張定軍：連帶債務發(fā)生明定主義之反思

原創(chuàng)

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張定軍

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法學研究

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2023-04-1

《法學研究》為中國社會科學院主管、法學研究所主辦的法律學術雙月刊。本刊堅持學術性、理論性的辦刊宗旨，著重于探討中國法治建設進程中的重大理論和實踐問題，致力于反映我國法學研究的最新成果和最高學術水平。本刊曾獲中國社會科學院優(yōu)秀期刊、全國百強社科期刊、中國政府出版獎提名獎、法學類頂級期刊等榮譽稱號。

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內容提要：

基于對連帶債務會給債務人帶來過于嚴苛之法律后果的擔憂，我國學界和實務界對連帶債務的發(fā)生持明定主義立場。但明定主義的立論基于對連帶債務之成立要件與法律后果的認識偏差，而其所強調之兩端，即連帶債務的發(fā)生要么基于當事人明確之意思表示、要么基于法律的明確規(guī)定，已出現不能適應現實生活之困境。對于依法律行為發(fā)生連帶債務，比較法上多突破意思表示明確性之束縛，我國司法實踐亦有表現；對于依法律規(guī)定成立連帶債務，比較法上多引入不真正連帶債務或類似制度緩解成文法規(guī)范供給不足之困境，我國司法實踐近年來也較多借鑒此制度。但以不真正連帶債務應對成文法之固有局限，存在較大缺陷。鑒此，有必要對民法典第518條第2款作目的性限縮，并充分發(fā)揮該條第1款第2分句輔助性規(guī)范之功能，以連帶債務之成立要件作為判斷是否成立連帶債務之基礎。

關鍵詞：

多數人之債；連帶債務；不真正連帶債務；意思表示解釋；肇因原則

目錄

一、對連帶債務成立要件與法律后果的再認識 二、對明定主義所遇困境之應對 三、不真正連帶債務應對法定主義困境之不足 四、成立要件作為認定連帶債務之基礎 結論

連帶債務是多數人之債的基本類型。依民法典第518條第2款（民法典第178條第3款與之類似），連帶債務之發(fā)生“由法律規(guī)定或者當事人約定”。我國目前多數民法典釋義書認為，此項規(guī)定意在對連帶債務的發(fā)生作嚴格限制，即需有法律的“明確”規(guī)定或當事人的“明確”約定。這與我國長期以來關于連帶債務發(fā)生的主流觀點相合。本文將這種要求連帶債務須依明確的法律規(guī)定或當事人明確的意思表示方可發(fā)生的觀點，概括為連帶債務發(fā)生的明定主義。

明定主義可使連帶債務的范圍相對明確，便于法院認定當事人之間是否成立連帶債務，我國司法實踐亦多基于明定主義為裁判。不過，明定主義使連帶債務之發(fā)生完全依賴于當事人明確的意思表示及法律的明確規(guī)定，阻拒了司法權的適度介入，使連帶債務的范圍相對封閉，未在連帶債務的封閉范圍與紛繁復雜的社會生活之間預留“接口”，是否妥當，需檢視如下問題：其一，明定主義的立論基礎是否成立？其二，明定主義能否適應社會生活？其三，究應如何解釋民法典第518條第2款之規(guī)定，方能既避免連帶債務之濫用，又在體系融貫的同時適應現實生活之需要？這些問題涉及連帶債務之發(fā)生基礎這一基本理論問題，對司法實踐有重大影響，亟需明確。

一、對連帶債務成立要件與法律后果的再認識

我國學者主張通過明定主義限制連帶債務的發(fā)生，理由是認為連帶債務本質上是一種加重責任，可能傷及自己責任。這種認識的一個基本出發(fā)點，是因為在連帶債務中，債權人可以選擇任一債務人履行全部債務，而在按份債務中，債權人僅得向各債務人主張全部債務中的一定份額。從這個角度而言，連帶債務較之按份債務，對債權人的權利實現確實更為有利，但不可就此認為，連帶債務一定會加重債務人負擔。前述認識忽略了多數人之債中債務形態(tài)認定的一般邏輯過程，從而對連帶債務之成立要件與法律后果存在認識誤區(qū)。

（一）多數人之債中債務形態(tài)認定的邏輯過程

民法遵循自己責任原則，對這一原則的遵循并不因債務人為多數而改變。基于這一原則，當同一債之關系中債務人為多數時，確定債務形態(tài)的完整邏輯過程應包括兩個階段：第一階段，根據自己責任原則確定各債務人的債務范圍是對全部債務負責抑或僅對部分債務負責；在此基礎上再展開第二階段的判斷，即依各債務形態(tài)的一般事實構成，確定各債務人以何種形態(tài)對債權人承擔債務。作第一階段判斷時，在意定之債，以意思自治為基礎，即根據各債務人的意思表示判斷；在法定之債，則主要根據作為自己責任原則之法律技術手段的肇因原則判斷。

