作者：何國銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

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關(guān)鍵詞：假冒注冊商標(biāo)罪?銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪?無罪?刑事辯護?刑法謙抑性?商標(biāo)侵權(quán)

在2009年至2012年間，邱某在未經(jīng)得珠海格力電器股份有限公司許可的情形下，私自在其生產(chǎn)的浴霸上使用了“格力（圖形+文字）”商標(biāo)，后薛某從邱某處購進該浴霸產(chǎn)品予以出售，銷售金額達250萬元。經(jīng)查，注冊商標(biāo)“格力（圖形+文字）”的權(quán)利人為珠海格力集團，核準(zhǔn)使用范圍為第十一類，其中就包括了浴霸，后珠海格力集團將該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給珠海格力電器有限公司，珠海格力電器有限公司出具證明證實其從未生產(chǎn)過浴霸產(chǎn)品。

那么，邱某是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，薛某是否構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪？對這一問題，實踐中存在針鋒相對的兩個觀點，分別是有罪論與無罪論。

無罪論者認(rèn)為，即使被假冒的注冊商標(biāo)存在，但假冒商品并不會擠占實際商品的市場占有份額，更不會給商標(biāo)權(quán)利人造成經(jīng)濟損失。從文義解析，“假冒”即是以假充真，假與真相對的，有真方可謂之假，判斷假冒的前提是有真實的參照物存在。在司法實踐中，判斷是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪需要將被追訴人生產(chǎn)的商品與商標(biāo)權(quán)利人核準(zhǔn)使用的商品加以比較，最終確定兩者是否屬于“同一種商品”。在上述案件中，基于商標(biāo)權(quán)利人未實際生產(chǎn)涉案商品，即無實際被假冒的對象，被追訴人假冒其注冊商標(biāo)生產(chǎn)的產(chǎn)品不能認(rèn)為是《刑法》規(guī)定的在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，故被追訴人應(yīng)當(dāng)作無罪處理。

有罪論者認(rèn)為，邱某與薛某的行為侵犯了商標(biāo)權(quán)，侵犯了假冒注冊商標(biāo)罪所要保護的法益。其認(rèn)為犯罪是對法益的侵害，這種侵害包括現(xiàn)實性侵害與侵害的風(fēng)險。盡管權(quán)利人沒有實際生產(chǎn)涉案商品，被追訴人并沒有給商標(biāo)權(quán)利人造成直接的、顯性的財產(chǎn)損失，但財產(chǎn)性利益并不是假冒注冊商標(biāo)罪的核心法益，司法人員在辦理案件時，不能機械地以沒有實物比較為由，進而否定此類行為的法益侵犯性。

“同一種商品”僅是此類案件中的形式上、表面上的爭議焦點，背后實際的爭議焦點應(yīng)當(dāng)是實體法意義上的，即法益是否受到侵犯及在民刑交叉的案件中，如何判斷罪與非罪。

按照《刑法》對假冒注冊商標(biāo)罪罪狀的規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可，在同一種商品上使用了同一商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的?！币虼?，在犯罪構(gòu)成上，被追訴人也確實是沒有得到商標(biāo)權(quán)利人的同意，商標(biāo)也是同一商標(biāo)，所生產(chǎn)的商品也確實是注冊商標(biāo)所核定使用的商品種類，非法經(jīng)營金額也確實達到入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。從犯罪構(gòu)成的形式上來看，這似乎是已經(jīng)滿足了所有的構(gòu)成要件，但從實質(zhì)來看，被追訴人所實施的行為不應(yīng)認(rèn)定侵犯假冒注冊商標(biāo)罪的法益本身。對此類案件，適宜以商標(biāo)犯罪法益保護必要性為角度，對核準(zhǔn)商品的范圍作一個限制性解析，即假冒注冊商標(biāo)的商品不僅要求是商標(biāo)核定使用的商品，并且是實際使用商標(biāo)的商品。

誠然，商標(biāo)本身具有三種基本功能，分別是來源區(qū)分、質(zhì)量保證與市場營銷，馳名商標(biāo)本身蘊含著巨大的商業(yè)價值。目前，我國對侵犯商標(biāo)權(quán)的行為采取行政救濟與民事救濟優(yōu)先的方式，刑事犯罪保持相當(dāng)?shù)亩栊?，?gòu)成商標(biāo)犯罪要采取更為嚴(yán)格的入罪理念。故我們經(jīng)常強調(diào)刑法具有謙抑性，刑法是最后底線，能不動用則不必動用。

在該案中，不可否認(rèn)邱某生產(chǎn)的浴霸，確實會導(dǎo)致社會公眾誤認(rèn)為商品是來源于格力電器公司，質(zhì)量的好壞也直接影響到格力電器公司的商業(yè)聲譽，給注冊商標(biāo)“格力”造成負(fù)面的評價，損害注冊商標(biāo)的商業(yè)價值。但我們也必須知曉，法律對商標(biāo)權(quán)的保護，不僅是在刑法犯罪領(lǐng)域，還有民事侵權(quán)、不正當(dāng)競爭的商事糾紛及行政規(guī)制等途徑進行權(quán)利救濟。刑事案件入罪要求是更為嚴(yán)格的，故辦理商標(biāo)侵權(quán)案件時，應(yīng)當(dāng)堅持趨嚴(yán)的掌握標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)考慮刑法介入是否具有必要性，不能基于邱某與薛某的行為給注冊商標(biāo)“格力”可能造成潛在的損失，給注冊商標(biāo)造成潛在的危險，侵犯商標(biāo)權(quán)，就認(rèn)定其涉嫌犯罪。反之，理應(yīng)秉承刑法的謙抑性，在能不以刑事追究，則不應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。如在該案中，辦案機關(guān)對邱某及薛某均作無罪處理。