2019年??· 考情分析

2019年的憲法題目整體上偏難，大部分知識(shí)點(diǎn)能夠在知行法學(xué)講義和黃皮書(shū)等教材里找到，但有一部分題目是需要同學(xué)們有一定拓展知識(shí)儲(chǔ)備的。例如，對(duì)基本法律含義的解釋就并非現(xiàn)有資料所覆蓋。復(fù)試階段又出現(xiàn)對(duì)某一行政執(zhí)法行為的法律性質(zhì)進(jìn)行判斷的問(wèn)題，還是需要同學(xué)們對(duì)行政處罰、行政強(qiáng)制等法定的幾種?？季唧w行政行為有深刻的把握，主要是其設(shè)定、種類(lèi)和特點(diǎn)。

筆試部分?第一部分

No.1?考研初試

一、材料分析

材料如下

材料大致內(nèi)容：一是給了憲法第67條：……（三）……

二是給了全國(guó)人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)給全國(guó)人大寫(xiě)的關(guān)于《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》的審議意見(jiàn)，大致是說(shuō)前幾次全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《人民注院組織法》的修改都是個(gè)別條款的修改。但是本次全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《人民法院組織法》的修改內(nèi)容比較多，有人認(rèn)為應(yīng)該提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)來(lái)修改憲法和法律委員會(huì)認(rèn)為雖然本次修改的內(nèi)容比較多，但是并沒(méi)有對(duì)《人民法院組織法》的基本原則，人民法院的地位和性質(zhì)以及活動(dòng)原則進(jìn)行修改，所以由全國(guó)人大常委會(huì)來(lái)修改是可行的。

問(wèn)題：1.什么是基本法律？

2.憲法關(guān)于全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法律的修改權(quán)的限制是什么？本次全國(guó)人大常委修改《人民法院組織法》有沒(méi)有遵循這些限制？

3.論述憲法和法律委員會(huì)的地位和職權(quán)。

（一）解析

資料定位：《知行法學(xué)|2022年人大法學(xué)考研憲法學(xué)經(jīng)典秘籍》第9、81頁(yè)；韓大元：《憲法文本中“基本法律”的實(shí)證分析》，《法學(xué)》2003年第4期；李店標(biāo)：《論全國(guó)人大常委會(huì)的基本法律修改權(quán)》，《政治與法律》2020年第9期。

知識(shí)體系定位：憲法分論——國(guó)家機(jī)構(gòu)——全國(guó)人大及其常委會(huì)

（二）答題

第一問(wèn)：什么是基本法律

基本法律是在憲法確定的框架內(nèi)，對(duì)不同領(lǐng)域的重大和全局性事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)范的法律。這包括以下含義：

1.基本法律應(yīng)當(dāng)屬于位次于憲法的第二個(gè)法律層次。它介于憲法和非基本法律之間，所規(guī)范的內(nèi)容比非基本法律更具全局性和重要性。和憲法一起成為非基本法律以下各個(gè)層次法律、法規(guī)、規(guī)章的制定依據(jù)。

2.對(duì)基本法律的定性應(yīng)當(dāng)以統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量。比較好的做法是將其理解為某個(gè)領(lǐng)域的基本法律。

3.就領(lǐng)域而言，基本法律大體可以分為：總綱、公民的基本權(quán)利和義務(wù)和國(guó)家機(jī)構(gòu)這三個(gè)方面。如果根據(jù)這三個(gè)方面還不能完全說(shuō)清某些領(lǐng)域的事項(xiàng)是否應(yīng)當(dāng)為基本法律規(guī)范，那就應(yīng)當(dāng)從人民代表大會(huì)制度的本質(zhì)出發(fā)，即從有利于保障人民的自由和權(quán)利出發(fā)予以分析。

4.基本法律在性質(zhì)上可以劃分為兩個(gè)位階。需要?jiǎng)澐謱哟蔚幕痉芍饕性趪?guó)家機(jī)構(gòu)的領(lǐng)域：（1）國(guó)家機(jī)構(gòu)產(chǎn)生組織和職權(quán)劃分方面。（2）國(guó)家機(jī)構(gòu)職權(quán)的具體運(yùn)作。

5.全國(guó)人大制定的法律不能一概稱之為基本法律。

第二問(wèn)：憲法關(guān)于全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法律的修改權(quán)的限制是什么？本次全國(guó)人大常委修改《人民法院組織法》有沒(méi)有遵循這些限制？