多數人之債中債務形態(tài)的認定一般應嚴格遵循前述完整的邏輯過程，特別是不能忽略第一階段判斷對于債務形態(tài)認定的基礎性作用，否則將使多數人之債中債務形態(tài)的認定過程完全脫離肇因原則的約束，可能造成兩方面的不良后果：一是，因為沒有進行第一階段的判斷，在被認定為同一債務形態(tài)的不同案件中，根據肇因原則，有些案件中的各債務人僅應對部分債務負責，有些案件中的各債務人應對全部債務負責，勢必導致同一債務形態(tài)的認定標準不一，理論上造成體系矛盾，實踐上造成異案同判；二是，如果依肇因原則各債務人僅應對部分債務負責，但因忽略了第一階段的判斷而被認定為連帶債務，便可能加重債務人負擔，從而傷害自己責任原則。

當然，如果法律明確規(guī)定了某種案型為連帶債務（責任），則僅需判斷待決案件中的事實是否可涵攝于該法條規(guī)定的事實構成，而不一定需要進行前述兩階段的判斷。之所以說“不一定”，是因為有些連帶債務規(guī)定遵循了肇因原則，其事實構成本身即包含了這兩個階段的判斷（如民法典第1171條）；而有些連帶債務規(guī)定以立法者意志代替了基于肇因原則的第一階段判斷，只要滿足法條規(guī)定的事實構成，各債務人便要對全部債務負責（如民法典第1168條）。

即便如此，對于立法者突破肇因原則而直接以其意志代替第一階段判斷的法律規(guī)定，也應認識到債務形態(tài)認定的完整邏輯過程包括前述兩個階段，如此才能洞悉立法者突破肇因原則的基本價值考量，而不至于不恰當地將之歸屬于債務形態(tài)。例如，同樣是連帶債務規(guī)定，民法典第1171條中各行為人之所以承擔連帶責任，是因為根據肇因原則，各行為人本即應對全部損害負責，該規(guī)定不過是對肇因原則的貫徹，并不包含其他考量；而第1168條則是因為共同侵權行為具有更大的社會危害性和可非難性，故不考慮每個行為人與最終損害之間的具體因果關系，而突破肇因原則直接要求每個行為人對全部損害負責，表現出立法者對共同侵權更強烈的否定性評價。這一價值考量溢出了連帶債務之規(guī)范目的，即讓債權人之權利實現更為“安全和便宜”的范疇。

（二）成立要件抑或法律后果

我國有影響力的觀點將債權人得請求任一債務人履行全部債務作為連帶債務的外部效力，而非其成立要件。依此理解，易產生每個債務人均對全部債務負責乃連帶債務所致的誤解。但正如前述債務形態(tài)認定之邏輯過程所示，每個債務人所應承擔之債務的范圍，在第一階段判斷中已經確定，基于此判斷，只有在各債務人均對全部債務負責時，方有成立連帶債務之可能。易言之，每個債務人均對債權人負全部給付義務乃連帶債務之成立要件，而非其法律后果或效力；或者至少如有學者所理解的，任一債務人均對債權人負全部給付義務既是連帶債務的成立要件，又是其法律后果。

將每個債務人均對債權人負全部給付義務作為連帶債務成立之前提，亦符合我國現行法對連帶債務的界定。民法典第518條第1款第2分句規(guī)定：“債務人為二人以上，債權人可以請求部分或者全部債務人履行全部債務的，為連帶債務?！边@一規(guī)定對連帶債務的概念作了法律上的界定，即滿足“債務人為二人以上，債權人可以請求部分或者全部債務人履行全部債務”這一前提，方為連帶債務，而非相反。既然任一債務人均對債權人負全部給付義務為連帶債務之成立要件，便意味著各債務人本即應對債權人負全部給付義務，任一債務人向債權人履行全部債務便屬當然之理。因此，連帶債務本身并非一種“加重責任”，相反，因為連帶債務中追償規(guī)則的存在，常?？梢詼p輕各債務人的負擔，起到保護債務人的作用。有學者正確地認識到，連帶債務在保證債權人利益、平衡債權人和債務人之間的利益方面，較按份債務有更為優(yōu)越的作用。

（三）問題之真正所在

盡管連帶債務本身并不加重債務人負擔，但如果忽略前述第一階段判斷或者在第一階段判斷中不恰當地認定各債務人對全部債務負責，從而認定當事人之間成立連帶債務，則確有可能加重債務人負擔；我國學者關于連帶債務會加重債務人負擔的擔心實際來源于此。但必須認識到，于此情形，加重債務人負擔乃是由于忽略了第一階段判斷或者不恰當地認定各債務人對全部債務負責所致。

