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一、對(duì)“商標(biāo)性使用”的任意解讀是一審法院得出侵權(quán)結(jié)論的關(guān)鍵原因

二、“合法”“有效”的“青花椒砂鍋魚”餐飲服務(wù)注冊(cè)商標(biāo)也對(duì)本案裁判結(jié)論產(chǎn)生了影響

三、被告的“青花椒魚火鍋”店招是否屬于正當(dāng)使用

1、被告以“青花椒是通用名稱”提出侵權(quán)抗辯是沒有任何意義的。

2、被告使用“青花椒魚火鍋”字樣是對(duì)其餐飲服務(wù)特點(diǎn)的正當(dāng)描述

3、可能會(huì)有侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的使用方式

四、結(jié)論

近日有媒體報(bào)道，成立于2013年6月的上海萬翠堂餐飲管理有限公司（以下簡稱“萬翠堂”）憑借其分別于2014年、2015年、2018年核準(zhǔn)注冊(cè)在第43類“飯店、餐廳”等服務(wù)上的三個(gè)注冊(cè)商標(biāo)（參見下面的圖案）“青花椒”文字、“青花椒”文字及圖形和“青花椒+砂鍋魚”文字、拼音及其圖形，向全國各地的“青花椒魚”餐飲經(jīng)營業(yè)者發(fā)起了一系列訴訟。

注冊(cè)商標(biāo)12046607號(hào)：“青花椒”文字

注冊(cè)商標(biāo)17320763號(hào)：“青花椒”文字及圖形

注冊(cè)商標(biāo)23986528號(hào)：“青花椒+砂鍋魚”文字、拼音及其圖形

據(jù)稱，萬翠堂已經(jīng)在不少訴訟案件中贏得了法院的支持。

“鄒魚匠青花椒魚火鍋（原五阿婆青花椒魚火鍋）”店，店內(nèi)“青”字已被各種方式遮擋。

其中，四川省成都市中級(jí)人民法院就萬翠堂訴五阿婆青花椒魚火鍋店一案而做出的（2021）川01民初8367號(hào)民事判決書中，法院確認(rèn)五阿婆火鍋店的店招為“青花椒魚火鍋”，然后認(rèn)定五阿婆火鍋店在店招上使用了為“青花椒”字樣的標(biāo)識(shí)。該一審判決得出被告構(gòu)成侵權(quán)，“立即停止在店招上使用“青花椒”字樣的標(biāo)識(shí)的主要理由是：

1、被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)“青花椒”被五阿婆火鍋店用于店招等處，且屬于突出使用，其使用方式、所使用的位置起到了識(shí)別商品來源的功能，屬于商標(biāo)性使用。

2、涉案商標(biāo)的核定使用類別與被訴侵權(quán)服務(wù)相同，均為飯店。將被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)“青花椒”與涉案第12046607號(hào)、第17320763號(hào)、第23986528號(hào)商標(biāo)相比對(duì)，其均完整包含了“青花椒”三字，其雖字體具有細(xì)微不同，但其讀音、含義均相同，易使相關(guān)公眾在識(shí)別、呼叫、判讀時(shí)誤以為被訴侵權(quán)商品與涉案商標(biāo)權(quán)利人具有一定聯(lián)系，產(chǎn)生混淆誤認(rèn)[1]。

乍一看，一審法院的上述說理無懈可擊，但是這樣的裁判結(jié)論卻明顯不符合一般公眾的生活常識(shí)：做“青花椒魚”的飯店難道不能把自己做的菜肴“青花椒魚”稱為“青花椒魚”了嗎？

事實(shí)上，恐怕連原告自己都覺得如此維權(quán)是沒有道理的，因此，在輿論的壓力下，原告已經(jīng)宣告停止這樣的維權(quán)活動(dòng)。雖然此事似乎可以告一段落，但是，因?yàn)橐粚彿ㄔ旱呐袥Q支持了其訴訟請(qǐng)求，我們有必要從法律上去分析：一審法院的判決結(jié)論究竟是對(duì)還是錯(cuò)？如果是錯(cuò)的，又錯(cuò)在哪里？

