作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

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近年來，隨著國家對知識產(chǎn)權(quán)的保護，知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件逐年增多，主要集中在假冒注冊商標罪罪、銷售假冒注冊商標的商品罪及非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪等罪名上。由于我國理論界及實務界對假冒注冊商標犯罪案件的研究依然不甚深入，對于一些特殊情形沒法把握其罪與非罪，問題的爭議處于一種十分模糊的地帶。去年，最高檢已在部分地方檢察院設立知產(chǎn)辦公室，開展對知識產(chǎn)權(quán)全方位綜合性司法保護。相對應的，當前專注于知產(chǎn)犯罪研究的辯護律師還是較少的，筆者對商標犯罪經(jīng)過實務研究，對其中的一些法律問題作出思考，以問答的方式展示，在此作些分享，以期能對各位同行辦理類似案件有所幫助。由于字數(shù)較多，共分為上下兩篇。

二十三問：聯(lián)合商標與假冒注冊商標罪

答：聯(lián)合商標是指商標權(quán)利人在相同的商品上注冊了若干個近似的商標，或者同一類別的不同商品注冊了幾個相同或近似的商標。

其中，權(quán)利人主要使用的商標叫做主商標。因聯(lián)合商標作用及功能的特殊性，其中某些注冊商標閑置不使用并不會導致這些商標被國家商標局撤銷。也就是說，聯(lián)合商標并不受《商標法》中關(guān)于“三年停止使用”就有可能被撤銷的限制。權(quán)利人對主商標的使用，即可視為對聯(lián)合商標的整體使用。

因此，在行為人涉嫌假冒注冊的聯(lián)合商標的案件中，我們不能單以商標權(quán)利人對聯(lián)合商標沒有使用為由而提出辯護。典型案例如案發(fā)于深圳的薛祖奎假冒注冊商標案。

二十四問：銷售假冒注冊商標的商品罪之主觀故意

答：在銷售假冒注冊商標的商品罪案件中，如何判斷被追訴人是否具有犯罪的主觀故意？

對于銷售主觀明知的認定，應注意審查被告人在上下游犯罪中的客觀行為。對售假源頭者，可以通過是否偽造授權(quán)文件等進行認定；對批發(fā)環(huán)節(jié)的經(jīng)營者，可以通過進出貨價格是否明顯低于市場價格，以及交易場所與交易方式是否合乎常理等因素進行甄別；對終端銷售人員，可以通過客戶反饋是否異常等情況進行判斷；對確受偽造變造文件蒙蔽或主觀明知證據(jù)不足的人員，應堅持主客觀相一致原則，依法不予追訴。

二十五問：民事侵權(quán)與假冒注冊商標罪

答：商標具有近似性即有可能被判定構(gòu)成民事侵權(quán)，而在刑法中，則要求商標基本相同才有可能被認定構(gòu)成犯罪，故民商法與刑法領域標準是不一致的。

民商法領域偏向于從形體、字體、含義或圖形的構(gòu)圖及顏色、以及立體效果近似或容易產(chǎn)生聯(lián)想即可，而刑法領域要求形體、字體、含義、顏色幾近無差別。無疑，民商法認定范圍的外延明顯是大于刑法領域的。

因此，我們在辦理涉嫌假冒注冊商標的案件中，應當嚴格把握同一商標的認定標準，注意商標之間的差別，防止用刑罰手段去處罰民事侵權(quán)行為。

二十六問：涉嫌假冒注冊商標罪，要賠償商標權(quán)利人嗎

答：在假冒注冊商標案件中，當事人是否要賠償商標權(quán)利人？什么時候賠償最適時？賠償?shù)慕痤~應多少？這些都是實實在在的學問。

實踐中，經(jīng)常見到很多當事人或其家屬在沒有咨詢律師的情況下，基于驚慌的心理，認為自己做錯事了，積極賠償對方就能獲得對方的諒解，就能讓對方撤案，不予追究刑事責任。因此，即使對方提出的賠償金額系實際的損失金額的好幾倍，依然一股沖動照賠不誤。但最終發(fā)現(xiàn)其對法院的量刑沒有達到之前的預期。這時，當事人又開始迷茫了。

