勞動關系確認之訴：審理思路與要點?

一、勞動“二分法”下的勞動關系認定

??“勞動二分法”是指現(xiàn)行法將各類勞務給付活動分為“從屬性勞動”與“獨立性勞動”，勞動法調(diào)整以“從屬性勞動”為內(nèi)容的勞動關系，強調(diào)勞動者與用人單位的不平整（即勞動者與用人單位之間的經(jīng)濟從屬性）；民法調(diào)整以“獨立性勞動“為內(nèi)容的民事關系，強調(diào)雙方當事人之間平等的法律關系，如雇傭、委托、承攬、保管等形式。勞務給付關系形成了由勞動法和民法典非此即彼的兩條平行保護方式。

二、勞動關系確認之訴的審理難點

其一、現(xiàn)實中大量非勞動合同制用工的存在使當事人之間達成的真實意思往往難以認定；

其二、勞動關系與其他民事法律關系難以區(qū)分，發(fā)生爭議時，用人單位通常以如下方式抗辯勞動關系的存在：

1、單純否認勞動關系；

2、主張其并非勞動關系的主體，個人系與第三方建立法律關系；

3、抗辯雙方之間屬于勞務關系、加工承攬關系、合作關系等而非勞動關系。因此，把握勞動關系的實質特征以區(qū)別于其他法律關系非常重要。

其三、勞動關系從屬性特征難判斷；勞動關系區(qū)別于一般民事法律關系的關鍵在于其從屬性——包括經(jīng)濟從屬性和人身從屬性?！蛾P于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部法<2005>12號）列明判斷的三個要件：

1、用人單位、勞動者符合法律規(guī)定的主體資格；

2、用人單位的規(guī)章制度適用于勞動者、勞動者受用人單位的勞動管理、從事單位安排的有報酬的勞動；

3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

三、審理思路

（一）審查主體是否適格

勞動關系的雙方只能是用人單位和勞動者；就勞動者而言，應為年滿6周歲的自然人，但不包括達到法定退休年齡且已辦理退休手續(xù)、依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員。未滿16周歲的自然人僅能被文藝、體育或特種工藝單位招用。就用人單位而言，應為我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)，還包括律所、會計師事務所等合伙組織或基金會；另外，國家機關、事業(yè)單位、社會團體也可成為用人單位。

（二）確定雙方達成的合意

概述：勞動關系的建立是用人單位和勞動者之間的合意，實踐中此種合意的表現(xiàn)方式多樣，確認合意無須其具備特定的形式，但需有足夠的證據(jù)予以證明（請求確認勞動關系的一方對勞動關系建立的合意承擔舉證責任）。此時，區(qū)分是否有書面約定進行分類審查。

1、有書面約定：

? （1）不能拘泥于合同名稱，應著重審查合同中關于雙方權利義務的約定；

? （2）更進一步，不能囿于書面約定將其單獨作為判斷依據(jù)，應將書面約定與其他證據(jù)相結合，將約定內(nèi)容與實際履行的事實相結合；當書面約定與實際履行不一致時，應重點審查勞動力交換的實際情況以確定雙方的真實意思表示。

? （3）對于一方主張合同簽訂時受脅迫或非本人簽訂，則法院應審查締約時是否存在意思表示不自由、意思與表示不一致的情形。但雙方均未作此主張時法院不宜主動審查。

2、沒有書面約定：

???沒有書面約定時主要依據(jù)雙方提交的證據(jù)材料審查實際履行情況，并根據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯推理推斷雙方是否有建立勞動關系的合意。如勞動者一方可以出示工資支付憑證、社保繳納記錄、工作證件、招聘記錄表、考勤等予以證明。

（三）審查雙方實際履行情況

1、用人單位未與勞動者訂立勞動合同，但形成了事實勞動關系。主張確認勞動關系一方應對實際用工承擔舉證責任，單位有義務提供其所掌握的材料如工資支付憑證、社保繳費記錄、考勤記錄等；法院首先依據(jù)證據(jù)材料判斷是否存在實際用工，若存在，則進一步審查是否符合勞動關系的交換形式和從屬性特征。

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***勞動關系的特征之一：一方提供勞動一方支付對價的交換形式。

（1）勞動關系的基本特征之一是勞動力的交換形式——勞動者向單位提供勞動，單位向勞動者支付報酬；

（2）勞動關系與勞務關系的區(qū)別在于：①勞動者享有獲得勞動報酬的權利，，即便發(fā)動節(jié)假日不提供勞動，單位仍需支付報酬；②勞動者享有休息休假、醫(yī)療期；③不可歸責于雙方當事人的風險由用人單位負擔。

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***勞動關系特征之二：從屬性特征

? 從屬性特征包括經(jīng)濟從屬和人身從屬，前者是勞動者對用人單位的經(jīng)濟依賴，后者指單位對勞動者的指揮、控制和管理；法院以人身從屬性為核心，結合經(jīng)濟從屬性對勞動關系是否存在進行綜合判斷，兩種屬性同時具備才能構成勞動關系。

? 兩種屬性的判斷要素既是法院審理中需查明的案件事實，也是律師在舉證時應重點關注的關鍵要素。

人身從屬性主要包括：

1、個人是否嚴格遵守單位規(guī)章制度；

2、個人的工作時間、場所、內(nèi)容、方式等安排是否需要服從單位指令或經(jīng)其同意；

3、個人是否接受單位監(jiān)督、考核并接受懲戒；

4、個人是否接受單位考勤及請休假制度。

經(jīng)濟從屬性主要包括：

1、單位更注重個人的勞動結果還是勞動過程；

2、勞動者是否承擔經(jīng)營風險；

3、單位是否提供生產(chǎn)工具；

4、個人收入是否主要或全部來源于單位；

5、個人工作是否為單位營業(yè)目的，完全或主要為單位利益。

2、前文已經(jīng)說明單位在勞動關系確認之訴案件中的主要抗辯理由，訴辯雙方的不同主張使得案件的爭議焦點有所不同，因此應注意分析具體案件中確認勞動關系的實質性決定因素。

（1）單位單純否認勞動關系——以勞動關系基本特征為切入點。勞動者提供存在用工的初步證據(jù)后單位否認勞動關系的，法院從勞動關系的交換形式和從屬性入手綜合審查該案是否符合勞動關系的基本特征。當個人提供的證據(jù)證明符合勞動關系基本特征，單位未能提供反駁證據(jù)時，應認定勞動關系成立。若單位提供反駁證據(jù)時，需以雙方證據(jù)的證明力大小判斷是否存在勞動關系。

（2）單位主張并非勞動關系主體——以用工指向為切入點。單位否認其為勞動關系的主體，勞動者與第三方建立法律關系的，單位對此承擔舉證責任。法院或辯方應以實際履行情況為重點，分析勞動者的勞動力如何交換、交換給誰判斷實際用工指向第三方還是用工單位。主要考察的要素有：勞動者工作內(nèi)容是否是單位業(yè)務組成部分、工資是否由單位以單位名義發(fā)放、勞動者是否接受單位管理支配、對勞動者落實管理性事務的人員與單位的關系。

（3）單位主張其與勞動者屬于其他民事法律關系而非勞動關系——以勞動關系和其他法律關系的區(qū)分為切入點。應具體分析單位主張的民事法律關系與勞動關系的差異性，并與當事人實際權利義務進行對比。勞動關系區(qū)別于承攬、勞務、委托等法律關系的關鍵在于其獨特的從屬性特征，分析實質性決定因素時應以此為重點。