一、對(duì)“商標(biāo)性使用”的任意解讀是一審法院得出侵權(quán)結(jié)論的關(guān)鍵原因

自從2013年修改后的《商標(biāo)法》第四十八條對(duì)“商標(biāo)的使用”進(jìn)行了重新定義，增加“商標(biāo)的使用”是“用于識(shí)別商品來源的行為”的限定后，我國各級(jí)法院在審理侵犯商標(biāo)權(quán)的糾紛案件中就被告使用涉案商標(biāo)的行為是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”或者“商標(biāo)性使用”，成為一個(gè)首要的步驟或前提。從“用于識(shí)別商品來源” 的使用行為的字面含義來看，使用一個(gè)標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成商標(biāo)性使用，是從使用者的“主觀意圖”來進(jìn)行判斷的（是否可行，值得懷疑），但是，在不同的個(gè)案中，我國各級(jí)法院對(duì)于構(gòu)成“商標(biāo)性使用”與否的理解則是五花八門，各顯神通。有的判決把“商標(biāo)性使用”與否混同于涉案標(biāo)識(shí)是否具有識(shí)別功能或者顯著特征（如，被告不是用作識(shí)別來源功能，而是用于裝飾等其他功能）的評(píng)判，有的判決把“商標(biāo)性使用”與否混同于是否對(duì)商標(biāo)的正當(dāng)使用（描述性使用或者指示性使用）的評(píng)判，有的判決把“商標(biāo)性使用”與否混同于被告的使用行為是否造成相關(guān)公眾混淆的評(píng)判，有的判決把“商標(biāo)性使用”與否混同于被告的使用行為是否屬于在我國境內(nèi)使用的評(píng)判，有的判決把“商標(biāo)性使用”與否混同于被告的使用行為是否屬于在商業(yè)活動(dòng)的使用的評(píng)判等等，不一而足。正是因?yàn)椤吧虡?biāo)性使用”本身的含義就是面目不清的，很多時(shí)候，司法裁判文書中對(duì)被告的使用行為是否屬于“商標(biāo)性使用”的評(píng)判，無非是法院強(qiáng)化其得出侵權(quán)與否結(jié)論的一個(gè)冠冕堂皇的理由或標(biāo)簽，但是，這樣的說理是否真的經(jīng)得起推敲，已經(jīng)不是那么重要了。就本案一審判決而言，得出被告的行為構(gòu)成商標(biāo)性使用的關(guān)鍵是：法院認(rèn)為被告使用“青花椒魚火鍋”作為店招是對(duì)“青花椒”商標(biāo)標(biāo)識(shí)的“突出使用”，而既然是“突出使用”，很大程度上就是“商標(biāo)性使用”（也許這是受到了突出使用“字號(hào)”是侵犯“商標(biāo)”權(quán)的規(guī)則的影響），于是這樣的使用就似乎“起到了識(shí)別餐飲服務(wù)來源的功能（判決書說的是商品來源而不是服務(wù)來源）”。但是，一審判決對(duì)于“商標(biāo)性使用”的解釋其實(shí)是非常隨性的，該法院為了得出被告侵權(quán)的結(jié)論，徹底忽略“青花椒”字樣與“青花椒魚火鍋”字樣具有完全不同的指向和含義，只注意到了被告店招上包含了“青花椒”字樣，不顧該店招是一個(gè)整體的“青花椒魚火鍋”招牌，被告使用這個(gè)店招的目的并非為了向消費(fèi)者表明自己的餐飲服務(wù)品牌是“青花椒”，而僅僅是為了表明自己餐飲服務(wù)的特色菜品做的是“青花椒魚火鍋”。因此，這樣的裁判結(jié)論明顯與如此“青花椒魚火鍋”店招根本起不到識(shí)別餐飲服務(wù)來源作用的事實(shí)相背離的，而這恰恰又是任何一個(gè)具有生活常識(shí)的公眾都能看到的事實(shí)?？傊?，該案一審法院以審理商標(biāo)侵權(quán)糾紛的司法實(shí)踐中普遍流行的被告行為是否構(gòu)成“商標(biāo)性使用”的分析為基礎(chǔ)，只看到涉案店招中包含了涉案的“青花椒”標(biāo)識(shí)字樣，就以突出使用“青花椒”字樣為由，非常主觀地得出了這是對(duì)涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)的“商標(biāo)性使用”的結(jié)論，然后又想當(dāng)然地套用“在相同服務(wù)上使用相同商標(biāo)標(biāo)識(shí)”的說辭，得出了被告侵權(quán)的結(jié)論。這樣的裁判說理形式上看似完全符合法律規(guī)定，也頭頭是道，卻已經(jīng)偏離了生活常識(shí)，也經(jīng)不起法理推敲，因?yàn)楸桓媸褂谩?strong>青花椒魚火鍋”?作為店招的主觀意圖顯然不是用于識(shí)別其餐飲服務(wù)的來源，而只是表明其餐飲服務(wù)的特點(diǎn)而已。?

