作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

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關鍵詞：非法制造注冊商標標識罪 無罪辯護 同一種商品 假冒注冊商標罪 律師 混淆

非法制造注冊商標標識罪是知識產(chǎn)權犯罪中比較常見的一個罪名，但實務中對假冒注冊商標罪與非法制造注冊商標標識罪的關聯(lián)、商標標識與商標的辨析及商標標識件數(shù)數(shù)量如何計算等問題都有待有待理清。筆者對上述問題進行了初步探究，以期對司法實務有所啟發(fā)。今天我們先來簡談基于非法制造注冊商標標識罪與假冒注冊商標罪的特殊關系，從而影響到罪與非罪的問題。

案發(fā)于云南的一起案件，胡某及云某在未經(jīng)得注冊商標權利人許可的情況下，私自在其經(jīng)營的印刷廠內(nèi)印刷的包裝箱面紙，在“褚橙”文字商標中間插入“戴草帽老人頭像”圖形商標，并將該商標標識出售給當?shù)氐墓r(nóng)，用以包裝橙子，假冒知名農(nóng)產(chǎn)品“褚橙”用于出售。經(jīng)查明，“褚橙”系新平金泰果品有限公司擁有的文字注冊商標，核定為第35類的服務商標，核定的服務項目為：廣告；廣告材料分發(fā)；電視商業(yè)廣告；特許經(jīng)營的商業(yè)管理；進出口代理；替他人推銷；商業(yè)企業(yè)遷移；復印服務；會計；找贊助。

那么，胡某等人印刷帶“褚橙”文字的包裝箱面紙，是否侵犯新平金泰果品有限公司擁有的“褚橙”文字注冊商標專用權?是否構成非法制造注冊商標標識罪？

云南高院認為，構成商標民事侵權是構成商標犯罪的前提，如果一個行為不構成商標民事侵權，便不可能構成商標犯罪。注冊商標專用權的保護，依法是按照核定的類別保護，不能跨類別保護?！榜页取蔽淖肿陨虡撕硕榈?5類的服務商標，核定保護的服務項目到此截止。依照法律規(guī)定，“褚橙”文字商標的保護范圍應當限定在上述廣告等10種核定使用的服務項目范圍內(nèi)，也就是說，他人只有在從事廣告等上述10種服務項目的情況下，未經(jīng)商標權利人許可而使用“褚橙”文字作為商標，才可能侵害新平金泰果品有限公司擁有的“褚橙”文字注冊商標專用權。顯然，胡某某等人印刷的帶“褚橙”文字的包裝箱面紙，只可能用作商品商標，不會用作服務商標，尤其不會用作“褚橙”文字注冊商標核定使用的第35類當中的廣告等10種服務項目。因此，原審被告人韓某某、上訴人胡某某、云某某印刷帶“褚橙”文字的包裝箱面紙的行為，并不侵犯新平金泰果品有限公司擁有的“褚橙”文字注冊商標的專用權。既然不構成侵權，當然不應該對此再作是否構成犯罪的評價。

案發(fā)于廣東的一起案件，汕頭某歐制罐科技有限公司（以下簡稱某歐公司）接受安徽省寧國伊某進出口有限公司（以下簡稱伊某公司）的委托，為伊某公司生產(chǎn)了一批“ALLURE”、“CalvinKlein”、“VERSACE”、“KENZO”、“TOMFORD”等商標的注冊商標的鋁罐。事后，香奈兒公司、卡達文.克雷恩、肯佐股份有限公司的商標托管公司確認伊某公司未獲授權。

在該起案件中，某歐公司認為“ALLURE”、“CalvinKlein”、“VERSACE”、“KENZO”、“TOMFORD”所注冊類別為3類和4類，而涉案鋁罐系5類，不屬于用在同一種或類似商品上，故其不構成非法制造注冊商標標識罪。但是，法院認為某歐公司實施了偽造他人注冊商標標識的犯罪行為，符合犯非法制造注冊商標標識罪的構成要件，就應當以非法制造注冊商標標識罪追究其刑事責任，是否屬于用在同一種或類似商品，不影響對被告單位某歐公司的定罪，故對被告單位某歐公司的辯解不予采納。

我們可以看到面對相似的問題，上述兩個法院有不同的認定標準。究竟誰對，誰錯，被追訴人有罪還是無罪呢？這里需要正確看待非法制造注冊商標標識罪與假冒注冊商標罪的關系。

非法制造注冊商標標識有兩種行為方式，一是偽造，二是擅自制造，有一種觀點認為，無論是偽造還是擅自制造，基于法律沒有要求非法制造注冊商標標識罪的成立需要符合“同一種商品”的要求，故非法制造注冊商標標識罪應是行為犯，只要被追訴人所制造的商標標識是他人的注冊商標標識，即可認定其所實施的是非法制造注冊商標標識的行為，而無需考慮涉案商標所核定使用的商品種類范疇，故非法制造注冊商標標識罪的成立并不受“同一種商品”的約束。

