? ? ? ?《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調要“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用?！毙聲r代推進鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興，不能僅僅依賴國家立法，還需要推動地方性法規(guī)與國家法律守望相助。而在地方法規(guī)的制定方面，民間規(guī)范是一種可資利用的重要資源。作為一個具有確定含義的法治概念，民間規(guī)范與地方立法存在著一定的同構性，地方立法具有吸納融合民間規(guī)范的調適功能。鄉(xiāng)村社會正在由“因俗而治”向“依法治理”轉變，民間規(guī)范藴含鄉(xiāng)村治理的法治功能。習慣法具有與國家法相互調適功能，鄉(xiāng)村治理法治化有其特定的內在規(guī)定性。新時代加強鄉(xiāng)村治理需要加強“習慣法”在鄉(xiāng)村治理中的合理適用，公序良俗在鄉(xiāng)村治理中的合理適用，鄉(xiāng)規(guī)民約在鄉(xiāng)村治理中的合理適用。由中共福建省委宣傳部主管，中共福建省委講師團、福建師范大學主辦的思想性、評論性期刊《理論與評論》雜志，2021年第1期開辟“熱點問題論析”專欄，首篇發(fā)表宋才發(fā)、劉洪源《民間規(guī)范在鄉(xiāng)村治理中的法律適用》論文?！独碚撆c評論》主編：陳輝宗，副主編：傅慧芳、江承華，論文責任編輯：朱新屋。

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民間規(guī)范在鄉(xiāng)村治理中的法律適用

宋才發(fā) 劉洪源

（廣西民族大學?法學院，南寧?530006）

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調：“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用?！边@個立足于規(guī)范法學基點上的重大決定，用“社會規(guī)范”這個通俗的法律概念，對諸如“習慣法”“公序良俗”“鄉(xiāng)規(guī)民約”等與民事法律密切相關的提法進行了概念歸類。無論是法學理論研究工作者還是司法實踐者，今后都應當適用“社會規(guī)范”這個法治概念。顯而易見，民間規(guī)范與地方立法存在著事實上的沖突，這些沖突“主要表現為實體正義與程序正義的沖突、禮治秩序與法治秩序的沖突、社會效果與法律效果的沖突、順從民意與服從立法的沖突。民間規(guī)范與地方立法之所以會產生沖突，主要是因為民間規(guī)范在特質上與地方立法存在差異。”本文擬就民間規(guī)范與地方立法的相互調適以及在鄉(xiāng)村治理中的法律適用問題略陳管見，以請教于大家。

一、民間規(guī)范與地方立法的基本內涵及相互調適

民間規(guī)范是一個具有確定含義的法治概念。顧名思義，民間規(guī)范是指在一定范圍內調整社會群體的權利與義務關系的社會規(guī)范。人們的社會習俗（又稱社會風俗習慣）是千百年來繼襲而成的，隨著歷史的嬗變逐漸演變、發(fā)展和完善。其實任何社會都是由人構成和支撐起來的，社會說到底就是風俗。正如王銘銘所說：“‘社會’是由一個民族、一個地區(qū)、一個地方的風俗和習慣構成的?！彼孕纬煞绞?、實施機制、調整適用范圍和效力范圍的大小，將自身的社群性與法律規(guī)范的國家性科學地區(qū)分開來，凸顯其民族性、區(qū)域性和地方性。而地方性法規(guī)則是國家法律體系的重要組成部分，地方立法與國家立法相比較而言，它的特殊功能就在于為實施上位法提供可供操作的行為模式，也就是通常所說的“經驗模式”?！吨腥A人民共和國立法法》第73條規(guī)定：“地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；（二）屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項。除本法第八條規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)?！钡?2條規(guī)定：“地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。”這就是說，對于地方基層社會事務的治理，尤其是面對新時代鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興的實際問題，僅僅依賴國家立法是遠遠不夠的，還需要地方性法規(guī)與國家法律守望相助才行。

設區(qū)市的地方性立法，必須按照憲法和立法法的規(guī)定進行，凡屬上位法已經有了明文規(guī)定的內容，地方性立法一般不宜再做重復性規(guī)定。一旦法律“賦予特定地方的特定事務以特定意義”，就需要借助抑或運用地方性知識來理解這種立法的意圖。因而法學研究工作者和司法實踐者，千萬不能輕視甚至忽視地方立法的功能作用和實踐價值，國家法律與地方性法規(guī)兩者之間，實際上就是“鳥之兩翼、車之兩輪”的密切關系。當下應當著力探討如何把民間法在規(guī)范上，有序地導入到地方立法活動和司法實踐活動當中去。一方面，從民間法的概念上看，其稱謂五花八門莫衷一是，諸如“習慣”“習慣法”“慣例”“民間法”“民間習慣”“民間規(guī)范”等等不一而足。盡管在法人類學、法社會學的意義上，都把它們稱之為“法”，但是就其國家立法者和司法者而言，民間法只不過是為其提供了一種法學理論而已。另一方面，從法的本質規(guī)定性上看，無論現實生活中的習慣法，還是傳統(tǒng)的民間法，統(tǒng)統(tǒng)都不是被國家認可的實在“法”，只是為國家立法實踐和司法活動提供了相關的社會規(guī)范。然而這些從不同視角表述和論證的社會規(guī)范，卻與地方立法乃至國家立法存在著千絲萬縷的聯系，有著融合發(fā)展的現實基礎。當然這些社會規(guī)范最終能否融入到國家立法和司法實踐領域當中去，一個至關重要的原則和前提條件，就是必須實現概念統(tǒng)一、含義明晰且以地方立法為切入點。即是說民間法需要來一個重大而現實的“自行轉向”，“即從研究民間法與中央立法的關系，轉到研究民間規(guī)范與地方立法的關系”上面來。