憲法第67條第3款規(guī)定，全人常有權(quán)在全國(guó)人大閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。很顯然，憲法明確的三個(gè)條件限制：

（1）閉會(huì)期間。這一限制具有明確性，在判斷是否違反此限制的時(shí)候較為清晰，本次修改確實(shí)在人大閉會(huì)期間，因此時(shí)限是滿足的。

（2）部分補(bǔ)充和修改。這里存在法律概念的不確定性，對(duì)“部分”的理解存在分歧。目前，學(xué)界大部都認(rèn)為修改是屬于小部分修改，即不超過(guò)一半或者1/3內(nèi)容的修改。如果按照這個(gè)限制來(lái)判斷，2018年的修訂就沒(méi)有遵守此限制。2016年只有40條，18修訂之后就有了59條，超過(guò)了1/3。但是這一數(shù)額限定也具有不合理之處。

此外，何為補(bǔ)充和修改二者之間是什么關(guān)系？也是值得考慮的。全人常變動(dòng)基本法律，往往通過(guò)發(fā)布法律修改決定或者法律廢止決定，法律補(bǔ)充決定不僅較少存在，而且在標(biāo)題名稱上也不體現(xiàn)補(bǔ)充二字。可以看出，雖然實(shí)際上全人常行使了基本法律補(bǔ)充權(quán)，但形式上這一權(quán)利往往被包含在修改權(quán)之中。因此有學(xué)者主張，沒(méi)有特殊情況，沒(méi)有必要將二者加以區(qū)分。

（3）不得同基本原則相抵觸。這一表述涉及了兩個(gè)需要進(jìn)一步明確的概念：一是“基本原則”，其范圍有多廣，其含義能否解釋清楚；二是“抵觸”，其基本的內(nèi)涵是什么，具體標(biāo)準(zhǔn)是什么。事實(shí)上，這兩個(gè)法律概念缺乏描述性或者規(guī)范性界定，導(dǎo)致可解釋空間過(guò)大，為科學(xué)理解和準(zhǔn)確適用帶來(lái)很大困難。

對(duì)此次修訂是否抵觸了基本原則的判斷，應(yīng)該建立于對(duì)此次修訂內(nèi)容的了解之上。本次修訂主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，完善人民法院工作原則?？倓t第4條至第11條分別規(guī)定了人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)、審判案件在適用法律上一律平等等等。這些工作原則實(shí)際上是在落實(shí)憲法人民法院獨(dú)立行使職權(quán)規(guī)范，并不存在違反基本法律的基本原則的情形。

第二，健全人民法院組織體系。第15條明確規(guī)定了專(zhuān)門(mén)人民法院包括軍事法院和海事法院、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院以及金融法院等，第19條明確規(guī)定了最高人民法院可以設(shè)巡回法庭。此處涉及的問(wèn)題是法院創(chuàng)設(shè)權(quán)。我國(guó)法院創(chuàng)設(shè)權(quán)歸屬不太明確，憲法、法律全人常分別擁有何種法院的概括性創(chuàng)設(shè)權(quán)和具體性創(chuàng)設(shè)權(quán)都是值得討論的。此次修訂第15條規(guī)定“專(zhuān)門(mén)人民法院包括軍事法院和海事法院、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、金融法院等”，后三者的概括創(chuàng)設(shè)權(quán)得以提升但依舊脫離憲法控制；并且，“等”字致使其他專(zhuān)門(mén)法院的概括創(chuàng)設(shè)權(quán)脫離法院組織法控制。

第三，完善最高人民法院職能。第19條明確了我院巡回法庭審理的案件不再限于“跨行政區(qū)劃重大行政、民商事案件”。第18條明確規(guī)定了最高院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例?！度嗣穹ㄔ航M織法》此次對(duì)人民法院職能的完善屬于對(duì)憲法規(guī)定的最高人民法院職權(quán)的細(xì)化規(guī)定，并不存在違憲問(wèn)題。

第三問(wèn)：論述憲法和法律委員會(huì)的地位和職權(quán)。

1.地位：憲法和法律委員會(huì)是全國(guó)人大的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)，是合憲性審查與法律草案的審議功能有機(jī)結(jié)合的混合型、開(kāi)放性與綜合性的機(jī)構(gòu)。