如前述，作出第一階段判斷的基礎，在意定之債為意思自治，在法定之債則可能是肇因原則，也可能是立法者意志，由此，能否恰當地作出第一階段判斷之核心問題，似仍在于如何對待當事人的意思表示和關于連帶債務的法律規(guī)定，看起來與我國主流觀點所關注者并無區(qū)別。但實際上，兩者至少存在以下三方面不同：第一，對于意定之債，各債務人雖未明確表示承擔連帶債務，但表示對全部債務負責者，亦可成立連帶債務；對此均無明確表示時，可否基于意思表示之解釋認定各債務人均對全部債務負責的問題，不必置于連帶債務的框架內討論，而僅屬于意思表示解釋的問題。第二，對于法定之債，如果沒有法律的明確規(guī)定，便需要通過肇因原則檢驗各債務人是否應對全部債務負責，如果檢驗結論是肯定的，便仍有成立連帶債務之可能，這就使成立連帶債務必須有法律明確規(guī)定的觀點遭到質疑。第三，對于一債務人基于法律行為對債權人負全部給付義務、而另一債務人基于法律規(guī)定對債權人負全部給付義務的情形，即使沒有法律的明確規(guī)定，亦可通過考察是否滿足連帶債務的其他成立要件認定能否成立連帶債務，而無需有成立連帶債務的特別規(guī)定。

概言之，只要認識到各個債務人均對全部債務負責乃連帶債務之成立要件，則即使沒有法律的明確規(guī)定，亦可能基于以肇因原則為基礎的第一階段判斷成立連帶債務，易言之，連帶債務的成立不一定需要有法律的明確規(guī)定。至于是否可基于意思表示的解釋作出第一階段判斷，以及可否對連帶債務規(guī)定進行類推適用，一方面需考察明定主義能否適應現實生活之需要，另一方面需分析有無排除對意思表示進行解釋或對法律規(guī)定進行類推適用的更為充分的理由。

二、對明定主義所遇困境之應對

對于連帶債務之成立，明定主義所強調者有兩端，一為意思表示之“明確性”，二為法律規(guī)定之“明確性”。這便意味著，于法律行為場合，既不能通過默示的意思表示，也不能通過對意思表示的解釋成立連帶債務；于其他情形，在無法律明確規(guī)定為連帶債務的情況下，既不能類推適用現行法之規(guī)定，也不能僅因滿足連帶債務之構成要件而成立連帶債務。但明定主義難以適應現實生活的需要，以致出現了不少突破明定主義的現象。

（一）我國司法實踐對明定主義的突破

我國司法實踐對明定主義的突破主要體現在兩方面：一是法院在個案裁判中直接突破意思表示的明確性和法律規(guī)定的明確性，二是最高人民法院通過司法解釋將實踐中的大量案型規(guī)定為連帶債務。

1.法院裁判對意思表示“明確性”的突破

對意思表示明確性之突破主要表現為，當事人通過法律行為成立多數人之債，雖然并不存在成立連帶債務之明確意思表示，但法院通過意思表示的解釋認定當事人之間成立連帶債務。以下略舉數例。

民法典第552條首次明確規(guī)定了債務加入人與債務人對債權人承擔連帶債務。不過，在民法典生效之前，通過確認當事人之間成立并存的債務承擔或者債務加入而確定當事人之間存在連帶債務關系的判決，在我國司法實踐中并不少見。在這些判決作出之時，我國對債務加入尚無相關規(guī)定或司法解釋，債務人與債務加入人也并未明確表示承擔連帶債務，于此情形，法院認定債務人與債務加入人承擔連帶債務，實乃基于將債務加入人之意思表示解釋為愿意就其承擔部分與債務人一起負連帶債務。

共同借款人在借款合同或借條上未明確表示承擔連帶債務，借款人不按時歸還借款時應如何承擔責任，我國目前尚無明確的法律規(guī)定或司法解釋。司法實踐中，法院通過對當事人意思表示的解釋，將此種情形認定為連帶債務較為普遍。而且，基于對當事人意思表示的解釋而成立連帶債務關系的判決，不僅在共同借款合同中有適用，在買賣合同中也有適用。在此類案件中，數債務人共同舉債，在未與債權人約定各自清償額度的情況下，解釋為各債務人均對債權人就全部債務負清償之責，從而承擔連帶債務，可能確實更符合“交易中占主流地位的觀點”。不過，也不宜將之絕對地推及到所有的共同負擔合同義務的案型，而是應當結合生活經驗，判斷各債務人有無對全部債務負責之意思。