由于之前的賠償已經(jīng)讓自己家財耗盡，面對法院判處的巨額罰金也只能搖頭嘆息。

二十七問：假冒注冊商標罪之量刑怪像

答：在假冒注冊商標犯罪案件中，存在一個怪像。根據(jù)常理，當事人未出售侵權(quán)產(chǎn)品，其行為的危害性應較少，若侵權(quán)產(chǎn)品已銷售，已流入社會，無疑對商標權(quán)利人及市場經(jīng)濟所造成的危害是更大。依照這樣的邏輯，侵權(quán)產(chǎn)品出售的越多，其刑罰應該更重，罰金應該愈多。但現(xiàn)實卻相反。

在司法實踐中，辦案機關(guān)對以出售貨物的價格是以其實際銷售價來認定的，而對于尚未出售的貨物，假定無法查清銷售平均價與標價，則要走價格鑒定，按照正品的市場中間價來認定。

我們均知，冒牌商品的價格與正品價相比，可謂相距甚遠，甚至相差幾倍、幾十倍。比如A生產(chǎn)并對外出售了100個冒牌LV皮包，每個售假1千元，那么A的非法經(jīng)營金額即為10萬元。而B剛生產(chǎn)完成冒牌LV皮包，沒來得及出售就被人舉報了，由于B沒有出售涉案皮包，所以涉案的皮包不存在銷售價，最終走價格鑒定程序，按正品價來算，每個皮包3萬元，所以B的非法經(jīng)營數(shù)額為300萬。

可以看到，相比于B，A出售了侵權(quán)產(chǎn)品，其行為的社會危害性應當是更大。但辦案人員在認定非法經(jīng)營數(shù)額時，B反而更多。由此，B的刑期更重，罰金也更多。同樣的貨物數(shù)量，一個賣了假包的當事人只被一到兩年，罰5萬元，而未出售假包的當事人卻被判四五年，罰一百多萬。這樣的法律規(guī)定明顯是不合常理的。

二十八問：假冒注冊商標罪判多久？刑罰有規(guī)律可尋嗎

答：就當前而言，我國對假冒注冊商標罪的定罪方面的研究是較多的，但在量刑方面卻甚為稀缺，這并不意味對假冒注冊商標罪的量刑方面的研究沒有意義，不意味著在量刑上不存在什么問題。

相反，在假冒注冊商標罪的量刑方面普遍存在著量刑失衡的問題，在某個地區(qū)非法經(jīng)營數(shù)額僅是40多萬，就被判處了3年6個月的有期徒刑，但在其他地區(qū)，涉案非法經(jīng)營數(shù)額達300多萬，判處的刑期卻在3年有期徒刑，比前者還低。

比如湖北董某假冒某名牌金龍魚的案件，非法經(jīng)營數(shù)額357萬，被判了4年有期徒刑，而湖南的陳某生產(chǎn)假酒，非法經(jīng)營數(shù)額達1027萬元，也被判了4年有期徒刑。

也許有人會反駁稱，假冒注冊商標罪系逐利性犯罪，與案發(fā)地的經(jīng)濟有著千絲萬縷的聯(lián)系，審判人員在量刑時會考慮每個地方的經(jīng)濟發(fā)展情況。但通過比較這些案件，案發(fā)地區(qū)的經(jīng)濟相差不大，案件的情節(jié)也基本類似，但在量刑上卻是相差甚大，乃至在同一地區(qū)的相同時期，情節(jié)基本相似的案件，卻出現(xiàn)“一案千面”的情形。

通過對司法判例進行剖析，我們可以發(fā)現(xiàn)非法經(jīng)營數(shù)額在20萬以下的案件，相似案件在量刑上差別還不算大，但非法經(jīng)營數(shù)額在幾百萬乃至上千萬的案件中，量刑上就確實無規(guī)律可尋。既有數(shù)額達兩千多萬，被追訴人只判了四年有期徒刑，也有數(shù)額僅300萬，卻被判了六年有期徒刑的。

為什么會出現(xiàn)這種情況？原因是什么？

這與當前司法解釋本身過于空泛相關(guān)。根據(jù)法律規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的；假冒兩種以上注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的。法定刑期在三年以下有期徒刑。

非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十五萬元以上的；假冒兩種以上注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的。法定刑期在三年以上十年以下有期徒刑。

由此可見，在非法經(jīng)營數(shù)額達25萬以上，乃至到幾百萬，上千萬的，司法解釋并沒有過細的法律規(guī)定，從三年到十年有期徒刑，刑期跨越也較大（《刑法修正案（十一）生效之前，頂格刑期是七年有期徒刑》）。