從民間規(guī)范與地方立法的關系來看，民間規(guī)范與地方立法存在著一定的同構性。從國家法體系的視角看，地方立法體系是國家立法體系的重要組成部分，地方法規(guī)構成了完整的國家法體系的組成部分。而民間規(guī)范與地方立法尤其是與國家立法，原本就屬于兩種不同的規(guī)范體系。千百年來，民間規(guī)范以維護禮治秩序、追求實質正義為己任，即使不借助于法律的援助和支撐，在規(guī)范法學的立場上也能得到證明。地方立法屬于國家法律規(guī)范體系，地方立法以構建法治秩序、注重形式正義為目標。從法的屬性上看，民間規(guī)范突出其社會性，地方立法突出其國家性。民間規(guī)范大多傾向于“守成”，地方立法則崇尚“創(chuàng)新”。盡管民間規(guī)范與地方立法在其內容和價值上有質的區(qū)別，但是正如謝暉所說：“所謂法學視野，在本質上是規(guī)范研究的視野。法律學術倘若失去對規(guī)范問題的自覺關注和把握，則必然逃離其本有的學術境界或專業(yè)槽，而循入其他學術的專業(yè)槽?！笨梢娫诹⒎ǖ膶嶋H作用和價值追求上，民間規(guī)范與地方立法是殊途同歸的，都是為“法治國家、法治政府和法治社會一體建設”服務的。這主要體現在如下幾個方面：第一，從規(guī)范的內容和結構上看，民間規(guī)范與地方立法既有相同的一面，也有不同的一面。從相同的一面看，民間規(guī)范與地方立法都是以“權利和義務、權力與職責”的形式存在的，民間規(guī)范以其習慣權利為最重要的內容，因為民間規(guī)范具有明確的權利與義務分配功能，是習慣權利的基本載體。地方立法則是國家法律規(guī)范的來源機制，其立法內容具有鮮明地方特色；法律的作用范圍和效力范圍，也限于在一定的地域范圍內。從不同的一面看，民間自然權利沒有條件、沒有能力、沒有辦法、也不可能納入到法定的權利體系當中去，唯有通過“習慣結構”的途徑進入民間規(guī)范，再通過地方“立法結構”的方式進入法定權利。事物本質存在的差異性，意味著事物發(fā)展的個性和特點，從而也就決定了民間規(guī)范與地方立法具有同構的現實基礎和條件。第二，從價值理念和規(guī)范原則上看，這里所論及的“價值理念”，是指能夠規(guī)范社會成員權利義務關系的價值理念，并不是指自然法學上所論及的價值理念。從價值理念、規(guī)范內核和治理目標上看，二者都是以良法善治為其出發(fā)點和歸宿點的，因而具有諸多共同元素和趨同性。第三，從糾紛裁決和公共行政上看，民間規(guī)范與地方立法都是在一定的區(qū)域范圍內，為經濟糾紛和社會矛盾的解決或調適而設立的規(guī)范，因而兩者都可以成為司法和行政的規(guī)范準據。僅從這個視角看，兩者之間在一定范圍和領域內，不僅具有同構的現實基礎和必要性，而且具有融合發(fā)展的邏輯基礎。

反過來說，地方立法具有吸納融合民間規(guī)范的調適功能。由于地域、民族和歷史等種種原因，民間規(guī)范中確有一些不合時宜的陳規(guī)陋習。這些有瑕疵的民間規(guī)范，并不具有普適性的正義價值。譬如，新中國成立前生活在四川藏族地區(qū)的康巴藏人，素有“殺人償命”“以牙還牙”的傳統(tǒng)習俗。現行法律中的刑罰規(guī)定及其嚴厲執(zhí)法舉措，在這些藏民的眼里，無異于“殺人償命”“以牙還牙”的報復性行為。在實施“依法治國、建設社會主義法治國家”的進程中，康巴藏民這些陳舊的“復仇規(guī)范”和“私力救濟規(guī)范”等，已經抑或正在被地方立法的“修復性責任規(guī)范”“公力救濟規(guī)范”所糾正。同時也需要辯證地看到，在少數民族地區(qū)的民間規(guī)范中，確有好些民間規(guī)范的內容，十分巧妙地暗合了地方立法創(chuàng)新。地方立法機關只要注意遵循這些民間規(guī)范的向導，完全有可能把這些民間規(guī)范吸納到地方立法當中來，這樣做會更加有利于“接地氣”，有利于降低立法成本。當然地方立法機關對于現存的民間規(guī)范，也不能良莠不辨地“照單全收”，必須經過“去粗取精、去偽存真”的權衡利弊得失之后，把那些真正“通行于地方的民間規(guī)范結構到地方正式秩序中，這既是地方貫徹落實國家法律的必要舉措，也是地方政府將通行的民間規(guī)范結構于正式秩序的必要方式?！?/p>