2.職權(quán)：（1）審議全國(guó)人大主席團(tuán)或者全國(guó)人大常委會(huì)交付的議案；（2）向全國(guó)人大主席團(tuán)或者全國(guó)人大常委會(huì)提出屬于全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)同本委員會(huì)有關(guān)的議案；（3）審議全國(guó)人大常委會(huì)交付的被認(rèn)為同憲法、法律相抵觸的國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定和命令，國(guó)務(wù)院各部、各委員會(huì)的命令、指示和規(guī)章，提出報(bào)告；（4）審議全國(guó)人大主席團(tuán)或者全國(guó)人大常委會(huì)交付的質(zhì)詢案，聽(tīng)取受質(zhì)詢機(jī)關(guān)對(duì)質(zhì)詢案的答復(fù)，必要的時(shí)候向全國(guó)人大主席團(tuán)或者全國(guó)人大常委會(huì)提出報(bào)告；（5）對(duì)屬于全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)職權(quán)范圍內(nèi)的同本委員會(huì)有關(guān)的問(wèn)題，進(jìn)行調(diào)查研究，提出建議。（6）憲法和法律委員會(huì)統(tǒng)一審議向全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)提出的法律草案。

二、材料分析題

材料如下

《中華人民共和國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全法（草案）》二審稿 第四十五條 網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌?，?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴(kuò)散，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門(mén)報(bào)告，任何個(gè)人和組織發(fā)送的電子信息、提供的應(yīng)用軟件，不得設(shè)置惡意程序，不得含有法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔ⅰ?/p>

第四十六條 電子信息發(fā)送服務(wù)提供者和應(yīng)用軟件下載服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)履行安全管理義務(wù)，發(fā)現(xiàn)其用戶有前款規(guī)定行為的，應(yīng)當(dāng)停止提供服務(wù)，采取消除等處置措施，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門(mén)報(bào)告。

《監(jiān)察法》第二十八條 監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查涉嫌重大貪污賄賂等職務(wù)犯罪，根據(jù)需要，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)調(diào)查措施，按照規(guī)定交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行。批準(zhǔn)決定應(yīng)當(dāng)明確采取技術(shù)調(diào)查措施的種類(lèi)和適對(duì)象，自簽發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)有效；對(duì)于復(fù)雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要維續(xù)采取技術(shù)調(diào)查措施的，經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，有效期可以延長(zhǎng)，每次不得超過(guò)三個(gè)月，對(duì)于不需要維續(xù)采取技術(shù)調(diào)查措施的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除。（技術(shù)調(diào)查措施通常包括電話監(jiān)聽(tīng)、電子監(jiān)控、拍照或者錄像等）

問(wèn)題：

1.上述規(guī)定限制了公民的何種基本權(quán)利？憲法對(duì)于這種基本權(quán)利的限制是如何規(guī)定的？

2.“有關(guān)機(jī)關(guān)”指的是哪些機(jī)關(guān)？為什么監(jiān)察機(jī)關(guān)采取技術(shù)調(diào)查措施要交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行？

（一）解析

資料定位：《知行法學(xué)|2022年人大法學(xué)考研憲法學(xué)經(jīng)典秘籍》第9、147-148頁(yè)

知識(shí)體系定位：憲法分論——基本權(quán)利和基本義務(wù)——精神文化活動(dòng)自由

（二）答題

1.材料一中的規(guī)定會(huì)限制公民的通信自由和秘密。我國(guó)憲法第40條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國(guó)家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

2.材料二中的“有關(guān)機(jī)關(guān)”是指公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。對(duì)于監(jiān)察機(jī)關(guān)可以采取技術(shù)調(diào)查措施的案件，要按照規(guī)定交公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)執(zhí)行，監(jiān)察機(jī)關(guān)不能自己執(zhí)行。雖然材料二所規(guī)定的監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)有關(guān)職務(wù)犯罪案件可以采取技術(shù)調(diào)查措施，但并不意味著監(jiān)察機(jī)關(guān)只要辦理上述犯罪案件，都采取技術(shù)調(diào)查措施，而是要采取審慎的原則，根據(jù)調(diào)查犯罪的實(shí)際需要。采取技術(shù)調(diào)查措施是打擊職務(wù)犯罪的需要，同時(shí)也涉及公民、組織的基本權(quán)利。因此，技術(shù)調(diào)查措施一定是在使用常規(guī)的調(diào)查手段無(wú)法達(dá)到調(diào)查目的時(shí)才能采取的手段。采取技術(shù)調(diào)查措施必須依照規(guī)定，履行嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，在批準(zhǔn)與否上一定要認(rèn)真審查、嚴(yán)格把關(guān)。要審查采取技術(shù)調(diào)查措施對(duì)調(diào)查這一案件是否是必需的，對(duì)既可以采取技術(shù)調(diào)查措施，又可以通過(guò)其他的調(diào)查途徑解決問(wèn)題的，應(yīng)當(dāng)采取其他的調(diào)查途徑解決。

