擔(dān)保
擔(dān)保是什么、有哪些類型、如何才生效？本文來講講。?
一、什么是擔(dān)保
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舉個(gè)例子：甲（債務(wù)人）由于某些原因（可能是借款、貨款等）欠了乙（債權(quán)人）的錢，乙擔(dān)心甲不能還清債務(wù)，要求甲或者第三人作出承諾：“只要滿足約定的條件，乙就可以從約定的財(cái)產(chǎn)中實(shí)現(xiàn)債權(quán)，抵償甲的債務(wù)”。
這個(gè)承諾我們一般統(tǒng)稱為“擔(dān)?！保鶕?jù)承諾中約定財(cái)產(chǎn)的不同，一般可以分為，“物的擔(dān)保”和“人的擔(dān)保”。
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《民法典》（2021年實(shí)施）
第三百八十六條 擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但是法律另有規(guī)定的除外。
第六百八十一條 保證合同是為保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時(shí)，保證人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的合同。
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二、“物的擔(dān)?！?/strong>
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1、擔(dān)保限額
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在不考慮債務(wù)規(guī)模和另行約定的情況下，物的擔(dān)保，以擔(dān)保物及替代物為限償還相關(guān)債務(wù)，不會(huì)牽涉到擔(dān)保人。
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《民法典》（2021年實(shí)施）
第三百九十條 擔(dān)保期間，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等優(yōu)先受償。被擔(dān)保債權(quán)的履行期限未屆滿的，也可以提存該保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金等。
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2、擔(dān)保人
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用于擔(dān)保的“物”的所有人，稱為“擔(dān)保人”。由于債務(wù)人也可以拿自己名下的財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保，所以物的擔(dān)保人，可以是第三人，也可以是債務(wù)人自己。
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3、擔(dān)保類型
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目前法律規(guī)定了三種物的擔(dān)保類型，分別是抵押、質(zhì)押和留置，主要區(qū)別在于擔(dān)保前后對(duì)擔(dān)保物的處理方式不同。
抵押：擔(dān)保前后，擔(dān)保物均由擔(dān)保人占有。
質(zhì)押：擔(dān)保前，擔(dān)保物由擔(dān)保人占有；擔(dān)保后，擔(dān)保物仍然歸擔(dān)保人所有，但轉(zhuǎn)移到債權(quán)人，由其占有。
留置：擔(dān)保前后，擔(dān)保物均由債權(quán)人占有。
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生活中最為常見的是抵押，例如買車買房辦理銀行貸款時(shí)，我們便是將車子、房子作為擔(dān)保物抵押給了銀行。
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4、優(yōu)先受償權(quán)
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與人的擔(dān)保不同，債權(quán)人對(duì)擔(dān)保物享有優(yōu)先受償權(quán)，即在同等條件下能夠優(yōu)先于其他債權(quán)人從擔(dān)保物中實(shí)現(xiàn)債權(quán)。
當(dāng)然，這種優(yōu)先受償權(quán)根據(jù)法定條件的不同，經(jīng)常會(huì)有三六九等之分，同樣享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人也會(huì)有先后順序之分。
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《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋〔2020〕21號(hào)）
55．多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個(gè)債權(quán)人分別對(duì)同一被執(zhí)行人申請(qǐng)執(zhí)行，各債權(quán)人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的物均無擔(dān)保物權(quán)的，按照?qǐng)?zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。
多個(gè)債權(quán)人的債權(quán)種類不同的，基于所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)而享有的債權(quán)，優(yōu)先于金錢債權(quán)受償。有多個(gè)擔(dān)保物權(quán)的，按照各擔(dān)保物權(quán)成立的先后順序清償。
一份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個(gè)債權(quán)人對(duì)同一被執(zhí)行人申請(qǐng)執(zhí)行，執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，各債權(quán)人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的物均無擔(dān)保物權(quán)的，按照各債權(quán)比例受償。
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三、“人的擔(dān)?！?/strong>
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1、擔(dān)保限額
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在不考慮債務(wù)規(guī)模和另行約定的情況下，人的擔(dān)保，沒有限額，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，實(shí)際上同樣成為債務(wù)人，只能想方設(shè)法的償還債務(wù)。
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2、保證人
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人的擔(dān)保，又稱為“保證”。因此，這里的擔(dān)保人，又稱為“保證人”。
顯然，與物的擔(dān)保不同，在人的擔(dān)保中，債務(wù)人不能成為自己的擔(dān)保人。
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3、保證方式
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保證方式，分為一般保證和連帶責(zé)任保證。
二者的主要區(qū)別在于：債務(wù)到期后或者出現(xiàn)約定情形時(shí)，債權(quán)人是否能越過債務(wù)人直接找保證人要錢。如果是一般保證，則不行，債權(quán)人必須先找債務(wù)人要錢，債務(wù)人沒錢時(shí)，才能找保證人要錢；如果是連帶責(zé)任保證，則可以，債權(quán)人可以同時(shí)找債務(wù)人和保證人要錢。
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《民法典》（2021年實(shí)施）
第六百八十六條 保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證?！?/span>
第六百八十七條 當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證?！?/span>
第六百八十八條 當(dāng)事人在保證合同中約定保證人和債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。
連帶責(zé)任保證的債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時(shí)，債權(quán)人可以請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請(qǐng)求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。
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四、擔(dān)保如何生效
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1、主合同的影響
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產(chǎn)生債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合同，一般稱為主合同，如產(chǎn)生借款關(guān)系的借款合同、產(chǎn)生貨款關(guān)系的買賣合同等。相對(duì)而言，擔(dān)保合同則稱為從合同。
擔(dān)保合同作為從合同，其效力很大程度上受主合同效力的影響。
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《民法典》（2021年實(shí)施）
第三百八十八條 設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔(dān)保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。
擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
第六百八十二條 保證合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。
保證合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、保證人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
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2、書面合同
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成立擔(dān)保，必須與擔(dān)保人訂立書面合同，可以是單獨(dú)的擔(dān)保合同，也可以是附帶在主合同中的擔(dān)保條款。
注：留置是一種特殊形式的擔(dān)保，不受此限制。
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《民法典》（2021年實(shí)施）
第四百條 設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立抵押合同。……
第四百二十七條 設(shè)立質(zhì)權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立質(zhì)押合同?！?/span>
第六百八十五條 保證合同可以是單獨(dú)訂立的書面合同，也可以是主債權(quán)債務(wù)合同中的保證條款。
第三人單方以書面形式向債權(quán)人作出保證，債權(quán)人接收且未提出異議的，保證合同成立。
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3、其他法定條件
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以抵押為例，一些財(cái)產(chǎn)不得抵押，一些財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押則應(yīng)當(dāng)依法登記，否則，擔(dān)保無效。
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《民法典》（2021年實(shí)施）
第三百九十九條 下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：
（一）土地所有權(quán)；
（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權(quán)，但是法律規(guī)定可以抵押的除外；
（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等為公益目的成立的非營(yíng)利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施；
（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；
（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。
第四百零二條 以本法第三百九十五條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。
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法律依據(jù)（按涉及或引用的先后排序）：
1.?《民法典》（2021年實(shí)施）
2.?《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋〔2020〕21號(hào)）
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