“非法占有目的”這一要素不僅存在于詐騙罪中，所有的取得型犯罪，如搶劫、盜竊、敲詐勒索、詐騙、貪污還有普通侵占罪、職務(wù)侵占罪等都要求行為人具有非法占有目的。而以故意毀壞財(cái)物罪為代表的以破壞為目的的罪名是不要求非法占有目的的。對非法占有目的的判斷很重要，而這在實(shí)踐中分歧很大。

非法占有目的具有兩層含義，一是排除的意思，二是利用的意思。

排除的意思指的是行為人意圖排除原權(quán)利人對財(cái)物的占有，變?yōu)樽约赫加?，這是非法占有目的的第一層含義；第二層則是指行為人意圖對財(cái)物加以利用。

由于很多案件存在特殊性，在判斷時(shí)要求行為人同時(shí)具有這兩種層面的意圖。

舉一個(gè)在很多地方都存在的、老生常談的問題：假設(shè)我有一輛車，我用這輛車“開黑車”時(shí)被被交警發(fā)現(xiàn)，車輛被扣放在他們指定的停車場。

晚上，趁著停車場的管理人員睡著了，我把鐵門打開并用我的備用鑰匙把車子開走。

類似的問題還有：很多運(yùn)輸偽劣產(chǎn)品被扣押的車被偷回來甚至搶回來。

存在“搶回”情形的案件基本上被判定“搶劫罪”，但也有少數(shù)地方將其定故意傷害，但是“搶回”的行為不一定會造成對管理人的傷害，所以經(jīng)常難以判定為故意傷害罪，判定為搶劫罪的情形更常見。

存在“偷回”情形的案件處理起來很麻煩，少數(shù)地方將其判定為盜竊罪；很多地方將其判定為非法處置扣押的財(cái)產(chǎn)罪，此罪的違法后果相對輕微。

有的地方將其判定為妨害公務(wù)罪，有的地方作了無罪的處理。

但是，在上述情形中，也即被工商局或者城管查扣的車輛被委托給停車場管理，結(jié)果被車主偷走，此時(shí)城管本人沒有并被妨害公務(wù)，所以行為人的行為不構(gòu)成妨害公務(wù)罪，也不構(gòu)成妨害司法罪，因此有的案件被告人就只能作無罪處理。

還有的案件，被告人把車子偷回來以后，再去找有關(guān)部門去折騰。

有少數(shù)被告人把車子偷回來之后，第二天去找公安說我的車呢？”，最后調(diào)查發(fā)現(xiàn)車就是他自己偷了，最后就把他判了。

這種事情就跟筆者說的騙拆遷費(fèi)一樣，處理起來五花八門，為什么會有這么多分歧呢？車主自己去偷回車的案件，很多地方都不判定為盜竊罪，之所以如此存在兩個(gè)原因：一是因?yàn)檐囎油鶅r(jià)值很高，一旦定為盜竊，犯罪涉及的數(shù)額很大，刑期會驟升，法院下不了手。

二是非法占有目的的判斷，很多法官認(rèn)為，行為人就是車主，他也就是權(quán)利人，所以他沒有排除權(quán)利人的這層意思。

所以非法占有目的中，排除意思和利用意思便很重要。

非法占有目的被稱為主觀的超過要素，它是在故意之外多出來的一個(gè)東西，所以稱為主觀的超過要素。

在實(shí)踐中，有一些否定非法占有目的的案例。

比如說有些犯罪嫌疑人生活很困難，他們認(rèn)為坐牢是保障生活的很可靠的方式，但是要坐牢就要先犯罪，所以有的罪犯就跑到監(jiān)獄門口，或者派出所門口去偷東西。

他們直接拿了派出所門口小攤上的財(cái)物后就往派出所里面跑，宣稱自己偷東西了。

這種案件在國外也有，法院基本上認(rèn)定被告人沒有非法占有目的，因?yàn)樾袨槿瞬粫娴陌褭?quán)利人的東西據(jù)為己有，所以就不能定盜竊罪。

有一個(gè)案子，筆者一直認(rèn)為法院辦得有問題。

有一個(gè)大學(xué)生，他上的是一個(gè)民辦大學(xué)，學(xué)習(xí)不好，他家里給他的錢基本上都被他用來打電子游戲了，他要繼續(xù)生活下去很困難。