二、“合法”“有效”的“青花椒砂鍋魚”餐飲服務(wù)注冊(cè)商標(biāo)也對(duì)本案裁判結(jié)論產(chǎn)生了影響

當(dāng)然，我們僅僅以缺乏生活常識(shí)來評(píng)判該判決結(jié)論是不夠的。那么，一審法院何至于得出一個(gè)一般公眾都難以認(rèn)同的裁判結(jié)論呢？除了上述對(duì)“商標(biāo)性使用”的分析存在的偏差，涉案注冊(cè)商標(biāo)（尤其是第三個(gè)“青花椒砂鍋魚”注冊(cè)商標(biāo)）本身存在“非商標(biāo)性”或“缺乏顯著性”問題卻依然獲準(zhǔn)注冊(cè)，也是導(dǎo)致一審法院得出如此裁判結(jié)論的一個(gè)影響因素?！扒嗷ń贰边@一名詞作為一個(gè)調(diào)味料的名稱，能否作為餐飲服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)？可能存在不同的觀點(diǎn)。雖然“青花椒”肯定不是餐飲服務(wù)的通用名稱，不屬于《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定的 “不得作為商標(biāo)注冊(cè)”的“僅有本服務(wù)的通用名稱”的情形，但是，因?yàn)槲覈惋嫹?wù)業(yè)所提供的菜肴（尤其是川菜）中可能不少是以青花椒作為特色調(diào)味料的菜品，甚至某些菜肴的名稱就是以青花椒調(diào)味料作為特色來命名的，涉案的“青花椒魚”就是一個(gè)典型的例子，所以，如果以“青花椒”作為餐飲服務(wù)的商標(biāo)，至少在某些餐飲行業(yè)（尤其是川菜為特色的餐飲業(yè)）中會(huì)存在暗示該餐飲服務(wù)特色的嫌疑，多少存在商標(biāo)注冊(cè)所要求的“顯著特征”不足的問題。當(dāng)然，因?yàn)樽?cè)商標(biāo)只要求“有”顯著特征或者說“不缺乏”顯著特征，哪怕是“弱”顯著性的標(biāo)識(shí)也依然有注冊(cè)的可行性，所以我國商標(biāo)行政主管部門允許本案中原告申請(qǐng)的“青花椒”或“圖形+青花椒”作為餐飲服務(wù)的商標(biāo)注冊(cè)，應(yīng)該還是符合《商標(biāo)法》的規(guī)定的。消費(fèi)者去一家名為“青花椒”的餐廳，最多可能會(huì)聯(lián)想到這可能是一家川味特色的餐廳，但因?yàn)樯钪袔缀醪淮嬖谥苯影选扒嗷ń贰碑?dāng)成菜肴來食用的做法，消費(fèi)者還不至于把它理解成是只提供“青花椒”的餐廳。事實(shí)上，在此之前，也有類似的“紅辣椒”作為餐飲服務(wù)的商標(biāo)注冊(cè)：

