【金博主按】保險單措辭:“并向我方投保建設(shè)工程投標(biāo)保證保險。我方愿意無條件地、不可撤銷地就投保人參加本項目投標(biāo)，向被保險人提供投標(biāo)保證保險。茲承諾，在收到被保險人書面通知，說明下列事實中的任何一條時，保證在7日內(nèi)無條件地給付被保險人金額為不超過40萬元的款項?！钡谝?，是保險還是保證？第二，是獨立擔(dān)保還是從屬性擔(dān)保？對這兩個關(guān)鍵問題，判決說理部分沒說清楚。二審既然已經(jīng)認(rèn)定是保險，應(yīng)依保險法做出細(xì)致分析。 廣東卓建律師事務(wù)所 金振朝律師 2023年3月25日發(fā)布于微信公眾號“

今律說法”

《投標(biāo)保證保險（憑證）》的法律性質(zhì)

今律說法 廣東卓建律師事務(wù)所律師

【基本案情】

（2020）閩04民終742號 2018年12月7日，L公司就連城縣城鎮(zhèn)供、排水基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目——蓮岳路、蓮松路道路工程的項目發(fā)布《福建省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件專用本（2017年修訂版）》（以下簡稱《招標(biāo)文件》）。該《招標(biāo)文件》載明： （一）招標(biāo)項目名稱為連城縣城鎮(zhèn)供、排水基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目——蓮岳路、蓮松路道路工程，招標(biāo)人為L公司，工程類別為市政工程，招標(biāo)類別為施工總承包，招標(biāo)控制價為21662272元，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)為福建恒茂工程管理有限公司，公共資源電子交易平臺名稱為龍巖市公共資源交易中心，招投標(biāo)監(jiān)督機(jī)構(gòu)名稱為連城縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局，公共資源交易中心名稱為龍巖市公共資源交易中心。 （二）投標(biāo)保證金為40萬元，投標(biāo)保證金形式包括現(xiàn)金形式和保險公司出具的投標(biāo)保證保險形式等，投標(biāo)保證金有效期與投標(biāo)有效期一致。 （三）投標(biāo)人存在下列情形之一的，其投標(biāo)保證金將不予退還：……（3）投標(biāo)人的投標(biāo)文件存在投標(biāo)須知第20.6款規(guī)定的雷同情形之一；……。投標(biāo)須知第20.6款.投標(biāo)人的投標(biāo)文件存在下列情形，視為投標(biāo)文價雷同：……。 C公司為參加案涉工程施工的招標(biāo)向H保險社投保投標(biāo)保證保險，保險金額40萬元，簽訂日期為2018年12月24日，保險期限自2018年12月27日0時起至2019年3月26日24時止，共90日歷天。 2018年12月24日，H保險社為C公司出具《投標(biāo)保證保險（憑證）》一份。該《投標(biāo)保證保險（憑證）》主要載明：鑒于L公司（以下簡稱被保險人）接受暢躍公司（以下簡稱投保人）于2018年12月27日參加連城縣城鎮(zhèn)供、排水基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目——蓮岳路、蓮松路道路工程施工的投標(biāo)，并向我方投保建設(shè)工程投標(biāo)保證保險。我方愿意無條件地、不可撤銷地就投保人參加本項目投標(biāo)，向被保險人提供投標(biāo)保證保險。茲承諾，在收到被保險人書面通知，說明下列事實中的任何一條時，保證在7日內(nèi)無條件地給付被保險人金額為不超過40萬元的款項。 1.投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤銷或修改其投標(biāo)文件的； 2.投標(biāo)人中標(biāo)后，非因不可抗力原因放棄中標(biāo)、無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同、在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件、或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金； 3.投標(biāo)人的投標(biāo)文件存在投標(biāo)須知第20.6款規(guī)定的雷同情形之一； 4.投標(biāo)人中標(biāo)后，因違法行為導(dǎo)致中標(biāo)被依法確認(rèn)無效的； 5.法律、法規(guī)規(guī)定的其他沒收投標(biāo)保證金的情形。 2018年12月27日，L公司對案涉工程項目進(jìn)行公開招標(biāo)。同日，評標(biāo)委員會作出了《評標(biāo)報告》，C公司和X公司的投標(biāo)被否決，被否決投標(biāo)的原因及依據(jù)為計算機(jī)軟件加密信息加密鎖序列號9733ｃ80XXXｆ90002002ｄ004ａ相同，作廢標(biāo)處理。 2019年2月27日，H保險社作出了《拒絕賠償通知書》。該《拒絕賠償通知書》主要載明：尊敬的L公司，貴單位的索賠申請我社已收悉，根據(jù)保險合同及相關(guān)法律，經(jīng)對貴單位所提供的相關(guān)資料審核，本社作出如下核定：鑒于中標(biāo)結(jié)果公示中投標(biāo)人的軟硬件信息公示內(nèi)容體現(xiàn)為“相同”，公示的否決情況僅為“廢標(biāo)處理”，且貴單位招標(biāo)文件中無相關(guān)約定，本社拒絕賠償。 L公司向福建省清流縣人民法院（一審法院）起訴請求：判令C公司立即向L公司支付投標(biāo)保證金40萬元，并由H保險社承擔(dān)連帶責(zé)任。 一審法院判決：一、H財產(chǎn)相互保險社于判決生效之日起十日內(nèi)賠償L城市建設(shè)有限公司投標(biāo)保證金40萬元；二、駁回L城市建設(shè)有限公司的其他訴訟請求。 H保險社不服一審判決，向福建省三明市中級人民法院（二審法院）提起上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。