結合以往國家立法（主要是地方立法部分）的實踐經驗，可以總結出吸納融合民間規(guī)范的四種主要調適方式：第一，認可。歸納起來，地方立法對民間規(guī)范的認可，主要有“授權性認可”“概括性認可”“具體性認可”三種方式。其中，位居核心地位的“授權性認可”，是指地方立法機關尊重、允許抑或認可某些類型的民間規(guī)范對社會關系的調整。地方立法通過實施具體認可方式，可以把一定地域范圍內的、行之有效的“行動中的法”，實實在在地變成為“成文法”，這是地方立法的一次質的飛躍。第二，轉化。這里的“轉化”是指對民間規(guī)范中不合理、不合法的部分做了剔除改造之后，再吸納到地方立法之中的一種具體方式。地方立法“轉化”，既包括修正性轉化方式，也包括合法性轉化方式。其中，“修正性轉化”方式是指地方立法機關，把民間規(guī)范中那些帶有明顯不合理的內容，經過甄別改造后再將其吸收進地方立法之中。這里的“合法性轉化”指把那些屬于違反法律強制性規(guī)定的部分，按照立法程序和立法規(guī)范要求，經過嚴格甄別、剔除之后再吸收進地方立法之中。假如把“認可吸收”認定為“直接吸收”的話，那么“轉化吸收”就可以認定為“間接吸收”。第三，補充。在民間規(guī)范與地方立法兩者之間，其“融合發(fā)展”的關系，說到底就是一種立法上的“和合”關系。假如把某些經過實踐檢驗確有價值的民間規(guī)范，始終攔阻在地方立法門檻之外，不能被地方立法合理的吸收融合進去，那么采取“補充地方立法”，就不失為地方立法對民間規(guī)范吸納的一種新的路徑。民間規(guī)范“補充地方立法”，主要有兩條路徑：一是通過個體自治或團體自治的途徑，補充地方社會治理秩序急需的相關立法不足，如村委會通過鄉(xiāng)規(guī)民約等民間規(guī)范的作用方式營造地方治理秩序，就可以達到和實現比地方立法更佳的地方治理效果。二是民間社會主體自主選擇性的補充途徑，這種滿足地方立法期盼、實現地方治理效果的自主性補充，實際上達到了彌補地方立法不足的目的。第四，規(guī)訓指引。通常所論及的地方立法對民間規(guī)范的“規(guī)訓指引”，是指遵循現代法治精神和建立良法善治體系的需要，運用現代法律規(guī)制的特殊方式，改造、取締某些嚴重侵犯人格權的民間規(guī)范。它以“勸訓”方式為主，以期引導民間規(guī)范走上程序化、規(guī)范化、合法化的發(fā)展道路。地方立法機關有責任對民間規(guī)范，進行必要的規(guī)訓和指引，“促使民間規(guī)范與地方立法在法治的軌道上逐漸實現融合發(fā)展，民間規(guī)范應當主動接受地方立法善意的規(guī)訓和指引，以利于從根本上克服地方立法經驗演化的局限性。”

二、民間規(guī)范在鄉(xiāng)村治理中的法治功能

無論是過去還是現在，村莊抑或村寨都是國家治理最基層、規(guī)模最小的自然單元。即使地域再狹小、人口再有限的“村旮旯”，也是那里村民勞作和休養(yǎng)生息的“熟人社會”。這種看似貌不驚人的鄉(xiāng)土社會，恰恰就是傳統(tǒng)中國和現代中國的根脈所在。這種千百年來繼襲而成的禮俗文化，奠定了以村莊為基礎的傳統(tǒng)文化的“底色”。在貧瘠古老的鄉(xiāng)村社會里，古樸、善良的村民從來不敢輕言法律。并不是因為鄉(xiāng)村社會里沒有抑或缺失法律的緣故，而只是由于老百姓長久以來不習慣適用法律，加之在古樸的鄉(xiāng)村社會里，人們也確實難于用得上法律。村民大多因“禮俗而成德性，循禮俗而行規(guī)矩”，依賴禮俗功能“擺平”抑或“解決”鄉(xiāng)間鄰里的矛盾糾紛。“老百姓一般羞于打官司、害怕打官司抑或根本就不打官司，鄉(xiāng)土社會似乎就是一個‘無訟’的社會”。鄉(xiāng)村社會里正常的生產生活秩序，全憑傳統(tǒng)倫理道德來維系，全靠社會禮俗和社會輿論發(fā)揮作用，法律規(guī)范在古老鄉(xiāng)村社會里的作用是微乎其微的。法律規(guī)范在大多數情況下，還不如鄉(xiāng)村的寨老、頭人乃至鄉(xiāng)賢說話算數和管用。這不是在貶低法律在鄉(xiāng)村社會的作用，而是古老而純樸的鄉(xiāng)村社會的一種真實寫照。