正因?yàn)椤扒嗷ń贰敝皇亲霾擞玫囊环N調(diào)味品，而不太可能成為一個(gè)獨(dú)立的菜肴，所以該名稱用作餐飲服務(wù)商標(biāo)尚有可能，但是如果有人要將一個(gè)餐館提供的食品名稱或者菜肴名稱注冊(cè)為餐飲服務(wù)的商標(biāo)，就會(huì)導(dǎo)致對(duì)該食品或菜肴的餐飲服務(wù)的壟斷，這是不應(yīng)被允許的。所以，本案原告主張權(quán)利的第三個(gè)商標(biāo)依然能夠獲準(zhǔn)注冊(cè)，就特別令人費(fèi)解了。

該商標(biāo)的圖案中，除了“圖形+青花椒”之外，在“青花椒”字樣旁邊還標(biāo)注了“砂鍋魚”字樣以及“青花椒砂鍋魚”的拼音，雖然其字體稍微小一點(diǎn)，但依然明顯和清晰。普通公眾看到這樣的餐飲服務(wù)標(biāo)識(shí)，顯然會(huì)明白這家餐飲店提供的是“青花椒砂鍋魚”或者說是以“青花椒砂鍋魚”為餐飲特色的，這樣的標(biāo)志顯然就是直接表明其餐飲服務(wù)的特征是提供“青花椒砂鍋魚”這個(gè)菜品了。因此，這種標(biāo)志明顯屬于《商標(biāo)法》第十一條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“直接表示（餐飲）服務(wù)的功能及其他特點(diǎn)”的標(biāo)志。如果允許這樣的標(biāo)志注冊(cè)為商標(biāo)，無疑是對(duì)以“青花椒砂鍋魚”或者“青花椒魚”為餐飲服務(wù)特色的餐飲行業(yè)名稱的獨(dú)家壟斷，而無論是“青花椒砂鍋魚”還是“青花椒魚”，都是處于公有領(lǐng)域的餐飲菜品的名稱，誰也沒有權(quán)利獨(dú)家壟斷，因此，允許這樣的標(biāo)志注冊(cè)為商標(biāo)，顯然是違反《商標(biāo)法》第十一條的禁止性規(guī)定的。雖然萬翠堂最先注冊(cè)的是“青花椒”和“圖形+青花椒”商標(biāo)，最后才獲得第三個(gè)“青花椒砂鍋魚”商標(biāo)的注冊(cè)，但是，從原告在商業(yè)經(jīng)營中實(shí)際使用的商標(biāo)圖案來看，其注冊(cè)涉案商標(biāo)的真實(shí)意圖究竟是什么，已經(jīng)昭然若揭——因?yàn)槠湔嬲褂玫母静皇窃缦茸?cè)的“青花椒”或“圖形+青花椒”商標(biāo)，而恰恰是最不應(yīng)該被獲準(zhǔn)注冊(cè)的“青花椒砂鍋魚”商標(biāo)。

當(dāng)原告以“青花椒+砂鍋魚”結(jié)合使用的方式使用該服務(wù)商標(biāo)的時(shí)候，其實(shí)已經(jīng)偏離了“青花椒”商標(biāo)用于識(shí)別餐飲服務(wù)的功能，而轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)該餐飲服務(wù)中所提供的菜品名稱“青花椒砂鍋魚”的描述了，“青花椒砂鍋魚”餐飲服務(wù)商標(biāo)必將帶來壟斷“青花椒砂鍋魚”餐飲服務(wù)的后果。這就根本背離了《商標(biāo)法》保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的基本宗旨。所以，我們有理由懷疑原告萬翠堂公司注冊(cè)“青花椒”服務(wù)商標(biāo)的目的并非是想把“青花椒”打造成為一個(gè)餐飲服務(wù)的品牌，而恰恰是想壟斷“青花椒魚”或者“青花椒砂鍋魚”這個(gè)餐飲服務(wù)。而“青花椒砂鍋魚”商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)，就無疑強(qiáng)化了萬翠堂公司壟斷“青花椒魚”或者“青花椒砂鍋魚”餐飲服務(wù)的信心，也大大增加了某代理機(jī)構(gòu)據(jù)此注冊(cè)商標(biāo)到全國各地發(fā)起侵權(quán)訴訟程序禁止那些做“青花椒魚”餐飲服務(wù)的店家在店招上使用“青花椒魚”字樣的信心。而部分法院面對(duì)這樣“合法”注冊(cè)的商標(biāo)，自然也更有信心得出這樣的裁判結(jié)論：在店招上使用“青花椒魚”字樣也是對(duì)涉案商標(biāo)的使用，滿足“商標(biāo)性使用”的要件，構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。?