2.法院裁判對法律規(guī)定“明確性”的突破

我國各級人民法院均有不少突破法律規(guī)定之“明確性”而認定成立連帶債務的判決，以下選取原民法總則生效后最高人民法院和各高級人民法院涉及建設工程合同糾紛的部分裁判文書略作分析。

實踐中存在不少這樣的案件：承包人承包建設工程項目后，又將之轉包給他人（轉承包人），轉承包人與實際施工人簽訂施工合同，后因欠付工程款而發(fā)生糾紛。民法典第791條第2款第3句（原合同法第272條第2款第3句同）僅規(guī)定禁止轉包，對于承包人與轉承包人對實際施工人工程款的支付則未作規(guī)定。司法實踐中，法院通常判決由承包人與轉承包人就向實際施工人支付工程款負連帶債務，但通常未指出其法律依據，有的判決書則提到了《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》（勞社部發(fā)〔2004〕22號）第12條。該條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。”這一規(guī)定的主要目的有二：一是防止總承包企業(yè)將工程違法發(fā)包和分包，以保障工程質量；二是保障農民工及時獲得勞務報酬。在上述案件中，禁止轉包的主要目的與之類似，除保障工程質量外，實際施工人雖不一定是不具有用工資格的主體，不過實踐中實際施工人的具體施工任務通常由農民工完成，如果拖欠實際施工人工程款，無疑會使農民工無法及時從實際施工人處獲得勞務報酬。法院判決由承包人與轉承包人對實際施工人承擔連帶債務，應屬對這一規(guī)則的類推適用，可惜未進行此等檢驗和說理。

最高人民法院2019年作出一例終審判決，維持貴州省高級人民法院的一審判決，判令發(fā)包人就其對承包人欠付的工程款與承包人一起對實際施工人承擔連帶債務，可惜未給出法律依據。其他類似判決給出的裁判依據為原法釋〔2004〕14號第26條或原法釋〔2018〕20號第24條。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）第43條第1款（原法釋〔2004〕14號第26條第1款同）之規(guī)定，實際施工人可以將發(fā)包人和承包人作為共同被告起訴，根據該條第2款（原法釋〔2018〕20號第24條同）之規(guī)定，若實際施工人僅起訴發(fā)包人，則發(fā)包人在其對承包人所欠付之工程款范圍內對實際施工人承擔責任。基于現有法律規(guī)定，實際施工人既可以向發(fā)包人主張工程欠款，也可以向承包人主張工程欠款，法律雖規(guī)定可將發(fā)包人和承包人作為共同被告起訴，但并未明確規(guī)定二者對實際施工人承擔連帶債務；若嚴格按明定主義，不能將此類案型認定為連帶債務。但從三方當事人的關系來看，發(fā)包人和承包人對實際施工人負同一給付義務，且均對債權人負全部給付義務，屬典型的請求權并合案型，實際上已經滿足了連帶債務的成立要件，法院判決發(fā)包人與承包人承擔連帶債務并無不妥。

3.司法解釋中的連帶債務規(guī)定

由于現實生活中存在較多法律未作明確規(guī)定、但宜適用連帶債務規(guī)則的案型，而實踐中又多堅持明定主義，最高人民法院不得不通過司法解釋將一些較為常見的案型規(guī)定為連帶債務。初略統(tǒng)計，自2020年以來，最高人民法院通過26件司法解釋將50余種案型規(guī)定為連帶債務。其中，除個別案型可直接適用現行法上的連帶債務規(guī)則而無專門規(guī)定之必要外，多數案型需要對特定案型中當事人的意思表示進行解釋，或者類推適用現行法規(guī)則。例如，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，以下簡稱“擔保制度解釋”）第25條第2款，即屬將當事人的意思表示解釋為作出了民法典第688條所規(guī)定的“承擔連帶責任”的約定。又如，《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2010〕15號，以下簡稱“房屋登記解釋”）第13條規(guī)定：“房屋登記機構工作人員與第三人惡意串通違法登記，侵犯原告合法權益的，房屋登記機構與第三人承擔連帶賠償責任?！庇捎诜课莸怯洐C構為國家機關，我國未將國家賠償納入民事侵權賠償范疇，這一規(guī)定可以理解為對原侵權責任法第8條（民法典第1168條同）的類推適用。

以上可見，因現實生活需要，我國司法裁判對明定主義時有突破。司法解釋中不斷補充的連帶債務規(guī)則，盡管可以一定程度上緩解現行法規(guī)范供給不足之困境，但仍難掩成文法規(guī)范的固有局限。