當代鄉(xiāng)村治理情況與傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會完全不一樣，因為鄉(xiāng)村治理的直接發(fā)動者、組織者和領導者是村民委員會。村民自治法治化既是鄉(xiāng)村治理法治化的具體體現，又是鄉(xiāng)村治理法治化的出發(fā)點和歸宿點。1982年改革開放初期制定的“憲法”，將村民委員會的組織形式定性為“基層群眾性自治組織”。經過《村民委員會組織法（試行）》10多年有益的實踐探索，1998年的《村民委員會組織法》，取消了“村委會一般設在自然村”的規(guī)定。把村民自治的基本單元由原來的“自然村”，修改并提升為“行政村”。針對在改革開放實踐中暴露出來的新情況新問題，全國人大常委會于2010年10月28日對《村民委員會組織法》做了全面修訂。進入中國特色社會主義新時代之后的2018年12月29日，全國人大常委會再次對《村民委員會組織法》進行了重要修正，“使村民自治制度從運作程序和操作規(guī)則上進一步得到完善”。由此可見，當前的鄉(xiāng)村治理正在從“因俗而治”向依法治理轉變。這就迫切需要把鄉(xiāng)村治理與鄉(xiāng)村振興有效融合起來，實現鄉(xiāng)村治理法治化路徑創(chuàng)新和內容創(chuàng)新，更多地運用法律規(guī)范來規(guī)范社會行為，運用法治思維、法治方式和法治手段化解鄉(xiāng)村社會矛盾糾紛。

鄉(xiāng)村既是農民群眾休養(yǎng)生息的家園，也是社會治理的基礎和重心，當下必須把“抓基層、打基礎”，作為鄉(xiāng)村治理的長久之計和固本之策。司法機關要著力推動社會治理和服務重心向基層下移，不斷提升鄉(xiāng)村社會治理法治化水平。鑒于鄉(xiāng)規(guī)民約、習慣法等民間規(guī)范，并非國家認可的“成文法”，因而設立在民族地區(qū)的基層法院，在審理各類民事糾紛案件的時候，一般很少適用、援引以鄉(xiāng)規(guī)民約、習慣法為標志的民間規(guī)范，少數基層法院甚至直接將其排斥在法律適用的范圍之外?！凹词鼓軌蜃C明習慣法存在的真實性，也有可能被法官以‘與本案無關’的理由加以排除”“有的法官對少數民族當事人所提出的習慣法解釋，要么將其等同于陳規(guī)陋習，要么認為其不符合‘公序良俗’的標準”。由此可見，民間規(guī)范藴含著深刻厚重的鄉(xiāng)村治理功能，民族地區(qū)基層法院（人民法庭），應當高度重視民間規(guī)范在各類民事案件審判中的功能作用。基層法院的法官尤其要熟悉和善于適用民間規(guī)范，以提供適應老百姓習慣的司法服務方式，促使國家意志在鄉(xiāng)村基層社會得到實實在在的體現。要通過法庭公開、公平、公正的司法審判活動，“依法保護基層社會弱勢群體權利救濟與權益保護，力爭把司法過程中多元因素的副作用降低到最低限度”。人民法庭還應當積極參與鄉(xiāng)村治理活動，以利于從根本上遏制“非法之法”等灰色規(guī)則的滋長蔓延，保障鄉(xiāng)村社會治理機制有效運行，從根本上提升鄉(xiāng)村社會治理的總體質量。譬如，民族地區(qū)的鄉(xiāng)規(guī)民約和刑事習慣法，在民族地區(qū)農村具有“準法”性質的自治規(guī)范功能。最高人民檢察院和最高人民法院做出的司法解釋，明確規(guī)定習慣法可以在審理涉及民族案件的時候予以適用。事實上，早在《民法典》頒布之前，《民法總則》《合同法》《物權法》等法律就已從立法上確認了“習慣法”的法源性地位?！耙蚨鶎臃ㄔ簩︵l(xiāng)規(guī)民約和少數民族習慣法的適用，已經不再屬于適用原來意義上的‘習慣法’，而是在適用民族自治地方制定的地方法規(guī)”。建議在下一次修訂《民族區(qū)域自治法》的時候，增設一條：“民族自治地方的人民法院在審理案件的時候，應當尊重少數民族的傳統(tǒng)文化和風俗習慣?！庇捎谏贁得褡逍淌铝晳T法規(guī)定了對偷盜、暴力等行為的嚴厲懲處措施，如甘南藏族地區(qū)“賠命價”的“刑事習慣法”，就與國家刑事法律的懲罰規(guī)定具有異曲同工之妙。刑事習慣法作為民族地區(qū)鄉(xiāng)村治理尺度的心理依存，對民族地區(qū)司法審判活動起到了良性互補的作用。