法律沒有作過多的規(guī)定，這一方面的確是避免了法官機械適法，給了法官自由裁判空間，但卻容易導致司法裁判失去統(tǒng)一的裁判規(guī)則，出現(xiàn)同案不同判，或不同情節(jié)卻量刑相同的不合理情形，有損國民對刑罰的可預判性。

對于上述情形，筆者認為可以細化法定刑，根據(jù)非法經(jīng)營數(shù)額與違法所得多設立幾檔法定刑，同時適當提高定罪數(shù)額、入罪門檻。

二十九問：銷售假冒注冊商標的商品，如何認定銷售金額

答：無論是在假冒注冊商標案件中，還是在銷售假冒注冊商標的商品案件中，正確計算實際銷售金額十分重要。一般而言，實際銷售的價格會有那三種認定方法呢？

一是客觀上有物證及書證對此予以證明的情形，比方說辦案人員起獲的銷售記錄、賬本、報價單、出貨單、發(fā)票或網(wǎng)絡銷售的后臺數(shù)據(jù)等等。

二是部分貨物有客觀證據(jù)予以證明，犯罪嫌疑人的供述能夠與客觀證據(jù)彼此相互吻合，能夠相互印證，這類情況下，可以采信犯罪嫌疑人的供述。根據(jù)被追訴人的穩(wěn)定供述予以認定銷售金額。

三是沒有客觀性證據(jù)，在案證據(jù)中僅有被追訴人的口供與買家、銷售人員的證言，假定被追訴人的口供能夠與上述證人的證言相互吻合，并且符合常理，則可采信言辭證據(jù)中的價格作為實際銷售的價格。

三十問：老板賣假貨被抓，員工不知情會怎么樣

答：老板的貨里有假貨被工商局查了，員工被抓走了，員工并不知道貨物的情況，員工會怎么樣？這事關(guān)銷售假冒注冊商標的商品罪中的共同犯罪。

在銷售假貨的案件中，經(jīng)常所能看到的是一些共同犯罪，但假如銷假店鋪中，某些成員辯解自己是不知情的，我們該如何判斷其是否有共同售假的主觀故意呢？

這主要是從行為人的工作類型及參與時間來判斷。比方是核實其工作的主要內(nèi)容，其是采購、運輸、經(jīng)營、銷售、財務或是后勤，其是長期雇傭、短時幫忙或者經(jīng)營合作。

再比方說，通過行為人的供述辯解及其他同案人的口供，審查行為人參與的時間、方式，其從業(yè)的經(jīng)歷、時間長短、業(yè)務知識及從業(yè)經(jīng)驗等來判斷。

三十一問：假冒注冊商標案中，如何對非法經(jīng)營數(shù)額提出質(zhì)疑

答：假冒注冊商標案件中，對非法經(jīng)營數(shù)額提出質(zhì)疑，其實可歸納為兩個方面，分別是貨物數(shù)量與單價。

對貨物數(shù)量提出質(zhì)證，往往是從搜查、扣押、查封程序是否違法作為切入點，盡量減低扣押清單上所記載不當?shù)呢浳飻?shù)量。

對貨物單價提出異議，涉及到非法經(jīng)營數(shù)額，往往體現(xiàn)對價格鑒定意見的質(zhì)證，重點在于說服辦案人員不采納被侵權(quán)產(chǎn)品市場中間價為標準，而采用標價或已銷售貨物的平均價。

三十二問：假冒注冊商標案中，吊牌價PK銷售平均價

答：在假冒注冊商標案件中，對尚未出售的貨物的價格該如何計算是存在順位要求的，首先適用的是標價與已銷售貨物的平均價，接著才是被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價。

盡管標價與銷售貨物的平均價是在同一順位的，供辦案人員來選擇。但在辦案過程中，究竟是按標價計算合理呢，還是按平均價計算會更符合事實呢？

標價就是常見的吊牌價，這個很好理解，也很容易收集證據(jù)予以證實，但司法實踐中，我們經(jīng)常能夠看到商品的吊牌價與實際的市場價卻是不一樣，甚至可以說是價格懸殊。分兩類情形，一類是當事人可能存在虛高吊牌價，但實際售價卻較低，比方說商家的一種經(jīng)營策略，創(chuàng)設虛高的市場價，常見市場上的冒牌名牌香水，標價可能是幾萬，但實際價格也許只要幾百。相反，另一類情形是當事人知道自己是在假冒注冊商標，為了減低非法經(jīng)營數(shù)額，以求達不到入罪的數(shù)額，故意將吊牌價設得很低。