【裁判理由】

一審法院認(rèn)為，L公司于2018年12月7日發(fā)布招標(biāo)公告及《招標(biāo)文件》。C公司按《招標(biāo)文件》中的規(guī)定，向L公司以H保險社出具的投標(biāo)保證保險形式提交了投標(biāo)保證金并參加了投標(biāo)，表明其自愿接受《招標(biāo)文件》各項規(guī)定的約束。 本案中，L公司提供的證據(jù)可以相互印證，結(jié)合暢躍公司關(guān)于文件加密的陳述，足以認(rèn)定C公司與X公司的已標(biāo)價工程量清單XML電子文檔記錄的計價軟件加密鎖序列號信息相同，符合H保險社為暢躍公司出具的《投標(biāo)保證保險（憑證）》中承諾承擔(dān)保險責(zé)任的情形，亦符合《H相互建設(shè)工程投標(biāo)保證保險條款》第五條關(guān)于投保人與其他投標(biāo)人相互串通投標(biāo)，保險人應(yīng)在保險金額內(nèi)承擔(dān)損失賠償責(zé)任的情形，H保險社作為保險人應(yīng)向被保險人L公司支付投標(biāo)保證保險金。 L公司主張C公司支付投標(biāo)保證金，因《招標(biāo)文件》中約定投標(biāo)保證金可以以保險公司出具投標(biāo)保證保險的形式，而C公司已向H保險社購買投標(biāo)保證保險，以投標(biāo)保證保險的形式交納了投標(biāo)保證金，L公司亦已接受，故L公司的該訴訟請求沒有事實與法律依據(jù)，不予支持。 二審法院認(rèn)為，H保險社所提供的《H相互建設(shè)工程投標(biāo)保證保險條款》中，并沒有對投保人不履行招投標(biāo)合同義務(wù)的擔(dān)保承諾條款，H保險社主張其作為保證人，僅承擔(dān)保證責(zé)任，與保險合同的法律屬性及保險合同的約定不符，不能成立。故本案應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國保險法》的財產(chǎn)保險等有關(guān)規(guī)定，而不適用擔(dān)保法關(guān)于保證擔(dān)保的規(guī)定。 由于發(fā)生了《招標(biāo)文件》約定的保險事由，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險責(zé)任，保險責(zé)任并不以投保人即投標(biāo)人的履行招投標(biāo)合同義務(wù)為前提，保險人不具有先訴抗辯權(quán)，H保險社主張應(yīng)先由投標(biāo)人承擔(dān)支付投標(biāo)保證金為保險賠付前置條件的理由不能成立，C公司因以投標(biāo)保證保險合同的方式繳納了投標(biāo)保證金，已經(jīng)履行了招投標(biāo)合同的該部分合同義務(wù)，無需再行承擔(dān)支付投標(biāo)保證金的義務(wù)，至于H保險社承擔(dān)保險責(zé)任后能否向C公司追償，屬于另一法律關(guān)系，本案不予處理。