（二

）比較法上對明定主義所致困境的應對

明定主義之困境具有普遍性。從比較法觀察，應對這種困境的舉措，一方面表現為對明定主義的直接突破；另一方面則常借助不真正連帶債務或類似制度緩解成文法規(guī)范之有限性與現實生活復雜性之間的緊張關系。

1.對明定主義之兩端的直接突破

奧地利民法典第1301-1304條對非依法律行為成立連帶債務進行了規(guī)定，但并未要求有法律的明確規(guī)定，故學界并不排除通過對法律的類推適用成立連帶債務。對于依法律行為成立連帶債務，該法典第891條則規(guī)定須明確達成“一人為所有人、所有人為一人承擔債務”的協(xié)議，即需有當事人明確的意思表示。但奧地利學界和實務界對此提出質疑，認為該規(guī)定過于嚴苛，因此通過不同途徑對這一規(guī)定進行了突破。首先，對該條中“明確”一詞作擴大解釋。根據奧地利學界和法院判決的觀點，“明確”指的是“明顯可得而知的”“顯然的”“清楚的”，因此法院得通過對當事人意思表示的解釋認定連帶債務。其次，法院根據當事人目的、交易習慣或者行為性質承認當事人之間的連帶債務關系。此外，法院有時甚至在一些案件中基于誠實信用認定當事人之間的連帶債務關系。不過受制于法律對意思表示明確性的要求，實踐中也有反對突破“明確”性之判決。這給奧地利司法實務帶來了極大困擾。

盡管經歷了2016年債法改革，對于連帶債務的發(fā)生，法國民法典仍持明定主義立場，但法國理論和實務界并未嚴格遵守明定主義。首先，在合同場合，即使沒有明確的意思表示，法院通常認定共同購買人對價金、共同承租人對租金承擔連帶債務；特別是在商事領域，法院傾向于認定多個債務人承擔連帶債務。其次，在依法律規(guī)定成立連帶債務場合，法院也進行類推適用。例如，法國民法典第220條第1款僅規(guī)定配偶雙方對另一方因以維持家庭和子女教育為目的的合同而承擔的債務承擔連帶責任，但法院將之類推適用于法定債務和準合同債務。又如，根據法國刑法典第375-2條第1款、第480-1條第1款和第543條第2款之規(guī)定，因刑事犯罪而承擔連帶債務僅適用于數人共同實施“同一罪行”的情形，但法院將之類推適用于法國刑事訴訟法典第203條意義上的“相關罪行”。

我國臺灣地區(qū)民法第272條對于連帶債務之發(fā)生采明定主義，學說亦然。不過，對于意思表示之明確性，有學者主張允許對當事人意思進行合乎規(guī)范要求之解釋。近來有學者更進一步提出，我國臺灣地區(qū)民法第272條并非要求當事人就承擔連帶債務予以明確表示，因此不能以該條之規(guī)定來判斷連帶債務是否成立，該學者并對明定主義立場進行了系統(tǒng)性反思。從我國臺灣地區(qū)實務判決來看，對意思表示之明確性與法律規(guī)定之明確性亦有突破，并未徹底遵循明定主義， “欠缺當事人明示之意思或法律明文規(guī)定者，并非絕對不能成立連帶債務”，最重要的是，是否符合連帶債務的成立要件。

2.借助不真正連帶債務或類似制度緩解法定主義之困璄

除直接突破明定主義之限制外，不真正連帶債務或類似制度在采法定主義或明定主義立法例的典型國家和地區(qū)，對于緩解成文法規(guī)范的固有局限發(fā)揮了重要作用。

瑞士債務法第143條對依法律行為成立連帶債務并未要求有明確的意思表示，因而理論和實務界認為可通過意思表示的解釋成立連帶債務。對于非依法律行為所生之債，瑞士債務法第50條和第51條分別規(guī)定了“數人共同侵權”和“不同的法律原因造成同一損害”兩種情形。司法實踐中，數人根據瑞士債務法第50條承擔的責任被稱為真正的連帶債務，而根據第51條承擔的責任被稱為不真正連帶債務。從瑞士司法實踐來看，瑞士債務法第51條的適用范圍非常廣，包括所有既不適用第50條、又沒有特別法律規(guī)定的責任并合案型（Haftungskonkurrenzfall），如建筑承攬人和建筑設計者對發(fā)包人的責任等。瑞士債務法第51條在實踐中發(fā)揮了較第50條更為重要的作用，這在很大程度上緩解了成文法規(guī)范供給不足的困境。