而且天天打電子游戲他自己也很厭煩，他就想找一個(gè)地方能夠讓自己生活安穩(wěn)，又能管得住自己，防止自己接觸到電子游戲，那個(gè)地方就是監(jiān)獄。

有一天早上，他用廢報(bào)紙把自己的舊衣服包起來，外面弄一個(gè)繩子捆成一個(gè)炸藥包的形狀，出門前寫個(gè)條子，上面寫著“給我10萬塊錢，我有炸藥”。

到了儲蓄所門口，他把條子交給里面的人，然后什么話也不說，只是等著。

儲蓄員很有經(jīng)驗(yàn)，他先是偷偷按了報(bào)警器，然后再跟這個(gè)人周旋，說：“10萬塊錢還是比較多的，我得給你數(shù)一數(shù)。”然后儲蓄員就慢慢地?cái)?shù)錢，這個(gè)大學(xué)生就站那看了五六分鐘，后來他覺得這個(gè)過程太慢了，就和儲蓄員說不等了，然后自己去派出所了，走之前把假的炸藥包丟在儲蓄所。

他前腳剛走，大量的警察和防爆專家就都來了，他們把儲蓄所給封起來了，最后查來查去發(fā)現(xiàn)所謂的炸藥其實(shí)就是一包廢衣服。

這個(gè)人去了派出所后直接說自己來投案自首，說自己搶劫了銀行，后來對這個(gè)人以搶劫罪的罪名判處了4年刑期。

在這個(gè)案件里，被告人是應(yīng)該去坐牢，因?yàn)樗鸭俚恼ㄋ幇斗旁趦π钏铮瑢ι鐣仓刃蛟斐珊艽蠓梁?，所以?yīng)當(dāng)以投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪給他定罪，但不是定搶劫罪，因?yàn)樗麤]有想拿財(cái)物的目的。

再舉個(gè)例子，被告人因?yàn)榕卤粻窟B，意圖將對方持有的毒品拿來銷毀而使用暴力的，不成立搶劫罪。

這是個(gè)日本的案例，本來搶劫毒品這種違禁品也是可以定為搶劫罪的，但這個(gè)案件的判決書上寫的是“不是為了在拿來之后自己使用或者轉(zhuǎn)讓給他人，而是為了銷毀，這種意思不包括在非法占有的意思之內(nèi)”，因此不成立搶劫。

類似的案件中國也有：一個(gè)公司和別的公司簽了合同要購買一艘船，當(dāng)這個(gè)委托方把這些方案提供給對方以后，對方就開始設(shè)計(jì)。

后來委托方不想要這個(gè)船了，可是他知道被委托方還在緊鑼密鼓地設(shè)計(jì)和組織生產(chǎn)這艘船，如果按照合同毀約的話，自己損失會很大。

后來委托方就想了個(gè)辦法，他們雇了兩個(gè)人搶走了被委托方的一個(gè)工程師存放設(shè)計(jì)圖紙等資料的手提電腦。

行為人背著搶來的電腦走了一段時(shí)間后將它扔到海里。

因?yàn)槭痔犭娔X是專業(yè)的，價(jià)值很高，而且這兩個(gè)人有暴力行為，打了工程師幾耳光，最后一審法院將其行為判定為搶劫罪。

這個(gè)案子現(xiàn)在還在二審過程中，就跟剛才講的毒品例子一樣，把毒品搶過來但并沒有自己使用和控制尚意思，把電腦搶過來并不是為了占有和使用，而是為了毀壞，讓對方設(shè)計(jì)不成圖紙，在規(guī)定的時(shí)期內(nèi)讓對方主動違約，從而避免自己毀約的損失，這種案子定搶劫罪有問題。

能不能認(rèn)定為構(gòu)成其他犯罪呢？筆者個(gè)人認(rèn)為可以定尋釁滋事罪，因?yàn)榘盖橹写蛉硕?、?qiáng)拿硬要行為都符合這個(gè)罪的構(gòu)成要件。