【律師評析】

本案中，H保險社的主要上訴理由為，其向L公司提交的投標(biāo)保證保險（憑證），系H保險社對投標(biāo)人C公司投標(biāo)行為的保證擔(dān)保，C公司是該擔(dān)保關(guān)系中的主債務(wù)人，H保險社作為保證人，僅承擔(dān)保證責(zé)任。相關(guān)依據(jù)包括： 1.《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等部門關(guān)于加快推進(jìn)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程實行工程擔(dān)保制度的指導(dǎo)意見》（建市〔2019〕68號）第二條“加快推行投標(biāo)擔(dān)保、履約擔(dān)保、工程質(zhì)量保證擔(dān)保和農(nóng)民工工資支付擔(dān)保。支持銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、工程擔(dān)保公司、保險機(jī)構(gòu)作為工程擔(dān)保保證人開展工程擔(dān)保業(yè)務(wù)?！? 第三條“推行工程保函替代保證金。加快推行銀行保函制度，在有條件的地區(qū)推行工程擔(dān)保公司保函和工程保證保險。嚴(yán)格落實國務(wù)院清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的工作要求，對于投標(biāo)保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資保證金，建筑業(yè)企業(yè)可以保函的方式繳納?！? 2.《最高人民法院對湖南省高級人民法院關(guān)于<中國工商銀行郴州市蘇仙區(qū)支行與中保財產(chǎn)保險有限公司湖南省郴州市蘇仙區(qū)支公司保證保險合同糾紛一案的請示報告>的復(fù)函（[1999]經(jīng)監(jiān)字第266號）》第一條規(guī)定“保證保險是由保險人為投保人向被保險人（即債權(quán)人）提供擔(dān)保的保險，當(dāng)投保人不能履行與被保險人簽訂合同所規(guī)定的義務(wù)，給被保險人造成經(jīng)濟(jì)損失時，由保險人按照其對投保人的承諾向被保險人承擔(dān)代為補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。 3.山西省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳等6部門關(guān)于印發(fā)的《建設(shè)工程保證擔(dān)保實施辦法（試行）》以及其他各省住建廳制定的規(guī)范性文件亦認(rèn)為投標(biāo)保證保險屬于工程保證擔(dān)保的類型之一，保險公司系擔(dān)保關(guān)系中的保證人，承擔(dān)保證責(zé)任。 本案中的《投標(biāo)保證保險（憑證）》與投標(biāo)保證金、銀行保函、擔(dān)保公司保函等一樣，本質(zhì)上都是投標(biāo)人就其投標(biāo)行為所提供的投標(biāo)擔(dān)保，只是提交形式不同。 H保險社出具《投保保證保險（憑證）》的行為實質(zhì)上是一種擔(dān)保行為，C公司的債務(wù)人主體資格不因此滅失，仍然存在?！稉?dān)保法》第五條規(guī)定“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效?！盚保險社的保證擔(dān)保從屬于L公司與C公司之間的主債權(quán)，C公司是該擔(dān)保關(guān)系中的主債務(wù)人，H保險社作為保證人，僅承擔(dān)保證責(zé)任，而不應(yīng)承擔(dān)主債務(wù)。 即使L公司存在損失，也是由C公司的投標(biāo)行為導(dǎo)致，C公司才是本案最終責(zé)任主體，故不應(yīng)由保證人H保險社作為本案的唯一主體承擔(dān)賠償責(zé)任。 一審法院認(rèn)為投保人與其他投標(biāo)人相互串通投標(biāo)，保險人應(yīng)在保險金額內(nèi)承擔(dān)損失賠償責(zé)任的情形，H保險社作為保險人應(yīng)向被保險人連發(fā)公司支付投標(biāo)保證保險金。 二審法院則援引“《最高人民法院關(guān)于保證保險合同糾紛案件法律適用問題的答復(fù)》【（2006）民二他字第43號】指出，保證保險合同中，保險人沒有作出任何擔(dān)保承諾的意思表示，保證保險合同的性質(zhì)上仍然應(yīng)屬于保險合同”，認(rèn)為H保險社所提供的《匯友相互建設(shè)工程投標(biāo)保證保險條款》中，并沒有對投保人不履行招投標(biāo)合同義務(wù)的擔(dān)保承諾條款，H保險社主張其作為保證人，僅承擔(dān)保證責(zé)任，與保險合同的法律屬性及保險合同的約定不符，不能成立。 二審法院還認(rèn)為，投標(biāo)保證保險替代投標(biāo)保證金這一功能，在投標(biāo)人違反了招投標(biāo)合同的約定及上述招投標(biāo)法律法規(guī)的規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)由保險人以保險責(zé)任替代承擔(dān)上述的定金保證責(zé)任，否則與投標(biāo)保證保險這一新保險險種設(shè)定初衷相違背。 關(guān)于保險公司出具的《投標(biāo)保證保險（憑證）》究竟是保險還是擔(dān)保，在司法實踐中存在不小的爭議，上述案例是少有的認(rèn)定其為保證保險的判例之一。保險公司在出具保函前應(yīng)該開展盡職調(diào)查，合理評估風(fēng)險，根據(jù)自身利益和風(fēng)險衡量，設(shè)定費(fèi)率和不同的賠付條件，并在有關(guān)條款表述上明確系承擔(dān)保險賠償責(zé)任或者擔(dān)保責(zé)任。