三、被告的“青花椒魚火鍋”店招是否屬于正當(dāng)使用

本案一審判決沒有得出有利于被告的裁判結(jié)論，還有一個(gè)重要原因是被告自己沒有提出有力的侵權(quán)抗辯理由。雖然本文認(rèn)為“青花椒砂鍋魚”商標(biāo)不應(yīng)該獲準(zhǔn)注冊(cè)，“青花椒魚”或者“青花椒砂鍋魚”無法起到識(shí)別餐飲服務(wù)來源的作用，但是，即便這樣的餐飲服務(wù)商標(biāo)意外地獲準(zhǔn)了注冊(cè)，在侵權(quán)糾紛發(fā)生后，司法機(jī)關(guān)依然有足夠的法律依據(jù)去糾正商標(biāo)注冊(cè)不當(dāng)而帶來的問題。根據(jù)《商標(biāo)法》第五十九條第一款規(guī)定：注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。但是，因?yàn)楸景副桓嬖谔岢觥罢?dāng)使用”的侵權(quán)抗辯理由的時(shí)候，并沒有正確理解本案中的“正當(dāng)使用”情形究竟是指什么，所以使得一審法院也喪失了依據(jù)《商標(biāo)法》第五十九條第一款規(guī)定來正確得出本案裁判結(jié)論的機(jī)會(huì)。

1、被告以“青花椒是通用名稱”提出侵權(quán)抗辯是沒有任何意義的。

針對(duì)原告指控被告五阿婆火鍋店未經(jīng)許可擅自在門頭使用了“青花椒”字樣，本案被告提出的答辯理由是：其使用的“青花椒”字體與原告商標(biāo)“字體不一致”，且“青花椒是通用名稱”。這樣的抗辯理由明顯是沒有任何針對(duì)性和說服力的。需要注意的是，本案涉案的注冊(cè)商標(biāo)是服務(wù)商標(biāo)，因此，如果要適用《商標(biāo)法》第五十九條的規(guī)定提出侵權(quán)抗辯，必須把該條文中的“商品”轉(zhuǎn)化為“服務(wù)”來理解，比如，“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱”，要轉(zhuǎn)化為“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本服務(wù)的通用名稱”。因?yàn)樯姘缸?cè)商標(biāo)是第43類餐飲、賓館類服務(wù)，那么，“本服務(wù)的通用名稱”是指飯店、飯館、酒店、餐館、餐廳等通用名稱。比如，如果該類服務(wù)上的注冊(cè)商標(biāo)為“長城飯店”，那么，“飯店”才是該注冊(cè)商標(biāo)中所含有的“本服務(wù)的通用名稱”；如果原告的注冊(cè)商標(biāo)是“青花椒餐館”，那么，“餐館”才是該注冊(cè)商標(biāo)中所含有的“本服務(wù)的通用名稱”。但是“青花椒”只是某一個(gè)特定的調(diào)味品的通用名稱（連總的“調(diào)味品”的通用名稱都算不上），顯然不可能是餐飲服務(wù)的通用名稱，因此，本案被告主張“青花椒”是通用名稱，明顯驢唇不對(duì)馬嘴——當(dāng)然，因?yàn)楸桓鏇]有聘請(qǐng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)律師，其提出這種“不專業(yè)”的抗辯理由也是可以理解的。正因?yàn)槿绱?，一審法院在判決中指出：五阿婆火鍋店未能舉證證明“青花椒”為“飯店”服務(wù)類別的法定或約定俗成的通用名稱，對(duì)五阿婆火鍋店的相關(guān)主張，本院依法不予支持。這個(gè)判決結(jié)論當(dāng)然是沒有問題的。但是，關(guān)于“正當(dāng)使用”的評(píng)判難道到這里就結(jié)束了，被告難道就沒有進(jìn)一步主張的空間了嗎？并非如此。