但是，有人認(rèn)為尋釁滋事要符合無事生非，還有什么流氓斗氣等條件，那是因?yàn)槲覀円郧霸趯づ献淌伦锷细郊拥臈l件太多。

在大庭廣眾之下隨便打人是公然挑戰(zhàn)社會管理秩序的行為，判定為尋釁滋事罪應(yīng)該沒有什么問題。

筆者前面描述的非法占有目的的案例都是否定的案例，都是以普通的財(cái)產(chǎn)犯罪來講的。

筆者下面再講一個(gè)有爭議的案例。

被告人梁某系廣西一家大型鋼鐵集團(tuán)公司（以下簡稱甲公司）的負(fù)責(zé)人。

2001年經(jīng)所在市總工會同意，甲公司設(shè)立了職工持股會這一自治組織，代表會員統(tǒng)一行使股東權(quán)利。

自2006年起，有眾多職工通過職工持股會入股甲公司關(guān)聯(lián)企業(yè)分紅獲利。

2008年8月，因國資委發(fā)文要求國企職工不得人股關(guān)聯(lián)企業(yè)，甲公司要求職工全部退股，而被告人梁某私下決定朱某、林某等35名干部職工以家屬等名義繼續(xù)持股分紅。

2011年8月，國家審計(jì)署進(jìn)駐甲公司審計(jì)后，梁某怕問題暴露，讓上述人員將所獲的從2008年到2011年的分紅款退還給職工持股會，并承諾另想辦法補(bǔ)償。

到了2011年審計(jì)結(jié)束后，在2011年11月至2012年1月，梁某在審核甲公司各部門提交的工程獎(jiǎng)勵(lì)、年薪發(fā)放名單表時(shí)，指使朱某、林某以工程獎(jiǎng)勵(lì)、年薪名義從甲公司套取公款共計(jì)563．5萬元人民幣分發(fā)給上述35名相關(guān)人員。

這35名干部職工里沒有梁某本人，他自己沒拿一分錢。

梁某是不是構(gòu)成貪污罪，是不是涉嫌違法占有公款給第三人？現(xiàn)在檢察院以貪污罪提起公訴，該案正在法院的審理過程當(dāng)中。

對于這個(gè)案件，筆者認(rèn)為判定為貪污罪比較勉強(qiáng)，定濫用職權(quán)可能更恰當(dāng)一些。

當(dāng)然有人會說，這500多萬元套出來是他指使下面的人作假，這不就是貪污公款嗎？貪污了以后分給這35個(gè)人，貪污罪是成立的。

但是，麻煩在于無論這些職工該不該得這500多萬元，但職工最初的人股款是真的，即使說他們違規(guī)分紅，但是他們最初的股本金應(yīng)該享受分紅，至于要不要追繳是另外一回事。

這些錢分到股東名下后被梁某要了回來，最后這500多萬元實(shí)際上是補(bǔ)先前這些人交出來的錢的窟窿。

所以，很難說這35個(gè)人有非法占有目的。

梁某本人在這里頭沒有股本金，也沒有分紅，他把這個(gè)錢從股東手里要回來，又從另外一個(gè)地方挪錢來還給股東，相當(dāng)于把國有財(cái)產(chǎn)從左手倒右手，我覺得對他的行為定濫用職權(quán)罪更合適。

對此筆者有一個(gè)簡短的分析：被告人沒有按國資委相關(guān)的文件辦事，擅自決定讓職工持股就是濫用職權(quán)；為逃避檢查又將甲公司職工持股會不該得到的財(cái)物退回公司，事后又擅自做主拿出公款彌補(bǔ)35名職工的窟窿；實(shí)質(zhì)是將資金在甲公司和職工持股會之間左手倒右手，甲公司確實(shí)有財(cái)產(chǎn)損失，但是這個(gè)損失不是被梁某自己占有；梁某主觀上是為了彌補(bǔ)職工因?yàn)橥嘶胤旨t款所造成的損失，所以不具有非法占有目的，所以這個(gè)案件里，很難認(rèn)定為構(gòu)成貪污罪。