No.2?考研復(fù)試

一、材料分析

材料如下

第一個(gè)題目的材料是關(guān)于婦女延遲退休年齡制度的一段歷史和兩個(gè)政策文本文件，第一個(gè)文件大概意思是：男性 60 歲，女性 55 歲，特殊情況下 50 歲退休；第二個(gè)是：高級(jí)婦女干部、女性專(zhuān)業(yè)人才等，在身體情況允許的情況下，以自愿為原則，可以延長(zhǎng)至 60-65 歲退休，同時(shí)女干部和普通女工人之間的退休年齡也不同。（就是強(qiáng)調(diào)退休年齡因人而異）

問(wèn)題：從憲法基本權(quán)利角度分析延遲女性退休年齡制度政策。（50 分）

（一）解析

資料定位：《知行法學(xué)|2022年人大法學(xué)考研憲法學(xué)經(jīng)典秘籍》第9、130-135頁(yè)；陳衛(wèi)民，李瑩：《退休年齡對(duì)我國(guó)城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老金性別差異的影響分析》，《婦女研究論叢》2004年第1期

知識(shí)體系定位：憲法分論——基本權(quán)利與基本義務(wù)——分論——平等權(quán)、社會(huì)保障權(quán)

（二）答題

延遲女性退休政策涉及的憲法問(wèn)題主要有平等權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、退休權(quán)益問(wèn)題。

1.平等權(quán)。平等權(quán)是指公民依法平等的享有權(quán)利，要求國(guó)家給予同等保護(hù)的權(quán)利。其既是一項(xiàng)憲法的一般原則，又是一種基本權(quán)利。（1）憲法依據(jù)。我國(guó)憲法第33條第2款規(guī)定中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等，第48條第1款規(guī)定中華人民共和國(guó)婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。（2）基本含義：（1）法律面前人人平等（包括形式上的平等、實(shí)質(zhì)上的平等、法律適用上的平等、法律內(nèi)容上的平等；（2）禁止差別對(duì)待和合理差別。

本案中，首先是男女退休年齡的不一致，屬于憲法上的差別。從退休前后相對(duì)收入變化的角度來(lái)看,我國(guó)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度中有關(guān)男女職工不同退休年齡的規(guī)定就總體來(lái)說(shuō)是對(duì)女性不利的。除部分低收入者外,大部分女職工的養(yǎng)老金相對(duì)水平會(huì)因早退休而下降。退休年齡的差異使得男女職工退休前的收入差距在退休后進(jìn)一步擴(kuò)大。這說(shuō)明退休年齡差異造成了婦女在平等權(quán)方面被侵犯。并無(wú)合法合理依據(jù)證明此種侵犯具有合憲性。因此，男女退休年齡不一致是違反憲法上男女平等要求的。

2.社會(huì)保障權(quán)。社會(huì)保障權(quán)作為一種權(quán)利體系，由生育保障權(quán)、疾病保障權(quán)、傷殘保障權(quán)、死亡保障權(quán)與退休保障權(quán)等具體權(quán)利構(gòu)成。

退休人員的生活保障主要涉及退休工資和其他的社會(huì)保險(xiǎn)主要是養(yǎng)老保險(xiǎn)。根據(jù)我國(guó)目前的情況，退休人員在退休前繳納社會(huì)保險(xiǎn)的年限或者說(shuō)工作的年限越多，其退休后的工資和相應(yīng)的待遇福利會(huì)越好。所以從這一角度來(lái)看，延遲退休會(huì)導(dǎo)致婦女獲得退休權(quán)益保障的時(shí)間延遲，但是會(huì)增加權(quán)益內(nèi)容。

（三）點(diǎn)撥

本題又是在具體制度中考察平等權(quán)，可見(jiàn)平等權(quán)的重要性。同學(xué)們務(wù)必充分掌握其雙重性質(zhì)：基本原則和基本權(quán)利。并要適應(yīng)在具體權(quán)利中加入平等權(quán)分析的思維方式。

