據(jù)。由于違約金酌減規(guī)則要求法官比照損失數(shù)額30%的標準酌減違約金，如案件進入違約金司法調(diào)整程序，允許債權(quán)人起訴時累加主張，必然導(dǎo)致其在審理初期提供二者的計算方法和依據(jù)，而法官也在審理初期便心中有數(shù)。故此舉不僅可以提高庭審效率，還有利于法官對之后的司法調(diào)整做出更妥當?shù)奶幚怼?/span>

但對于無法證明違約金低于損失的情形，筆者認為擇一主張仍為更妥當?shù)倪x擇。需要說明的是允許二者一并主張可能會導(dǎo)致債權(quán)人主張數(shù)額過分高于實際損失的情況增多，而違約金酌減規(guī)則正好在此體現(xiàn)其平衡債務(wù)人利益的應(yīng)有之義。

最后，雖然法律未對違約金和損失賠償?shù)倪m用關(guān)系做出具體規(guī)定，但這并不影響當事人在合同中自行約定。若雙方在合同中具體約定在違約時，債權(quán)人可向債務(wù)人累加主張違約金和損失賠償，法院目前對此仍然持較為開放的態(tài)度。

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作者：凌錚律師，法律碩士，北京盈科（上海）律師事務(wù)所律師，中華全國律師協(xié)會會員，曾就讀于加州大學(xué)洛杉磯分校（UCLA），在海外留學(xué)工作多年。擅長合同法、公司法、國際經(jīng)濟法等，業(yè)務(wù)涵蓋民商事合同糾紛、國際商事仲裁、知識產(chǎn)權(quán)等多個領(lǐng)域。目前擔任多家公司常年法律顧問，全網(wǎng)粉絲超百萬，瀏覽量超過2億人次。

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高云，本名汪宏杰，30年法律從業(yè)經(jīng)驗，“合同六法”、“中國高質(zhì)量合同范本庫”創(chuàng)始人，擅長不良資產(chǎn)、并購重組、企業(yè)合規(guī)和法律顧問等業(yè)務(wù)，服務(wù)客戶覆蓋金融、互聯(lián)網(wǎng)、房地產(chǎn)、服務(wù)、快銷等行業(yè)。多年來先后出版《思維的筆跡》《公司法實務(wù)指南》《民法典時代合同實務(wù)指南》等14本法律實務(wù)類暢銷榜冠軍書籍，在中國法律界享有較高的知名度。