在連帶之債（la solidarité）外，法國司法實踐創(chuàng)設了一種新的多數人之債類型，即“整體之債”（l’obligation in solidum），其主要存在于數人造成同一損害的民事責任領域，數個合同外責任、數個合同責任以及一個合同責任與一個合同外責任，均可能構成此類債。其與連帶債務非常接近，兩者通常僅為名稱上的差異，在最初的判例中之所以選擇不將此類債定性為連帶債務，不是因為兩者性質有所不同，而是為了不招致違反法國民法典原第1202條（現第1310條）之規(guī)定的批評。

我國臺灣地區(qū)司法實務產生了諸多涉及不真正連帶債務的判決，其不真正連帶債務的概念雖繼受自德國法，但范圍不僅包括德國法上居于不同層次債之關系的案型，而且不少居于同一層次債之關系的案型也被列入不真正連帶債務。實務上，又將適用于連帶債務的規(guī)則特別是連帶債務人之間的追償規(guī)則適用于不真正連帶債務人之間，由于二者在法律適用上未作區(qū)分，導致二者實質上并無區(qū)別?？梢?，不真正連帶債務之引入，很大程度上起到了規(guī)避明定主義之限制的作用。

三、不真正連帶債務應對法定主義困境之不足

雖然采明定主義（包括法定主義）立場的典型國家和地區(qū)，在連帶債務之外，常借助不真正連帶債務或類似制度應對法定主義之困境，但我國不宜采取這一路徑。

（一）不真正連帶債務在比較法上的境況

不真正連帶債務概念的最初提出，主要是基于歷史原因即對羅馬法和歐陸普通法的分析。德國民法典生效后，這一概念具有了一項新的功能，即通過在德國民法典第421條界定的連帶債務之外尋找額外的特征，限制連帶債務的范圍。但在采法定主義和明定主義立法例的國家和地區(qū)，不真正連帶債務或類似制度卻發(fā)揮著與在德國相反的作用，其為法院將連帶債務相關規(guī)則適用于法律未明確規(guī)定為連帶債務的案型提供了可能，變相擴張了連帶債務的范圍。

近年來，不真正連帶債務在比較法上的地位耐人尋味：一方面，在本欲通過不真正連帶債務限制連帶債務的德國，不僅理論上質疑這一做法，實務上也基本不再適用這一制度。另一方面，在借助不真正連帶債務或類似制度將連帶債務相關規(guī)則適用于更多案型的國家如瑞士，主流觀點對區(qū)分連帶債務和不真正連帶債務也提出了批評，理由主要有兩點：一是沒有可被接受的區(qū)分標準，二是沒有實踐意義。又如，在法國，一旦其司法部于2017年3月提出的民事責任改革草案生效，“整體之債”基本不再有存在空間，因為該草案第1265條第1款規(guī)定，“多人對同一損害承擔責任的，對被害人承擔連帶賠償責任”，可以將此類案型完全納入連帶債務的范疇。這至少說明，不真正連帶債務或類似制度在比較法上有被淡化甚至廢棄的趨勢。

（二）不真正連帶債務在我國存在的問題

不真正連帶債務概念及其理論源自德國，經由我國臺灣地區(qū)學者介紹傳入國內。德國、瑞士以及我國臺灣地區(qū)均難以找到區(qū)分不真正連帶債務與連帶債務的妥當標準，有德國學者明確指出，“從來沒有成功地將這兩者相互界分開來”。我國學者對于區(qū)分兩者之標準所持觀點差異極大，有學者已經清楚地認識到這一點。相應地，我國學者對不真正連帶債務的認識頗為混亂。一方面，早期有些學者借鑒比較法上不真正連帶債務的不同理論，持同一發(fā)生原因理論或目的共同說，近來則有學者接受同一層次理論。另一方面，有些學者進行了理論創(chuàng)新，將補充責任作為不真正連帶責任的一種特別形式，或者認為不真正連帶債務包括真正連帶債務以外的諸多多數債務人債務形態(tài)，涵蓋補充責任。

我國司法實踐對不真正連帶債務的認識同樣相當混亂。多數判決認為，在不真正連帶債務，債權人對任一債務人的請求權獲得滿足，其他債務人之債務即歸于消滅，債權人便不得向其他債務人主張權利。但也存在不同認識：有的認為，不真正連帶債務與連帶債務并無差異，在說理部分認定為不真正連帶債務，卻判決承擔連帶債務；有的認為，債權人請求債務人承擔債務僅得擇一主張，即使被選擇的債務人不能清償，也不能再向其他債務人主張；有的認為，不真正連帶債務就是補充責任，即由部分債務人先履行，不足部分由其他債務人補充承擔債務。