2、被告使用“青花椒魚火鍋”字樣是對(duì)其餐飲服務(wù)特點(diǎn)的正當(dāng)描述

評(píng)判本案被告在店招上使用的文字包含“青花椒”字樣是否侵犯原告的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，是否屬于正當(dāng)使用，不能簡單地以店招中使用了“青花椒”字樣作為事實(shí)基礎(chǔ)來分析，而應(yīng)該完整地觀察“青花椒”字樣在該店招中的真實(shí)含義是什么，然后結(jié)合原告主張的注冊(cè)商標(biāo)的具體情形來分析。該案涉案店招“青花椒魚火鍋”，其中的“火鍋”顯然是指我國各地常見的烹調(diào)方式或餐飲類型，而“魚火鍋”字樣則在于表明這種火鍋所使用的主要食材是魚類，而“青花椒”只是對(duì)這種“魚火鍋”的進(jìn)一步限定，意在表明這種“魚火鍋”的主要調(diào)味品用的是“青花椒”，以突顯這種“魚火鍋”的餐飲特點(diǎn)。所以，店招中的“青花椒”字樣并非孤立地存在，而是與后面的“魚火鍋”結(jié)合起來使用的，其并非在于表明該火鍋店的品牌是“青花椒”（其實(shí)是被告的服務(wù)商標(biāo)是“五阿婆”，現(xiàn)改為“鄒魚匠”），而只是在于表明該火鍋店的特色菜品是“青花椒魚”。因此，這完全是被告對(duì)自己經(jīng)營的餐飲服務(wù)的菜品特點(diǎn)的一種正常描述，如果用《商標(biāo)法》第五十九條的規(guī)定來解釋的話，這就是“直接表示服務(wù)的功能及其他特點(diǎn)”的文字描述——該餐飲服務(wù)提供的菜肴是以火鍋方式烹飪的以青花椒為主要調(diào)味料制作的魚類。就原告主張注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的第一個(gè)“青花椒”文字商標(biāo)和第二個(gè)“圖形+青花椒”圖文商標(biāo)而而言，雖然被告的店招中也包含了“青花椒”三個(gè)字，但被告將“青花椒”與“魚火鍋”結(jié)合使用，是對(duì)自己餐飲服務(wù)特點(diǎn)的描述，而不會(huì)使公眾誤解為其餐飲服務(wù)的商標(biāo)是“青花椒”，并不是對(duì)“青花椒”服務(wù)商標(biāo)的使用，屬于《商標(biāo)法》第五十九條規(guī)定的 “直接表示服務(wù)的功能及其他特點(diǎn)”的情形，因此，原告并不能禁止被告正當(dāng)使用。筆者還可以試舉一例：比如，“芝麻”這樣一個(gè)食物或調(diào)味料名稱未必不可以用作餐飲服務(wù)的商標(biāo)，比如有人注冊(cè)一個(gè)餐飲服務(wù)商標(biāo)叫“芝麻”，但是，“芝麻”餐館商標(biāo)并不能禁止他人經(jīng)營“芝麻湯圓”的任何一家飲食店在店招上使用“芝麻湯圓”字樣。就原告主張注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的第三個(gè)注冊(cè)商標(biāo)（也是原告自己實(shí)際使用的商標(biāo)）而言，從表面來看，原告的“青花椒+砂鍋魚”與被告的“青花椒+魚火鍋”確實(shí)非常接近，但是，我們且不管該商標(biāo)注冊(cè)是否存在合法性的問題，由于原告商標(biāo)中所包含的“砂鍋魚”文字本身就是一個(gè)對(duì)餐飲服務(wù)的特點(diǎn)“用砂鍋烹煮的魚品”的描述，缺乏顯著特征，這就如同“雀巢咖啡”中的“咖啡”字樣一樣，顯然沒有禁止他人使用的可能性，換句話說，任何人都可以把自己的餐飲服務(wù)名稱叫做“砂鍋魚”或者“魚火鍋”。至于該商標(biāo)中所包含的“青花椒”字樣，基于與上述同樣的理由，被告在店招上將“青花椒”與“魚火鍋”結(jié)合使用，并不會(huì)改變?cè)摰暾兄小扒嗷ń贰弊謽又皇怯糜诿枋霾惋嫹?wù)所提供的菜品是“用青花椒調(diào)味料做的魚火鍋”的基本含義，這還是屬于《商標(biāo)法》第五十九條規(guī)定的 “直接表示服務(wù)的功能及其他特點(diǎn)”的情形。因此，原告并不能禁止被告正當(dāng)使用 “青花椒魚火鍋”（當(dāng)然更不能禁止被告使用“魚火鍋”）字樣作為店招。總之，被告雖然不能以“青花椒是通用名稱”為由來主張“青花椒”字樣的正當(dāng)使用，但是依然可以用“青花椒魚”或“青花椒魚火鍋”字樣是對(duì)自己的餐飲服務(wù)特點(diǎn)的客觀描述為理由來主張正當(dāng)使用，因此，我國法院也依然可以適用《商標(biāo)法》第五十九條第一款的規(guī)定作出正確的裁判，駁回原告的訴請(qǐng)。