習慣法是依靠社會權威或某個社會組織確立的，且具有一定強制性的行為規(guī)范的總和。民間規(guī)范中的習慣法與國家法之間，在通常的情況下，確實存在一定的矛盾與沖突。這種矛盾和沖突有時是異常激烈的，甚至達到水火不相容的地步。但是兩者的出發(fā)點和目的性卻具有高度的一致性。譬如，在保護當地民眾合法權益、維護鄉(xiāng)村社會秩序和諧穩(wěn)定方面，其矛盾和沖突可以在憲法和法律允許的范圍內得到調適。《民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！币蚨睹穹倓t》通過曲徑通幽的特殊表達方式，明白無誤地確立了習慣法“法”的地位和使用價值。盡管大多數習慣法屬于口口相傳的非成文法，但是決不能因之而小瞧抑或忽略習慣法的作用和存在價值。從習慣的定義看，“習慣是一種可以反復發(fā)生的、特定的實踐行動結構，且這種行動結構是仍在進行的、在未來仍將繼續(xù)持續(xù)下去的，否則就不能再成其為習慣”。習慣法在本質上有別于人們通常所說的“習慣”，習慣從來就不是“法”。只有當“習慣”具備了“法”的內在規(guī)范性，才能成其為國家認可的、具有法律效力的“習慣”。凡沒有進入規(guī)范性狀態(tài)的實踐行為，統(tǒng)統(tǒng)只能稱其為“習俗”，只有成規(guī)的行為，才能最終成為習慣法。從法官造法的視角看，習慣法是介于道德與法律之間的“準法”。法官在審判實踐中“造法”，必須在國家法之外，找到“習慣”的裁判依據。這也即是說，當法官“援引習慣”作為裁判依據的時候，意味著法官在“適用習慣法”，把“習慣法”拖進了“實體法體系”之中。在現代國家還沒有出現的久遠年代，習慣法就已經是法律的淵源形式。習慣法的制定是約定俗成的，習慣法與國家制定法相比較確有其獨特優(yōu)勢和特征。譬如，在調解民事糾紛問題上，習慣法歷來勸人要“息事寧人”，強調“大事化小、小事化了”，它與“楓橋經驗”具有異曲同工的作用。應當正確看待和對待習慣法的功能作用，對那些確實有利于法治體系完善的習慣法，宜作為國家法的有效補充。

利用民間規(guī)范推進鄉(xiāng)村治理，還跟鄉(xiāng)村治理法治化的內在規(guī)定性有關?！岸Y”對國家、團體、社會和家庭治理，具有潛移默化的影響作用。在平凡而廣泛的鄉(xiāng)村社會事務中，“禮”既是個人行為道德的重要體現和規(guī)范要求，也是傳統(tǒng)的和現代的鄉(xiāng)村社會事務治理的重要機制。在當下推進鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興的進程中，迫切需要處理好自治、禮治和法治三者之間的關系，花大氣力加強鄉(xiāng)村社會道德水準建設，推動鄉(xiāng)村社會逐漸從無序走向有序的秩序重構。影響和制約鄉(xiāng)村社會秩序重構的因素很多，除了人們習以為常的民間行為規(guī)則之外，還有諸如道德規(guī)則、法律規(guī)則等。這些規(guī)則能夠對鄉(xiāng)村社會秩序重構提供法治范式，是鄉(xiāng)村社會治理規(guī)則多樣化的社會基礎。正是從這個意義上，黨的十九大提出新時代鄉(xiāng)村治理，要打造共建共治共享的新格局。在鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興過程中，將始終存在著國家公權力與社會自治權之間的博弈，也必然出現國家法律規(guī)則與地方自治規(guī)則之間的某些沖突。正是由于“公權力”與“私權利”、“法律規(guī)則”與“自治規(guī)則”共同參與鄉(xiāng)村治理，才使得鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興得以出現共建共治共享的新格局。鄉(xiāng)村社會共建共治共享秩序的建成，要以鄉(xiāng)村治理主體的自治為現實基礎，凸顯鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程、習慣法等民間規(guī)范對鄉(xiāng)村治理的功效價值。

在多元主體共同參與鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興的前提下，地方政府是鄉(xiāng)村治理體系中的關鍵性成員。這就需要把法治規(guī)則與民間規(guī)則共同融入鄉(xiāng)村治理過程，進一步淡化地方政府的核心地位和主導地位。地方政府要“實實在在的‘還權于社會’，尤其要與社會多元主體建立起‘合作伙伴’的關系”。實際上地方政府的角色已開始發(fā)生質的轉變，即由原來“政府主導”變換成“政府負責”，由“直接管理”轉向“間接管理”。在當下和未來相當長的一段時期內，不僅要突出法律在鄉(xiāng)村治理規(guī)范體系中的核心地位和主導地位，而且要發(fā)揮習慣法、鄉(xiāng)規(guī)民約等民間規(guī)范的法治作用。從法理上講，自治規(guī)則是鄉(xiāng)村秩序治理的制度基礎，也是鄉(xiāng)村社會治理體系的基本元素，自治規(guī)則對于平衡居民鄰里之間的利益關系、穩(wěn)定村莊社會秩序具有重要價值。當下必須充分發(fā)揮鄉(xiāng)規(guī)民約、少數民族習慣法等民間規(guī)范的積極作用，促使傳統(tǒng)法治文化和法治規(guī)則與現實法律規(guī)范，朝著正確的方向相輔相成、相向而行。法律對自治規(guī)則作用的保障能力體現在對合法性自治規(guī)則，從立法上和司法上予以確認，對運用自治規(guī)則達成抑或處置的結果予以認定。地方政府要高度重視道德教化潛移默化的影響力，發(fā)揮道德對于法治化建設的促進作用，堅持既講法治又講德治，推動鄉(xiāng)村社會形成良好的道德風尚。尤其要妥善處理好“農村軟法”與“國家硬律”的關系，促使每個公民都成為法治國家、法治社會的自覺參與者和自覺捍衛(wèi)者。