從我國理論觀點和司法實踐來看，我國目前對不真正連帶債務的認識極為混亂，以之作為解決問題的手段，恐不僅不能解決問題，反而會造成更多問題。如果借鑒比較法上的不真正連帶債務理論，但因為各自所借鑒的理論不同，所界定的不真正連帶債務范圍亦不同，必將導致同案不同判。如果將補充責任納入不真正連帶債務的范疇，正如有學者正確指出的，前者在請求履行上具有順位性，而其他的不真正連帶債務案型中債權人得任意請求履行，二者之間的區(qū)別可謂巨大，連帶債務的各項規(guī)則亦不能適用于補充責任，謂之不真正連帶債務實屬牽強，從而也必將導致我國對多數人之債的類型區(qū)分愈加模糊。更為關鍵的是，即便此一問題尚有望通過學界和實務界達成普遍共識得到解決，以下兩方面的問題則更為根本：

其一，可能造成體系矛盾。從比較法觀察，連帶債務與不真正連帶債務之區(qū)分標準，從同一原因理論到目的共同說、履行共同說等，再到目前通說同一層次理論，經歷了一個漫長的發(fā)展過程。但無論采何種理論，均可能與我國現行法不符，從而造成體系矛盾。例如，民法典第1171條所規(guī)定之連帶責任，各行為人乃分別侵權，非基于同一發(fā)生原因，更談不上各行為人之間有共同目的，一侵權人的履行通常也不存在為他人履行之目的，這就使同一原因理論、目的共同說、履行共同說均無法解釋這一規(guī)定；又如，民法典第552條所規(guī)定之債務加入案型，債務加入人多對債務人有完全的追償權，同一層次理論也無法解釋此一規(guī)定。

若放棄比較法上所提出的所有區(qū)分標準，如部分學者主張的將不真正連帶債務之外延不適當地擴大，則實際上放棄了對多數人之債進行類型化的實質性依據，不真正連帶債務實際上淪為一個“筐”，其內部容納大量具有不同特征之案型，不同案型的法律后果有天壤之別（比如補充責任與比較法意義上的不真正連帶債務），前述體系問題仍然無法解決。

其二，與法定主義之立論基礎相悖。更為重要的是，以不真正連帶債務應對法定主義之不足，與法定主義之立論基礎相悖。前已論及，我國學者之所以持法定主義立場，原因在于擔心連帶債務給債務人帶來過于嚴苛的法律后果。但從比較法觀察，無論基于何種區(qū)分標準界定的不真正連帶債務，債權人均可向各個債務人主張履行全部債務。易言之，如果我國引入一個與比較法上相同意義的不真正連帶債務概念，在各債務人均對債權人負全部給付義務這一點上，與連帶債務并無二致，對于消除前述擔心毫無意義，相反只能起到規(guī)避法定主義之作用。一方面堅持法定主義，一方面試圖用不真正連帶債務規(guī)避法定主義，邏輯上自相矛盾。

四、成立要件作為認定連帶債務之基礎

由上可見，要求成立連帶債務需有當事人明確之意思表示與現實生活不符，我國司法實踐亦常有突破；而要求法律有明確規(guī)定方可成立連帶債務則無法避免成文法之固有局限，尚無妥當方案解決此問題。事實上，我國已有學者認識到，“民法典雖然表述為由法律規(guī)定或者當事人約定，但推定必不可免”。因此，有必要回到民法典體系和連帶債務本身探討其發(fā)生基礎。

（一）民法典第518條之體系地位

1.民法典第518條第1款第2分句之體系地位

民法典第518條第1款第2分句用“......的，為......”的句式，給出了連帶債務的法律定義，屬定義性規(guī)范。由于定義性規(guī)范“描述的是對眾多的完整法律規(guī)范而言很重要的事實構成特征”，就其與相應請求權基礎規(guī)范之間的關系而言，屬輔助性規(guī)范。民法典第519條和第520條分別為連帶債務的當事人提供了若干請求權基礎，但這些請求權的行使，以當事人之間成立連帶債務為前提；何等情形下成立連帶債務，在法律沒有規(guī)定、當事人沒有約定之場合，則應根據第518條第1款第2分句之規(guī)定認定。

在民法典第518條第1款第2分句對連帶債務的定義性規(guī)定中，可以概括出連帶債務的三個構成要件：債務人為二人以上；債權人有任意選擇權；每個債務人對債權人負全部給付義務。此三個要件對于判斷連帶債務是否成立有基礎性作用，其中第一個要件將連帶債務（多數人之債的一種）與單一之債區(qū)分開來；第二個要件排除順位債務（如補充責任）；第三個要件則排除按份債務，且因此要件的存在，可以消除連帶債務傷害自己責任、給債務人造成過于嚴苛之法律后果的擔憂。