如前所述，非法占有目的，一層是排除的意思，另一層是利用的意思。

為什么強(qiáng)調(diào)這兩點(diǎn)，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)排除的意思主要是想把被告人在很短的時(shí)期內(nèi)使用他人財(cái)物的行為不予定罪。

比如說發(fā)現(xiàn)他人有一輛寶馬車停在樓下，車鑰匙在車上，為了顯示自己威風(fēng)，把別人的車子發(fā)動，開出去3小時(shí)，然后又把車子開回原地。

這行為能不能判定為盜竊罪？按照通常的觀點(diǎn)，該行為不構(gòu)成盜竊罪，司法實(shí)務(wù)中也基本不將其不認(rèn)定為盜竊罪，因?yàn)樾袨槿耸褂玫臅r(shí)間很短，沒有徹底的排除權(quán)利人。

只是權(quán)利人要行使權(quán)利時(shí)，在這3小時(shí)內(nèi)有障礙，但是超過這3小時(shí)，財(cái)物又回來了。

所以通常實(shí)務(wù)當(dāng)中不將該行為判定為盜竊罪，但是現(xiàn)在理論上和國外的一些案例有變化。

理論上的變化是，如果這個(gè)財(cái)物的損耗很大的話，可以定罪。

筆者個(gè)人的意見是，如果是這種很短時(shí)間的使用盜竊對被害人造成財(cái)產(chǎn)損失很大，可以定罪。

比如說使用別人最高檔的寶馬車10小時(shí)又開回原地，10小時(shí)如果在高速路上會跑很遠(yuǎn)，汽車的損耗、油耗對被害人損害很大，筆者認(rèn)為這種情形可以考慮定罪，這個(gè)時(shí)候主要考慮排除意思。

學(xué)說認(rèn)為，使用他人的汽車兜風(fēng)的行為，如果考慮汽車的油耗、輪胎的磨損，也可以認(rèn)定為盜竊。

隨著理論的發(fā)展及對財(cái)物越來越重視等原因，可能以后慢慢會考慮這種處理方案，目前實(shí)務(wù)上這類問題還是較為復(fù)雜的。

有一個(gè)關(guān)于上述話題的真實(shí)案件。

兩個(gè)被告人喝多了，走路回家。

他們發(fā)現(xiàn)一個(gè)被害人騎了一個(gè)摩托車停留在一個(gè)地方等人，這兩個(gè)人喝多了，上去對著被害人扇了幾耳光，騎著摩托車就走了。

3小時(shí)后這兩個(gè)人酒醒了，回頭想這個(gè)事做的不對，就騎著車放到派出所門口，然后讓家人給派出所打電話說有人丟了輛車，車子被放在派出所門口了。

派出所根據(jù)這個(gè)線索去排查，后來把被害人找到，把被告人抓了。

這個(gè)車子使用的時(shí)間很短，排除了被告人對財(cái)物的占有。

筆者認(rèn)為對被告人可以定搶劫罪，因?yàn)樗沿?cái)物取走的一瞬間沒有把財(cái)物送回來的意思，而搶劫罪的意思就是行為人在搶劫的時(shí)候有非法占有目的。

被告人說他后來把車送回來了，但是這都是既遂以后的事情。

當(dāng)然如果說覺得摩托車價(jià)值超過1萬元，定搶劫罪太重，一下子判10年以上很難下手，那么也可以考慮定尋釁滋事罪，因?yàn)榫拖窆P者前面講的，犯罪之間大量的存在交叉和競合。

非法占有目的的第二層含義要求行為人有利用財(cái)物的意思。

之所以要強(qiáng)調(diào)利用意思，就是要將取得型犯罪和故意毀壞財(cái)物罪相區(qū)別。

例如，奪取占有時(shí)沒有利用意思的，就不是盜竊行為。

出于毀壞的意思，偷走他人的名畫后沒有毀壞而是放在家里的，作為毀壞罪所包含的隱匿處理，成立毀壞犯罪；出于毀壞的目的把畫偷回家，后來覺得很好，掛在墻上看，也構(gòu)成毀壞罪。