三、民間規(guī)范在鄉(xiāng)村治理中的合理適用

民間規(guī)范的功能價值應在鄉(xiāng)村治理的合理適用中得以充分體現。民間規(guī)范作為社會生活中自發(fā)形成的行為準則，在鄉(xiāng)村治理中既具有化解鄉(xiāng)村矛盾，維系鄉(xiāng)村社會生產生活秩序，保障鄉(xiāng)村社會和諧穩(wěn)定的法治功能，而且具有引領鄉(xiāng)村社會道德風尚，推動鄉(xiāng)村社會核心價值觀建設，促進鄉(xiāng)村社會法治理念形成的德治功能。因此，積極推進民間規(guī)范與國家法的調試，充分發(fā)揮民間規(guī)范在鄉(xiāng)村治理中的功能價值，對建立自治、法治、德治有機融合的鄉(xiāng)村治理模式，實現鄉(xiāng)村治理體系和治理能力現代化具有重要意義。應注意的是，民間規(guī)范是一個包含習慣法、公序良俗、鄉(xiāng)規(guī)民約等多種規(guī)范的集合概念，不同類型的民間規(guī)范在于國家法的調試方式和模式不盡相同。為有效發(fā)揮民間規(guī)范在鄉(xiāng)村治理中的效能，應就不同類型的民間規(guī)范與國家法的調試，及其在鄉(xiāng)村治理中的適用分別進行探討。

（一） “習慣法”在鄉(xiāng)村治理中的合理適用

當《民法典》把習慣法作為法的基本淵源的時候，意味著“習慣法”這個典型的民間規(guī)范，已經被“國家法”正式確認。習慣法作為鄉(xiāng)村治理的一種本土法治資源，不僅是鄉(xiāng)村社會普遍存在和民眾自覺遵從的民間規(guī)范，而且是傳統(tǒng)的和當代的鄉(xiāng)村社會秩序穩(wěn)定的紐帶。譬如，世代居住在西南民族地區(qū)海南省的黎族群眾，至今仍在沿襲幾千年遺留下來的最原始的“拜貢”制度。他們把自家多余的農副產品和不再使用的小物件，在村邊、寨頭和馬路旁邊隨意擺個小地攤，供需要的人們尤其是外來觀光者自由自主地挑選。在一般情況下，村民們擺完地攤就回家抑或勞作去了，購買者只要把購物款放到旁邊的小簍子里就行。這種勤儉持家、厲行節(jié)約、變廢為寶，對購買者極度信任的傳統(tǒng)習慣，就源自于黎族習慣法中的“鄉(xiāng)約寨規(guī)”。村寨是村民們“生于斯、長于斯、死于斯”的一塊地方，村寨的老百姓一般都怕事、從來不生事，他們從內心里害怕打官司、厭惡打官司、更不情愿上法院打官司。他們一旦遇到解決不了的問題時，最便捷的路徑就是盡快“找熟人”擺平。鄉(xiāng)村里發(fā)生的矛盾糾紛，對于“抬頭不見低頭見”的村民來說，啟用訴訟程序解決問題不但成本高，還不一定能從根本上解決問題，每在這個時候習慣法便以重要角色出場調解。