究竟是選擇按吊牌價來計算，還是選擇按實際銷售價格來算，筆者認為后者則穩(wěn)定，更合理，更準確，應優(yōu)先適用。

三十三問：賣冒牌貨卻無主觀犯意

答：最高法、最高檢在2004年出臺了司法解釋，其中就規(guī)定如何判斷銷售假冒注冊商標的商品罪的“明知”，一共列舉以下四類情形：一是知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調(diào)換或者覆蓋的。二是因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的。三是偽造、涂改商標注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的。四是其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。

在辦案中，我們需要結(jié)合證人證言、同案犯供述、微信聊天記錄、相關(guān)書證和物證來證實。

其一，當事人是否在沒有合法手續(xù)、合法授權(quán)的前提下，以明顯低于市場價經(jīng)營銷售假冒產(chǎn)品。

其二，當事人在銷售過程中是否因銷售的產(chǎn)品存在質(zhì)量問題,，而沒有盡到謹慎審查的義務,仍然銷售假冒產(chǎn)品。

其三，根據(jù)行為人的年齡、文化程度、職業(yè)、社會閱歷，并綜合全案證據(jù)，推定行為人是否應當“明知”。

其四，根據(jù)行為人自身的因素推定，即行為人從事相關(guān)行業(yè)的時間、規(guī)模、銷售的經(jīng)驗和認識水平等。長時間、大規(guī)模從事商品銷售的銷售者的認識能力一般較強，可推定其“應當知道”。

其五，從商品的因素來進行推定。比如商品的質(zhì)量、進貨渠道、價格、地點、時間等可以推定行為人對于假冒商品是否明知。這就需要看其進貨價格是否合理，出售的價格是否明顯低于市場平均價，交貨的地點及時間是否異常等等。

三十四問：中途參與假冒注冊商標犯罪

答：在假冒注冊商標犯罪案件中，多有團伙性犯罪，涉案的被追訴人人數(shù)較多，且極有可能是假冒了兩種或兩種以上的商品。對于這類情形，我們需要注意每一個被追訴的所實施的具體行為。有些被追訴人是后期加入的，那么則不能將團伙之前生產(chǎn)、銷售的貨物也計算入其非法經(jīng)營的數(shù)額。假冒被追訴人只參與了某個注冊商標商品的生產(chǎn)，則應將其他類型注冊商標商品的經(jīng)營數(shù)額予以剔除。

三十五問：假冒注冊商標案件中的價格鑒定

答：無論是在假冒注冊商標罪案件中，還是在銷售假冒注冊商標的商品罪的案件中，計算涉案金額都是一件極為重要的事情。假如是在無法查清標價，無法查清已銷售貨物的平均價時，我們要按被侵權(quán)產(chǎn)品的市場平均價為計算總價值的，那么這里就涉及到價格降鑒定。哪個機關(guān)有鑒定資格，鑒定認定的基準日如何選取的，這些無疑都是案件的關(guān)鍵點。要知就當前而言，市場價格是經(jīng)常性波動的，價格起伏很大，特別是對電子產(chǎn)品而言，其更新迭代的周期很頻繁，故如何確定參考的基準日，便成了價格鑒定中的重點之一。

三十六問：假冒注冊商標罪中的共同犯罪

但：假冒注冊商標日漸組織化、復雜化，犯罪過程分工專業(yè)化與鏈條化，從原料、標識、加工、包裝、銷售，不同階段由不同的人來實施，即使不同環(huán)節(jié)上的被追訴人知曉整個犯罪鏈條，對其他環(huán)節(jié)的被追訴人所從事的工作有所了解，在客觀上，其行為也的確與其他被追訴人存在銜接的關(guān)系。

但畢竟各個環(huán)節(jié)的被追訴人僅是為了獲取自己所屬階段的既得利益，在主觀故意與客觀行為上還是存在比較大的獨立性的。由此，在認定共同犯罪上，不應當認定其具有共同犯罪之主觀故意，客觀上也難以評價其組成了一個整體犯罪行為，故不應認定構(gòu)成共同犯罪，應對其涉案行為進行獨立的定性。比如銷售假冒注冊商標的商品罪、假冒注冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪等罪名。