另一種觀點則認為，非法制造注冊商標標識罪是商標犯罪的上游犯罪，涉案的注冊商標標識多是被被追訴人粘附在其生產(chǎn)的假冒產(chǎn)品上，或用以出售給與他人，被他人用于包裝冒牌產(chǎn)品。因此，從法源上說，非法制造注冊商標標識并不是商標犯罪的終點，而是起點。無論是非法制造注冊商標標識，抑或是假冒他人注冊商標，其行為之所以值得處罰，原因在于其對正品造成了混淆，侵占了正品的市場份額，同時也給銷售者造成誤認，損害了消費者的利益。由此，假定被追訴人非法制造的注冊商標標識將被使用的商品，并不在該注冊商標所核定使用的商品類別之中的，則不構成非法制造注冊商標標識罪。

溯源非法制造注冊商標標識罪，其在79刑法中是作為假冒注冊商標罪的一種表現(xiàn)形式而存在的，1993年頒布的《關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規(guī)定》將非法制造注冊商標標識罪從假冒注冊商標罪中分離，1997年，最高人民法院在《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑法確定罪名的規(guī)定>》中將刑法第二百一十五條的罪名明確為非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，并作為一個獨立的罪名予以規(guī)制。可見，非法制造注冊商標標識罪與假冒注冊商標罪存在歷史上的內(nèi)在關聯(lián)，這種關聯(lián)性不僅是表現(xiàn)在外在形式，更表現(xiàn)在法益保護與犯罪構成的相似性。

就商標犯罪而言，其之所以值得處罰，背后根本的邏輯在于混淆，也就是我們經(jīng)常談到的混淆理論，冒牌商品被投放到市場會給潛在的消費者造成混淆，從而引發(fā)消費者對注冊商標商品的負面評價，損害商標權人的品牌營銷，同時也損害到消費者的合理權利。反過來說，假定被追訴人所非法制造的注冊商標標識并非用于同一種商品上，則其不會給正品造成混淆，也不能說侵占了商標權人的市場份額。

如果不要求被追訴人非法制造的注冊商標標識落入注冊商標所核定使用的范疇之中，則很有可能會出現(xiàn)上游行為人成立非法制造注冊商標標識罪，而下游行為人不構成假冒注冊商標罪的不合理情形。比如，A商標是甲公司的注冊商標，核定使用范疇為食品，乙在未經(jīng)注冊商標權利人的許可情況下，私自偽造A注冊商標的標識，并且數(shù)量較大，乙將該標識賣給了丙，丙將之粘貼在自己生產(chǎn)的玩具上，并投放市場銷售。由于成立假冒注冊商標罪要求被追訴人在未經(jīng)注冊商標權利人許可的情況下，在同一種商品或服務上使用同一商標，玩具與食品當然不屬于同一種類，由此丙不構成假冒注冊商標罪，但如果我們不要求非法制造注冊商標標識罪的成立需要“同一種商品”，無疑乙則構成非法制造注冊商標標識罪。由此，出現(xiàn)上游構成犯罪，而直接投放商品至市場，與市場聯(lián)系更為密切的下游則不構罪的不合理情形。

偽造、擅自制造他人注冊商標標識屬于間接侵權，而非直接侵權，其是假冒注冊商標的幫助行為或準備行為。《商標法》之所以要把偽造、擅自制造注冊商標標識的行為規(guī)定為商標侵權并加以禁止，《刑法》之所以將之設立單獨一個罪名對之處罰，原因是當事人制造他人的注冊商標標識一般都是用于自身生產(chǎn)的假冒注冊商標商品，或出售給與他人用于假冒注冊商標的商品。因此，進一步地說，盡管行為人偽造了注冊商標標識，但下游行為人將偽造的商標標識用于粘貼在正品上。此時，下游行為人不構成犯罪，上游行為人也更不構成犯罪。

司法實務中，常常出現(xiàn)經(jīng)銷商在銷售產(chǎn)品的過程中，因為運輸、存儲的問題導致外包裝破損，可能影響銷售的，一些經(jīng)銷商會委托印刷廠額外生產(chǎn)少量外包裝，經(jīng)銷商沒有被授權印制這些包裝物。但是，經(jīng)銷商印制這些少量的外包裝，目的是為替換破損的正品商標標識，并不會引起消費者的混淆，不會對權利人的商譽產(chǎn)生影響，故這種情況下制造商標標識并無“非法性”認識，亦無社會危害性，沒有刑事可罰性，不應認定構成犯罪。