從以上論述來看，在未來的鄉(xiāng)村治理中應當合理適用習慣法。具體而言包括以下五個方面。第一，從法的本質上看，每個法人抑或自然人，都有屬于自己特殊的行為習慣抑或行為方式，習慣通常不具有法律的本質含意。除了《民法總則》第10條的表述含有“習慣”的規(guī)定外，其余法條的第140條、第142條，也涉及“習慣”的規(guī)定。這即是說，《民法總則》第10條規(guī)定中的“習慣”，實質上指的就是“習慣法”。第二，從法的定位上看，“習慣法”具有顯著的地域性、傳統(tǒng)性和沿襲性的特點。《民法總則》第142條對“習慣”的規(guī)定，就是由《合同法》第125條沿襲和演化而來的。第三，從法的功效上看，習慣法作為由“習慣”演化而來的法源，可以起到“彌補國家成文法不足”和“補充法律漏洞”的特殊作用。在法的執(zhí)行上，國家法是依靠強制力保證實施的，習慣法則主要依靠傳統(tǒng)道德等民間力量來維系。第四，從習慣法適用的范圍上看，在民族自治地方涉及民間調解、行政機關的行政調解和行政裁決以及基層法院簡易法庭的民事審判活動等，大多能適用少數民族習慣法處置和解決問題。民族地區(qū)的基層法院應當盡可能地遵從當事人的“意思自愿原則”，注意發(fā)揮民族習慣法對國家成文法“拾遺補缺”的功效。第五，從法院適用習慣法的設定上看，法院適用習慣法應當遵循如下規(guī)則：一是法律“有明文規(guī)定的”，必須嚴格遵從國家法律規(guī)定；二是法律“沒有明文規(guī)定的”，應當優(yōu)先適用民族習慣法；三是成文法“有習慣法規(guī)定的”，應當而且必須優(yōu)先適用習慣法規(guī)定；四是雙方當事人可以通過協議決定的方式，選擇共同認可的習慣法予以適用；五是“習慣法查明”規(guī)定是習慣法適用的前提條件，習慣法查明奉行“誰主張、誰舉證”、“新法優(yōu)于舊法”以及“不得與國家法律規(guī)范相沖突”的原則。在此過程中，各級地方政府應著重抓好以下四個環(huán)節(jié)：一要重視汲取民間智慧并把它運用到鄉(xiāng)村治理的實踐中來；二要重視“新鄉(xiāng)賢”對成文法律進行合法性的通俗解讀；三要激活社會賢達在鄉(xiāng)村社會事務治理中的調節(jié)功能；四要發(fā)揮“面子”和“熟人場域”在鄉(xiāng)村治理中的積極作用。

（二）公序良俗在鄉(xiāng)村治理中的合理適用

公序良俗是公共秩序和善良風俗的簡稱，公序良俗是被《民法典》認可和規(guī)定了的重要的民間規(guī)范。

首先，從公序良俗的概念上看，公序良俗中的“公序”，是指維系國家安全和人民的根本利益；“良俗”是指人們良好的行為規(guī)范和道德準則。在中國現行法律中，率先提出“公序良俗”概念的，要算《全國人大常委會關于<中華人民共和國民法通則>第99條第1款、<中華人民共和國婚姻>第22條的解釋》。這個“法律解釋”提到并凸現了公民“姓名權涉及公序良俗”問題。隨后最高人民法院在2015年《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第14條，《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第106條的“司法解釋”中，又使用了“公序良俗”概念。自2017年10月1日起施行的《民法總則》，共有4個地方使用“公序良俗”概念。

其次，從公序良俗的原則上看，鄉(xiāng)村善良風俗所遵循的一般道德尤其是公共道德，核心內容是全體成員普遍認可的和自覺遵守的道德原則。2009年修訂的《民法通則》第7條，1999年修訂的《合同法》第7條和2007年出臺的《物權法》第7條規(guī)定，都強調民、商、經濟、貿易活動，應當遵守國家法律、行政法規(guī)、尊重社會公德，不得損害社會公共利益和他人的合法權益。盡管這些法律規(guī)定還沒有正式使用“公序良俗”的概念，但是法律條文所闡述的含義，已經涵蓋了“公序良俗”的基本內容。因而有理由把《民法通則》第7條的規(guī)定，理解和概括為公序良俗的基本原則。譬如，這里所論及的“社會公共利益”和“社會經濟秩序”，指的就是公序良俗中的“公序”，相當于國外民法典的公共秩序；這里所論及的“社會公德”，指的就是公序良俗中的“良俗”，近似于國外民法典中的善良風俗。

最后，從公序良俗的功效上看，其功效主要體現在傳統(tǒng)習慣法調控以及判斷法律行為的法律效力上。它確實具有彌補國家法律“強制性”和“禁止性”規(guī)定不足以及解釋法律與補充法律漏洞的功能作用，其根本目的和價值就在于限制“私法自治原則”，以禁止現行法律尚未作禁止規(guī)定的某些事項。從公序良俗的法源上看，《民法總則》第10條屬于法源規(guī)定，即“適用習慣不得違背公序良俗”。秩序始終是人類社會生存與發(fā)展的基本條件和基本要求，這里的“秩序”既包括“自然秩序”，也包括“社會秩序”，社會必須在一定的秩序的軌道上運行，否則就會出現“撞車”“脫軌”乃至越軌“翻車”的危險。民事法律制度對民事行為主體權利的行使做出了必要的限制，如“不得違背道德規(guī)范”“不得損害公共秩序”“不得違反善良風俗”等，從而形成了系統(tǒng)性的“公序良俗原則”。由于公序良俗是隨著社會發(fā)展變化與時俱進的，因而其內涵始終處于發(fā)展變化之中。實事求是地說，“公序良俗”概念相當的抽象和寬泛，法律實質上只是賦予法官一個審判中的“自由裁量權”而已。李雙元、溫世揚指出：“公序良俗的調整機能，由確保社會正義和倫理秩序向調節(jié)當事人之間的利益關系、確保市場交易的公正性轉變，從而使法院不僅從行為本身、而且結合行為的有關情勢綜合判斷其是否具有反公序良俗性。”法官在判斷某個具體法律行為是否違背公序良俗的時候，不需要顧及到當事人的主觀態(tài)度和主觀認識，這正是“公序良俗”獨特的法治功能和法治價值所在。應當把法律的規(guī)范性和引領性結合起來，把法律的規(guī)制性與懲罰性結合起來，堅持立、改、廢、釋并舉，促使民事法律更好地體現國家的價值目標、社會的價值取向和公民的價值準則。對于有些人來說，嚴厲懲罰不失為一種“體驗性教育”，只有當他受到嚴厲的懲戒和懲罰之后才會猛然警醒。