三十七問：假貨還沒賣是否構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪

答：假如你已經(jīng)出售了假貨，并且銷售金額滿5萬元的，那么無疑達到了銷售假冒注冊商標的商品罪的入罪金額標準。但假如貨物還沒有出售，此時會構(gòu)成犯罪嗎？這里涉及到犯罪未遂入罪的問題。分兩類情況來討論。

一是假冒注冊商標的商品完全沒有銷售的，貨值在十五萬元以上的；二是當事人已經(jīng)出售了一批貨物，可銷售金額卻不滿五萬元，但如果把已出售的商品與未出售的加起來，其貨值在十五萬元以上的。以上兩類情況都是會構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪，屬于犯罪未遂。

在此，再進一步討論上述兩類情況會判多久的問題？這主要還是看貨值多少。假如尚未銷售的商品的貨值在十五萬以上，不滿二十五萬的，刑期在三年以下有期徒刑。假如貨值在二十五萬以上的，刑期在三年至十年有期徒刑。

三十八問：假冒注冊商標罪中的標識與產(chǎn)品分離

答：在司法實踐中，我們時常能夠看到辦案人員在不同的倉庫中查獲了產(chǎn)品與注冊商標標識，辦案人員認為兩者就是具有關(guān)聯(lián)的，只是被追訴人為了逃避打擊，故而將標識與貨物分開存儲而已。假如在案確實有證據(jù)證明該標識就是用于張貼在貨物上的，那么在認定非法經(jīng)營數(shù)額上需要注意那些問題呢？

通常情況下辦案人員所查獲的尚未附著或者尚未全部附著假冒注冊商標標識的侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量與假冒注冊商標標識在數(shù)量上不是一一對應關(guān)系。因此，在計算非法經(jīng)營數(shù)額問題上，理應遵循證據(jù)裁判原則及疑點利益歸于被告的原則。僅當有確實、充分的證據(jù)證實全部的標識或全部貨物將用于假冒注冊商標的情形下，方可將之全部計入非法經(jīng)營的總額，否則，應遵循疑點利益歸于被告的原則，依數(shù)量最小者來計算非法經(jīng)營數(shù)額。

三十九問：假冒注冊商標罪中的鑒定問題

答：侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件大多涉及經(jīng)濟、技術(shù)領域內(nèi)的專業(yè)知識，公安、司法機關(guān)辦案人員難以僅憑自身知識水平作出科學結(jié)論，需要委托國家認可的有資質(zhì)的鑒定部門等對有關(guān)專業(yè)問題進行鑒定。目前，最高法院和省級司法行政部門分別建立了鑒定人（機構(gòu)）名冊制度。公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院在辦案過程中可以從最高法院、省級司法行政部門公告的鑒定人名冊中選擇鑒定機構(gòu)委托鑒定，以保障鑒定的質(zhì)量和鑒定結(jié)論的證據(jù)效力。

同時，鑒于案件當事人往往是該技術(shù)領域的專業(yè)人員，十分了解鑒定中涉及的相關(guān)專業(yè)性問題，為充分保障當事人的訴訟權(quán)利，保證公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院對鑒定結(jié)論的審查更科學、準確，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應當根據(jù)案件辦理的需要，適時聽取權(quán)利人、犯罪嫌疑人、被告人對鑒定結(jié)論的意見，并可請鑒定機構(gòu)作出相應說明。

四十問：判斷假冒注冊商標罪中的“相同商標”

答：對假冒注冊商標罪中的“相同商標”進行判斷應當遵循如下五個原則，一是整體視覺原則；二是第一印象原則；三是多數(shù)認同原則；四是前后混淆原則；五是添加不影響屬性原則。

四十一問：銷售假冒注冊商標的商品罪之“違法所得”

答：根據(jù)《刑法修正案》（十一）之規(guī)定，構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪，違法所得必須達到數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)，這是區(qū)分罪與非罪的重要界限。那么何為“違法所得”？

在計算違法所得金額上是否扣除成本上，行政機關(guān)、檢察院與法院對此的態(tài)度存在差異。2009年1月1日實施的《工商總局公布機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法》對工商機關(guān)查處違法行為時如何認定當事人的違法所得作出原則規(guī)定，采用了“獲利說”原則。根據(jù)該辦法，違法所得認定的基本原則是以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當合理支出為違法所得。最高人民檢察院發(fā)布的規(guī)定卻認為違法所得數(shù)額不應當扣除成本，而最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕30號）第十七條第二款：“本解釋所稱‘違法所得數(shù)額’，是指獲利數(shù)額”。即最高法認為應當扣除成本。