為什么不定為盜竊罪，因?yàn)樗率值臅r(shí)候沒有非法占有目的。

如果不把非法占有目的界定清楚的話，毀壞罪與取得罪的界限就會很模糊。

實(shí)務(wù)中的主要問題是盜取有關(guān)機(jī)關(guān)扣押的本人財(cái)務(wù)。

第一種觀點(diǎn)是所有權(quán)及其他本權(quán)說，認(rèn)為行為人是所有權(quán)人，行為人沒有侵害他人所有權(quán)，沒有排除他人占有的非法占有目的，因此無罪。

第二種觀點(diǎn)是合理占有說，認(rèn)為行為人侵這了“占有”法益，主觀上有排除權(quán)利人占有的意思，因此有罪。

后一種觀點(diǎn)相對合理。

基于此，自己的車子被扣押以后再偷回來，可以成立盜竊罪。

按照《刑法》第91條的規(guī)定，在有關(guān)機(jī)關(guān)管理、扣押、使用的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)物論。

所以，即使自己的車被別人扣押了，自己去偷回來，有排除權(quán)利人占有的意思，成立盜竊罪。

另外，盜竊車牌以后，向車主要錢的，不具有利用或使用車牌的意思，不成立盜竊罪，但是可能成立敲詐勒索罪。

最后，筆者討論一下詐騙罪的非法占有目的。

關(guān)于哪些情形中行為人被認(rèn)定為具有非法占有目的，存在很多司法解釋。

金融詐騙罪的有關(guān)司法解釋認(rèn)為，在7種情形中行為人具有非法占有目的，對此筆者不詳細(xì)展開。

例如，肆意揮霍、騙取資金的、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)進(jìn)行違法犯罪活動的，可以認(rèn)為行為人具有非法占有目的。

但是實(shí)踐中有很多復(fù)雜的問題，例如，經(jīng)營玉石的甲受托為乙購買手鐲，將標(biāo)價(jià)100萬元的手鐲以8萬元購進(jìn)，以58萬元賣給乙。

乙事后經(jīng)鑒定得知其僅值10萬元，便要退給甲或讓甲再找人賣掉。

某日，甲假意告訴乙找到了新買主，乙?guī)У浆F(xiàn)場準(zhǔn)備賣掉時(shí)發(fā)現(xiàn)手鐲已經(jīng)壞成三截，后査明，甲事前偷偷在乙家將該手鐲敲壞，以徹底防止低買高賣的行為敗露。

對甲如何處理？要是定甲詐騙的話，可能是有難度的，因?yàn)橄裼袷@類物品的價(jià)值即使事后被鑒定為值10萬元，這個(gè)鑒定結(jié)果也是不可靠的，因?yàn)閷τ谟袷瘍r(jià)值的估定既沒有固定標(biāo)準(zhǔn)也沒有國家定價(jià)可以參考。

所以，我們會發(fā)現(xiàn)在這個(gè)案件里出現(xiàn)了很多數(shù)字，比如標(biāo)價(jià)額100萬元，買進(jìn)價(jià)8萬元，賣出價(jià)58萬元，事后鑒定價(jià)值是10萬元，但換個(gè)地方再鑒定也可能值12萬元或3萬元。

所以，玉石這類東西的價(jià)值很大程度上受到主觀因素的影響；另外，委托購買行為意味著委托人對被委托人具有一定程度的信任，這個(gè)委托購買行為實(shí)際上也有一些風(fēng)險(xiǎn)，所以像玉石這種價(jià)值上存在很大主觀因素的東西，一方在自愿購買后，不能因?yàn)樽约悍椿诹司驼f自己受到了另一方的欺騙。

如果這種說法可以成立，那么整個(gè)玉石交易行業(yè)就會崩塌，因?yàn)橛袷踢M(jìn)貨和交易的價(jià)格之間一定存在差價(jià)，而詐騙罪定罪的標(biāo)準(zhǔn)就是3000元，這種差價(jià)在3000元以上的情況在玉石行業(yè)估計(jì)占到90％以上的比例。