（三）鄉(xiāng)規(guī)民約在鄉(xiāng)村治理中的合理適用

鄉(xiāng)規(guī)民約是一種大眾化的、普遍適用的民間規(guī)范，歷來備受社會的關注和青睞。從定義上看，鄉(xiāng)規(guī)民約無論在過去還是在當下，都是維護鄉(xiāng)村社會治安、調解民間糾紛、處理鄉(xiāng)間公共事務的，由鄉(xiāng)村居民共同商議、共同制定、共同遵守的行為規(guī)范。我國歷史上的鄉(xiāng)規(guī)民約，盡管在形式上體現的是傳統(tǒng)社會美德，但其本質卻是為維護統(tǒng)治者利益服務的。直到新中國成立后，鄉(xiāng)規(guī)民約才真正回歸到“源于百姓、服務百姓”的正位。我國憲法第24條規(guī)定：“國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀律和法制教育，通過在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則、公約，加強社會主義精神文明的建設?！编l(xiāng)規(guī)民約是鄉(xiāng)村約定俗成的“鄉(xiāng)約”或“公約”，是鄉(xiāng)里鄰間的居民、當地社團組織“自愿履行、自我約束、自我管理”的一種民間公約。譬如，當下的村民自治組織把原來的鄉(xiāng)規(guī)民約找出來，經過村民集思廣益進行集體討論，群策群力在總結提煉的基礎上，再由鄉(xiāng)間的文人、新鄉(xiāng)賢以成文的方式予以公布，作為本村村民共同遵守的行為準則，它的有效實施能對法律起到輔助作用?！吨袊蟀倏迫珪穼Υ逡?guī)民約的界定是：“村規(guī)民約是一種具有約束力的行為規(guī)范和行為模式”?！掇o?！穭t說：“村規(guī)民約是一種非正式制度，其在執(zhí)行過程中依靠的是自發(fā)和自愿，不具備法律約束力?！痹谖覈?987年開始試行的《村民委員會組織法》中，首次以法的形式確立“村規(guī)民約”概念，2010年修訂、2018年修正的《村民委員會組織法》，始終保留了“村規(guī)民約”這個法律用語。

鄉(xiāng)村社會里的每一個具體村莊村寨，就是一個小小的共同體，鄉(xiāng)規(guī)民約就是這個共同體國家制定法之外的社會規(guī)范，因而鄉(xiāng)規(guī)民約是鄉(xiāng)村社會成員共同意志的產物。鄉(xiāng)規(guī)民約的組織性，在本質上有益于組織秩序的生成和維護。制定鄉(xiāng)規(guī)民約是村民自己的事情，鄉(xiāng)規(guī)民約功能作用的發(fā)揮，只能依靠鄉(xiāng)村民眾對鄉(xiāng)規(guī)民約的自覺遵守。當下鄉(xiāng)村既有部分成文的鄉(xiāng)規(guī)民約，也有部分不成文的鄉(xiāng)規(guī)民約，更多的則是民間口口相傳的規(guī)矩。這些鄉(xiāng)規(guī)民約既是村民們心目中的“合理制度”，也是創(chuàng)新鄉(xiāng)村治理的有效載體。鄉(xiāng)規(guī)民約經過“自下而上”和“自上而下”相結合的制定過程，充分體現了鄉(xiāng)村的群眾性、法治性和民主性，是群眾進行“自我教育、自我管理”行之有效的方式。必須發(fā)揮鄉(xiāng)規(guī)民約在鄉(xiāng)村治理中的積極作用，對鄉(xiāng)規(guī)民約內容和形式的制定和修改，當地政府只能起指引和指導的協助作用，決不能超越村民的意愿越俎代庖。對極少數違反鄉(xiāng)規(guī)民約規(guī)定的村民，可進行必要的批評教育抑或適當處罰，但是任何處罰行為都不得超越法律法規(guī)和政策的規(guī)定。要緊密結合正在有序推進的鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，順勢加快推進鄉(xiāng)村治理法治化進程，讓村民在習慣使用鄉(xiāng)規(guī)民約的同時，學會使用法律維權，用法治思維和法治方式解決鄰里之間的矛盾糾紛，讓鄉(xiāng)規(guī)民約的作用回歸到為法律“拾遺補缺”和“必要補充”的位置上來。

???（原載《理論與評論》2021年第1期）