二、材料分析題

材料如下

介紹黑名單和聯(lián)合懲戒失信被執(zhí)行人（黑名單制度的規(guī)制問(wèn)題）。

問(wèn)題：

1.從行政處罰法角度分析“黑名單”的法律性質(zhì)。

2.根據(jù)憲法與行政法的基本原理評(píng)析失信聯(lián)合懲戒制度化。

第一問(wèn)：從行政處罰法角度分析“黑名單”的法律性質(zhì)

（一）解析

資料定位：紅皮書(shū)2019年第7版，第264-267頁(yè)；胡建淼：《“黑名單”管理制度——行政機(jī)關(guān)實(shí)施“黑名單”是一種行政處罰》，《人民法治》2017年第5期。

知識(shí)體系定位：具體行政行為——行政處罰——種類(lèi)

（二）答題

行政處罰是指，行政主體為達(dá)到對(duì)違法者予以懲戒，促使其以后不再犯，有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益的目的，依法對(duì)行政相對(duì)人違反行政法律規(guī)范但尚未構(gòu)成犯罪的行為，給予其人身的、財(cái)產(chǎn)的、名譽(yù)的以及其他形式的法律制裁的行政行為。其具體種類(lèi)如下：

1.人身罰又稱自由罰，是限制或者剝奪違法者人身自由的行政處罰。包括（1）行政拘留（2）驅(qū)逐出境，禁止入境或者出境，限期出境。

2.財(cái)產(chǎn)罰是特定的行政機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的組織，強(qiáng)迫違法者繳納一定數(shù)額的金錢(qián)或者一定數(shù)量的物品，或者限制剝奪其某種財(cái)產(chǎn)權(quán)的處罰。包括（1）罰款。（2）沒(méi)收。

3.行為罰又稱能力法，是限制或者剝奪行政違法者某些特定行為能力和資格的處罰。主要包括（1）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。（2）暫扣或者吊銷(xiāo)許可證執(zhí)照。

4.申誡罰又稱精神罰或者影響聲譽(yù)罰，是行政機(jī)關(guān)向違法者發(fā)出警戒，聲明其有違法行為，通過(guò)對(duì)其名譽(yù)，榮譽(yù)，信譽(yù)等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰形式。主要包括（1）警告。（2）通報(bào)批評(píng)。行政機(jī)關(guān)將公民、法人或者其他組織列入“黑名單”的行為，不僅以相對(duì)人存在違法行為為前提，而且具有極強(qiáng)的制裁性。行政處罰所包括的精神罰、財(cái)產(chǎn)罰、資格罰和人身罰等處罰功能，“黑名單”行為都兼而有之。將“黑名單”

上網(wǎng)公布，這是精神罰；上了“黑名單”就被限貸、限購(gòu)，這是資格罰；上了“黑名單”就被限制出國(guó)旅游，這是人身罰（人身行為自由權(quán)）。而且，“黑名單”處罰的嚴(yán)厲程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)警告和罰款。從行政處罰的手段形式看，行政機(jī)關(guān)給相對(duì)人上“黑名單”的行為，屬于《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第 8 條第（七）項(xiàng)所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。

（三）點(diǎn)撥

對(duì)于某種具體措施是否處屬于行政法上法定的幾種具體行政行為的判斷方法，主要還是在于根本上了解每種具體行政行為的根本特征，例如行政處罰就具有制裁性，然后類(lèi)比行政處罰的幾個(gè)法定種類(lèi)，考察案例當(dāng)中該項(xiàng)措施是否具有相似的法律效果。

第二問(wèn)：根據(jù)憲法與行政法的基本原理評(píng)析失信聯(lián)合懲戒制度化

（一）解析

資料定位：紅皮書(shū)2019年第7版，第264-267頁(yè)；知識(shí)體系定位：具體行政行為——行政處罰

（二）答題

1.失信聯(lián)合懲戒制度的性質(zhì)屬于行政處罰。論證類(lèi)似于第一問(wèn)，此處略

2.《行政處罰法》對(duì)失信聯(lián)合懲戒制度的規(guī)范問(wèn)題。需要處理好其適用一事不再罰原則、行政處罰設(shè)定規(guī)則、實(shí)施程序規(guī)則等法律問(wèn)題,并對(duì)其與《行政處罰法》不相適應(yīng)的部分加以調(diào)適。

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