3、可能會(huì)有侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的使用方式

讀到這里，可能有的人會(huì)問：如果原告注冊(cè)了這樣三個(gè)“青花椒”服務(wù)商標(biāo)，卻不能禁止他人在餐飲服務(wù)的店招中使用“青花椒”字樣，該注冊(cè)商標(biāo)的法律意義何在？本文認(rèn)為，在原告的三個(gè)注冊(cè)商標(biāo)是合法有效的情況下，我國餐飲服務(wù)業(yè)在使用店招的時(shí)候仍然需要避免把“青花椒”直接作為餐飲服務(wù)的店名、字號(hào)或服務(wù)品牌來使用，以規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。?

四、結(jié)論

綜上分析，本文認(rèn)為，一審法院在該案的判決中以被告在餐飲服務(wù)的店招中突出使用“青花椒”字樣構(gòu)成“商標(biāo)性使用”為由得出被告行為構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的結(jié)論，其背后的原因并不簡單。首先是長期以來我國司法實(shí)踐中將“商標(biāo)性使用”作為侵權(quán)分析的前提，在審理侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案時(shí)，法官陷入了在每一個(gè)案件中非要去評(píng)判是否為“商標(biāo)性使用”的誤區(qū)，很多時(shí)候僅僅是為了說而說，于是，不同判決對(duì)何為“商標(biāo)性使用”的理解紛亂，嚴(yán)重影響了法官在案件審理中的正常思維和判斷。其次是本案被告誤以為“青花椒是調(diào)味品通用名稱”的理由可以成功對(duì)抗原告的訴訟請(qǐng)求，以至于沒有從“服務(wù)商標(biāo)”的角度正確地提出“正當(dāng)使用”的侵權(quán)抗辯理由，導(dǎo)致一審法院就沒能根據(jù)《商標(biāo)法》第五十九條得出“正當(dāng)使用”的正確結(jié)論。再者，涉案的部分注冊(cè)商標(biāo)缺乏顯著特征——青花椒砂鍋魚其實(shí)是對(duì)餐飲服務(wù)的特點(diǎn)的描述，卻依然被“合法”注冊(cè)，這也增加了一審法院得出侵權(quán)結(jié)論的信心。好在該案正在二審中，尚有糾錯(cuò)的機(jī)會(huì)。在本文即將完稿的時(shí)候，恰好看到四川省高級(jí)人民法院將于2022年1月13日上午公開開庭審理溫江五阿婆青花椒魚火鍋店與上海萬翠堂餐飲管理有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案。期待本案的二審裁判能夠走出非要進(jìn)行“商標(biāo)性使用”評(píng)判的誤區(qū)，回歸“正當(dāng)使用”抗辯分析的正道，為正確適用《商標(biāo)法》規(guī)則做個(gè)良好的示范。

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