所以，在對這類案件的判斷中，我們要關(guān)注這個(gè)行業(yè)本身的特點(diǎn)。

但是也有這樣一類案件：在旅客休息或者上廁所的中轉(zhuǎn)站旁邊會有中藥鋪之類的商店，有些旅行社和商家勾結(jié)忽悠旅客在店里花好幾千塊錢，里購買大袋中藥回家，后來發(fā)現(xiàn)那根本不是什么中藥，就是一些干燥的植物或者稻草之類的。

這樣的案件中詐騙罪是成立的。

這和玉石的案子不一樣，因?yàn)槭遣皇侵兴幙梢耘袛?，而玉石，哪怕成本很低，價(jià)值很低，詐騙罪都成立不了。

但是不能說前面那個(gè)案件的被告人無罪，可以說他故意毀壞財(cái)物，但是，要說他構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪的麻煩在于行為人會狡辯說自己故意毀壞的財(cái)物只值8萬元，因?yàn)檫@是8萬元買來的。

但是這個(gè)辯解不成立，如果定故意毀壞財(cái)物罪的話，他的犯罪數(shù)額就是58萬元，因?yàn)楸缓θ耸浅鲞@么多錢買的。

類似的案件，又有新的類型出現(xiàn)：旅行社導(dǎo)游帶著游客去旅游區(qū)的商店，商店里賣一種玉制的小環(huán)，可以戴在脖子上，開這個(gè)店的人雇了很多巧舌如簧的人，他們跟顧客說這玉石“開過光”，每一個(gè)都賣出兩萬到三萬元的價(jià)格。

后來經(jīng)過鑒定，這個(gè)玉的成分是最低的那種，只值1000元，但賣方說這種玉開過光，因此值得兩萬到三萬元的價(jià)格。

這個(gè)案子能不能定詐騙？跟上面的案子一樣，筆者的觀點(diǎn)是很難將其判定為詐騙罪。

因?yàn)橘u方可以說他們的玉石開過光，蘊(yùn)含了等價(jià)的主觀價(jià)值，購買者的行為是自愿的，在雙方間達(dá)成了交易。

既然這是個(gè)交易，就不能說行為人有非法占有目的，所以很難認(rèn)定為詐騙罪。

如果這個(gè)店里有強(qiáng)買強(qiáng)賣或者毆打游客這樣的情形，可以定強(qiáng)迫交易或?qū)め呑淌伦?，但無論如何難以認(rèn)定為詐騙。

非法占有目的在司法實(shí)務(wù)上判斷重點(diǎn)是是有無“排除”的意思，而不是有無“毀壞”的意思，也即犯罪嫌疑人有沒有把別人的財(cái)物沒有法律或者事實(shí)根據(jù)地當(dāng)作自己的財(cái)物加以取得。

如果多少有點(diǎn)根據(jù)的話，那非法占有目的便很難確定。

另外，實(shí)務(wù)上還需要注意的是，根據(jù)商業(yè)慣例考慮行為人是否具有非法占有目的。

例如，合同上寫明交易先付款后拿貨。

有一個(gè)案件涉及一個(gè)外貿(mào)交易，其交易額為為4000萬元。

兩個(gè)當(dāng)事人之間在這筆4000萬元的交易之前已經(jīng)有過許多單交易，他們的每一單都寫明先付款后拿貨。

這可能是因?yàn)橥赓Q(mào)行業(yè)有些特殊性，為了確保交易沒有問題而產(chǎn)生了這個(gè)慣例。

這兩個(gè)人之前做的十幾單都是先拿貨后付款，但是最后這一單拿貨的人把貨拿走轉(zhuǎn)手賣給第三人后，4000萬元收不回來，所以沒錢給發(fā)貨人。

發(fā)貨人報(bào)案后偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行了立案。

發(fā)貨者報(bào)案的時(shí)候說“他騙了我，我們合同上寫了先拿貨，后付款，但是他沒有錢，他明知自己沒有履行能力而要了我的貨，現(xiàn)在付不出款”。

但筆者認(rèn)為很難說這類案件中的買方存在非法占有目的，雖然合同有規(guī)定，但合同的實(shí)際履行與合同的規(guī)定是兩回事，要考慮雙方之前的交易是怎么做的。

關(guān)于合同詐騙罪非法占有目的的任何具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，都只具有相對意義。