再者，就算是認定違法所得數(shù)額是扣除成本的，但對于計算獲利金額是毛利潤或是純利潤，當前的司法沒有統(tǒng)一觀點。有觀點認為，獲利數(shù)額應當以毛利潤計算，不應當扣除稅收、人工、租金等開支費用。也有觀點認為，獲利數(shù)額應當以凈利潤計算，應當扣除正當?shù)倪\輸費、保管費、差旅費等直接費用及已繳納的稅款。因此，對于如何計算“違法所得”還亟待兩高出臺相應的司法解釋予以釋明。

四十二問：假冒注冊商標，又將之出售，一罪還是數(shù)罪

答：假冒了注冊商標的商品又將其對外出售，此時假冒注冊商標罪與銷售假冒注冊商標的商品罪屬于牽連關(guān)系，只認定構(gòu)成假冒注冊商標罪即可。假如被追訴人假冒注冊商標的商品，又出售別人假冒注冊商標的商品，此時，被追訴人就已經(jīng)實施了兩個行為，依法應是構(gòu)成假冒注冊商標罪與銷售假冒注冊商標的商品罪，數(shù)罪并罰。

四十三問：假冒注冊商標案中的刷單與真假混銷

答：在假冒注冊商標案件中，或在銷售假冒注冊商標的商品罪案件中，非法經(jīng)營的數(shù)額與違法所得是決定案件罪與非罪，主刑輕重及罰金高低的重要指導標準，在刑事辯護中，關(guān)于上述金額的認定一向以來也都是案件關(guān)注的焦點之一。

隨著當前電子商務的發(fā)展，很多被追訴人采用電商網(wǎng)絡零售的方式對外銷售“冒牌”商品，而基于銷售平臺的管理模式存在諸多的不規(guī)范，從而也加深了正確認定非法經(jīng)營數(shù)額的難度。比方說有以下三類情形是特別需要注意的：刷單、真假混銷、退貨、預售與分期付款。

部分商家為了提升商品的網(wǎng)絡排名、吸引人氣、增強商品的競爭力，往往會選擇通過刷單的形式創(chuàng)設好評。由于刷單是不存在真實交易的，因此，我們在計算當事人銷售金額與違法所得時需要將之剔除。

真假混銷的方式也很好理解。商家在銷售假冒注冊商標的商品時也摻雜有正品，部分為真，部分為假，真真假假，假假真真。我們在辦理類似案件時，也需要認定聽取當事人的辯解，綜合全案的證據(jù)來判斷正品的數(shù)量與總價，然后才能正確認定假冒注冊商標的非法經(jīng)營數(shù)額。

當前的電商平臺都是引入第三方支付，商鋪支持七天無理由退貨，還有一些商家為了促銷，也會拼單發(fā)貨、分期付款，大搞預售，而這些方式對我們判斷當事人的違法所得是有直接影響的，而違法所得金額多寡又是法官裁量罰金刑的參考標準。要知，在司法實踐中，對于假冒注冊商標罪案件而言，罰金刑是重要的刑罰方式，幾百萬的罰金在判決書已是常態(tài)。

四十四問：假冒他人注冊商標，罰金怎么算

答：對于假冒注冊商標的被追訴人，法官會綜合考慮犯罪所得金額、非法經(jīng)營所得、給權(quán)利人造成的損失金額以及假冒物品的數(shù)量等一系列情節(jié)來綜合考量判處罰金。

一般而言，罰金的數(shù)額在違法所得金額的一倍以上五倍以下來確定。假如違法所得無法查清的，罰金數(shù)額一般按照非法經(jīng)營數(shù)額的百分之五十以上一倍以下來確定。

再退一步，假如違法所得金額與非法經(jīng)營數(shù)額均無法查清的，對于判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的被追訴人，一般在三萬元以上一百萬以下確定罰金；對于判處三年以上有期徒刑的，一般在十五萬元以上五百萬元以下確定罰金數(shù)額。