有人會說，如果這樣講的話，討論非法占有目的是不是就沒有意義？筆者認(rèn)為對此的討論還是有意義的，討論非法占有目的就是考慮兩點(diǎn)：一是排除的意思，犯罪嫌疑人有沒有排除權(quán)利人的意思，占有財(cái)物有沒有根據(jù)，如果多少有點(diǎn)根據(jù)，能夠說出子丑寅卯來，那便沒有非法占有目的；二是有沒有故意毀壞的意思，所有的判斷都會回到這兩點(diǎn)。

最高人民法院通過指導(dǎo)案例提出了判斷標(biāo)準(zhǔn)，比如說是否具備簽訂、履行合同的主體資格、條件；是否具備履行能力；是否實(shí)際履行，未履行的原因；對財(cái)物的處置情況（隱匿、轉(zhuǎn)移、揮霍財(cái)產(chǎn)、攜款潛逃，將財(cái)物用于高風(fēng)險(xiǎn)投資或違法犯罪行為）；是否屬于“拆東墻補(bǔ)西墻”的行為。

雖然有了這些判斷的標(biāo)準(zhǔn)，但這些標(biāo)準(zhǔn)一定是相對的，所以實(shí)踐中還是有大量非法占有目的存疑的情形。

比如說取得對方財(cái)產(chǎn)，同時(shí)揮霍了其中一部分，例如取得對方了500萬元的財(cái)產(chǎn)并揮霍了50萬元，其他450萬元都用于生產(chǎn)、經(jīng)營，那么認(rèn)定為具有非法占有目的可能還是有一定難度。

雖然虛構(gòu)主體、冒用他人名義、使用虛假證明文件簽訂合同，但合同主要義務(wù)已經(jīng)履行的，中止合同或拒不支付剩余貨款，但有一定理由的，這些情形中非法占有目的就是存疑的。

最后再講一個(gè)問題，就是收取對方財(cái)物或貨款之后，履行合同期間才產(chǎn)生非法占有目的，案件如何定性？這個(gè)問題長期有爭議，其要害在什么地方？如果簽訂合同時(shí)，雙方都有履行能力的，但是過一段時(shí)間以后，有一方不能履行合同，攜款潛逃，此時(shí)是否成立合同詐騙罪？例如，2000年年初，被告人鄧某因承建連徐公路Ｅ10－11標(biāo)段工程的需要，借用“徐州市公路工程公司高速公路Ｅ10－11標(biāo)段地二處”的公章作擔(dān)保，與徐州市某公司簽訂鋼模租賃合同，租期6個(gè)月，價(jià)值12萬元。

在履行合同過程中，因其承建的工程虧損，鄧某遂違反合同約定，將租賃物低價(jià)出售后抵賬，然后逃匿。

這個(gè)案子檢察院以合同詐騙罪為理由起訴，法院支持了這一訴訟請求。

但是后來有法官寫文章說該判決結(jié)果有問題，行為人的行為不構(gòu)成合同詐騙罪。

但是，又有檢察官寫文章說這個(gè)案件中可以對行為人定合同詐騙案。

能不能判定為合同詐騙罪確實(shí)是一個(gè)比較復(fù)雜的問題。

對此筆者基本的觀點(diǎn)是：這個(gè)案件的被告人在履行合同的過程當(dāng)中，才產(chǎn)生了非法占有目的，定不了合同詐騙罪，得定別的罪名。

還有一些案例與此問題相關(guān)。

例如，監(jiān)獄禁止家屬為服刑人員提供現(xiàn)金，干警甲按照家屬的要求，違規(guī)多次為不同服刑人員帶人現(xiàn)金，期間克扣共計(jì)數(shù)萬元，對甲如何定罪？還有現(xiàn)在汽車租賃業(yè)中大量出現(xiàn)的以虛假身份租賃汽車然后倒賣、抵押的情形，也有以真實(shí)身份租賃汽車搞長途運(yùn)輸，后來發(fā)現(xiàn)虧損，3個(gè)月后將汽車轉(zhuǎn)賣并逃匿的情形。

這些案件中的行為人都有非法占有目的，但定性的要點(diǎn)不在于是否具有非法占有目的，而在于客觀上被告人一開始有沒有騙取行為。

合同詐騙罪的成立要求行為人一開始就基于非法占有目的從對方手中騙取財(cái)物。

因?yàn)樵p騙罪一定是占有轉(zhuǎn)移，因此，合同詐騙罪的占有目的必須產(chǎn)生于財(cái)物尚在別人手中時(shí)。

當(dāng)財(cái)物在別人手上時(shí)，采取欺騙行為的同時(shí)也就具有了非法占有目的，此時(shí)詐騙罪成立。

簽訂合同之后，在未取得他人財(cái)物之前，產(chǎn)生非法占有目的，進(jìn)而在履行合同過程中騙取他人財(cái)物的，也可以構(gòu)成合同詐騙罪。

履行合同的過程中，行為人的行為可以構(gòu)成合同詐騙罪，但是有更多的限制。

收取對方財(cái)物或者貨款之后，也可以產(chǎn)生非法占有目的。

但是，如果行為人一開始沒有欺騙對方轉(zhuǎn)移占有的“騙取”行為，而是在合法獲得他人財(cái)物后才產(chǎn)生這種目的的，該非法占有目的就只能是侵占（代為保管財(cái)物）罪的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)成立侵占罪（占有不轉(zhuǎn)移罪），而非詐騙罪。

所以，筆者上面講述的這個(gè)高速公路案例，對被告人只能定普通侵占罪。

這個(gè)案例的關(guān)鍵不在于行為人有沒有非法占有目的，行為人肯定有這個(gè)目的，因?yàn)榍终甲镆惨蠓欠ㄕ加心康?，而在于行為人有沒有騙取行為。

他不是通過騙取行為獲得鋼模的而是鋼板的轉(zhuǎn)移是基于真實(shí)的履行合同的意思，行為人在鋼板轉(zhuǎn)移后就有代為保管的義務(wù)；行為人后來基于非法占有目的把代為保管的財(cái)物變?yōu)樽约核械模瑧?yīng)該成立侵占罪。

與這個(gè)相關(guān)的案件，也即監(jiān)獄干警按照家屬的要求違規(guī)帶錢的案件中，如果獄警一開始就有騙錢的意思，他當(dāng)然構(gòu)成普通詐騙罪；如果他沒有這個(gè)意思，他的行為也只符合侵占罪的構(gòu)成要件。

租賃汽車也是同樣的處理，把車子租來然后賣了，需要判斷租車時(shí)的欺騙行為和非法占有目的是不是同時(shí)存在。

如果以真實(shí)的身份去租車，租來以后正兒八經(jīng)地做生意，后來因?yàn)樘潛p轉(zhuǎn)手把汽車賣了，這個(gè)時(shí)候他才有非法占有目的。

但是此時(shí)是侵占罪的非法占有目的，而不是詐騙罪的非法占有目的，主要的理由就是一開始沒有基于騙取取得對方財(cái)物的行為。

當(dāng)然現(xiàn)在有大量將租賃汽車賣掉的情形，可以認(rèn)為被告人一開始就有騙取行為。

例如，上述犯侵占罪的行為人，如果后來發(fā)現(xiàn)這種方式還可以賺錢就繼續(xù)，那他第二次行為就一定構(gòu)成詐騙罪。

還有，現(xiàn)在很多先租車然后倒手賣掉的行為人都是團(tuán)伙作案，有的犯罪團(tuán)伙甚至把車子賣到境外，這樣的行為一定構(gòu)成詐騙罪，同時(shí)跟這種詐騙配套的非法占有目的一定存在。

這和筆者上面提到的把別人財(cái)物租過來，后來發(fā)現(xiàn)生意做不了，最后把財(cái)物倒賣的案件是不一樣的。

這種案件中，騙取行為與有關(guān)的非法占有目的不是同時(shí)存在。

所以，實(shí)務(wù)當(dāng)中，査明非法占有目的的產(chǎn)生時(shí)間對最后的定罪至關(guān)重要，這就是行為和責(zé)任同時(shí)存在原則。

一 END 一