四十五問：注冊商標之保護期與假冒注冊商標罪

答：注冊商標的保護期為十年，如果注冊商標人有效期限期滿，還需要繼續(xù)適用的，注冊商標人應當在期滿前十二個月內(nèi)辦理續(xù)延手續(xù)，每次續(xù)展的有效期為十年。

這里就需要注意一個問題，假如原注冊商標權(quán)利人未來得及續(xù)延，或者商標局還對續(xù)展還在審查期內(nèi)。那么，被追訴人實施假冒注冊商標的行為發(fā)生在續(xù)展期內(nèi)，那么理應剔除該部分的非法經(jīng)營數(shù)額。

也許很多人會覺得這部分細節(jié)很少、很瑣碎，但這一情況在實踐中并不完全不可能。比如江蘇一起假冒國外某知名豆?jié){機的刑事案件就存在這樣的情形，最終也是可以把一部分非法經(jīng)營數(shù)額減少下來，以達到降低量刑幅度之目的。

四十六：假冒注冊商標案中的“類似商標”

答：假冒注冊商標，既有可能被追究行政責任，也有可能被追究刑事責任。構(gòu)成假冒注冊商標罪要求被追訴人在同一種商品中使用同一個商標。但司法實踐中會存在四類情況，一是在同一種商品使用相同的商標。二是在類似的商品中使用了同一個商標。三是同一種商品中使用了類似的商標。四是類似的商品中使用了類似的商標。對于后三類是達不到假冒注冊商標罪的構(gòu)成標準的，但有涉及民事侵權(quán)與行政違法。

四十七：假冒注冊商標案件中，何為“同一種商品”

答：在對假冒注冊商標罪中的“同一種商品”的判定上，理應結(jié)合我國相關(guān)法律規(guī)定，借鑒尼斯分類表的分類方法，區(qū)分“完全相同”的商品和“名稱不同但實際上指同一種事物”的商品，并因此作出全面判定。對于“完全相同”的判斷，只要是根據(jù)尼斯分類表的分組進行判斷即可。而對于后者，我認為應當結(jié)合該商品的自然屬性與社會屬性來綜合判定。

四十八：假冒注冊商標中的“同一商標”

答：假冒注冊商標罪中所要求的“在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”要件。那么什么是“同一商標”呢？“相同的商標”包括兩種情形：一是假冒的注冊商標與被假冒的注冊商標在文字、圖形以及文字與圖形的結(jié)合上完全相同；二是視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標。

四十九：如何計算假冒注冊商標案的銷售金額

答：在司法實踐中，一些侵權(quán)人通常不開具進貨、售貨單據(jù)，不留進貨、售貨記錄，庫房存貨與銷售現(xiàn)場分離。一般來說，辦案人員查證經(jīng)營數(shù)額會通過對后臺數(shù)據(jù)、銷售臺賬、出貨單據(jù)、郵寄記錄等書證，以及結(jié)合被追訴人的口供、證人證言等言辭證據(jù)來綜合認定。在計算經(jīng)營數(shù)額時，需要注意剔除退貨金額，假定被追訴人是有通過網(wǎng)絡銷售的還需要注意其是否有為了提升等級與人氣，有刷單行為。假定有，則需剔除刷單所對應的金額。

五十：如何認定非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪中商標標識的“件”數(shù)

答：非法制造注冊商標標識罪中“件”數(shù)認定存在不同認識。第一種意見（“實際數(shù)量說”）認為，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第三款“本解釋第三條所規(guī)定的‘件’，是指標有完整商標圖樣的一份標識?！钡囊?guī)定，一件注冊商標標識是指具有完整商標圖樣的一份標識，故應當以一個完整的經(jīng)國家商標主管機關(guān)核準的注冊商標圖樣為標準來計算件數(shù)。第二種意見（“折算說”）認為，行為人非法制造的注冊商標標識件數(shù)應當以一個完整的商品物體或包裝為標準來計算，至于每個商品物體或包裝上印制的相同的注冊商標標識不應進行重復評價。

實務中，不少辦案人員認為對于非法制造注冊商標標識罪中“件”數(shù)的認定，應區(qū)分行為人對其非法制造注冊商標標識被使用的方式、范圍等情況是否明知進行判斷，若行為人明知被使用情況的，注冊商標標識的件數(shù)應以一個完整的商品物體或者包裝為標準來計算；若其不明知被使用范圍的，則注冊商標標識的件數(shù)應按一個完整的注冊商標標識圖樣為標準來計算。