盡管如此，民法典第518條第1款第2分句對連帶債務的特征描述并不完整，尚需補充兩個構成要件：其一，數債務人對債權人負同一給付義務。這一要件將多個當事人關聯(lián)起來，將多個獨立的債權債務關系排除出連帶債務的范疇，也將絕大部分聚合債務排除在外。例如，甲為粉刷其墻面，分別與乙、丙簽訂相同的油漆買賣合同，以期及時獲得油漆并完成房屋裝修。由于甲乙、甲丙之間的債權債務關系各自獨立，其給付內容雖然相同，但各個給付不具有同一性，不應認定他們之間成立連帶債務。如果缺少這一要件，便無法將此類案型排除出連帶債務的范疇。是否存在同一給付，根據目前有力說，依數給付是否為滿足同一直接給付利益為判。其二，債權人僅得受領一次給付，不得重復受領。這一要件可以進一步將特殊情形下的聚合債務排除出連帶債務的范疇，不可或缺。

2.民法典第518條第2款之解釋

就規(guī)范目的言，民法典第518條第2款（第178條第3款類似）乃是因為擔心連帶債務導致對債務人過于嚴苛之法律后果而欲限制連帶債務的發(fā)生。規(guī)范目的在法律解釋中居核心地位，有學者認為，規(guī)范目的乃解釋之目標，而文義解釋、體系解釋和歷史解釋僅為解釋之方法。若基于此規(guī)范目的，從第518條第2款中解釋出明定主義的立場，則民法典第518條第1款第2分句將淪為單純的釋義性條款，毫無實踐意義。

不可否認，如果各個債務人本來并不對債權人負全部給付義務，但因忽略債務形態(tài)認定的第一階段判斷或者在此階段作出不當判斷，從而錯誤地認定各債務人承擔連帶債務，則確有可能加重債務人負擔。因此民法典第518條第2款可避免法院將不滿足或無法確定是否滿足連帶債務構成要件、且法律未作出規(guī)定的案型認定為連帶債務，有利于防止連帶債務的濫用而給債務人造成過于嚴苛之后果。但是，在各個債務人本即應對債權人各負全部給付義務之案型，正如前文所述，即使法律無明確規(guī)定，認定各債務人承擔連帶債務也不會給債務人帶來過于嚴苛之法律后果，基于這一規(guī)范目的之限制便失去了適用于此類案型之基礎。方法論上有所謂“若立法目的消失，則法律本身也消失”的原則，既然認定前述案型成立連帶債務與民法典第518條第2款之規(guī)范目的并不沖突，其規(guī)范效力便不應適用于此類案型，嚴格遵循明定主義便失去了基礎。

鑒于民法典第518條第1款第2分句所界定之連帶債務，本身就包含了各債務人對債權人負全部給付義務這一要件，而在滿足這一要件的情況下是否成立連帶債務，尚需檢驗是否滿足其他成立要件，因此，對民法典第518條第2款可初步作如下限縮解釋：在不滿足或無法判斷是否滿足民法典第518條第1款第2分句所規(guī)定之連帶債務成立要件時，連帶債務由當事人約定或法律規(guī)定。如此，既不違反規(guī)范目的，讓民法典第518條第2款發(fā)揮防止連帶債務濫用的作用，又能充分發(fā)揮民法典第518條第1款第2分句輔助性規(guī)范的重要功能。

連帶債務的諸構成要件中，各債務人是否應對債權人負全部給付義務甚為關鍵，涉及三個問題：一是，雖然我國主流觀點認為依法律行為成立連帶債務需有當事人的明確約定，但民法典第518條第2款僅規(guī)定“由當事人約定”，并未要求“明確”，那么可否通過意思表示之解釋認定各債務人有對全部債務負責之意思？二是，于法定之債，如何判斷各債務人本即應對全部債務負責？三是，對于突破肇因原則的連帶債務規(guī)定，可否類推適用？

（二）通過意思表示之解釋認定數債務人對債權人各負全部給付義務

對于意定之債，當事人明確約定承擔連帶債務固無疑義，但不以此為必要，只要當事人約定各對全部債務負責即為已足。在當事人之間無成立連帶債務或各債務人對全部債務負責之明確的意思表示時，可否通過意思表示的解釋認定各債務人有對全部債務負責之意思，從而認定成立連帶債務，如前述，我國主流觀點基于明定主義立場而持否定態(tài)度。但是在法律行為領域，如果無傷私法自治，便不會傷及自己責任，故以下主要探討通過意思表示之解釋成立連帶債務是否會特別有損私法自治。

1.意思表示的解釋無傷私法自治

法律行為乃私法自治的制度工具，以意思表示為核心要素；內心意思主要通過語言表達，而語言具有多義性、模糊性，難免在當事人之間產生不同理解，且當事人之意思常有表達不完整之時，這都需要通過對意思表示的解釋來確定法律行為以何種效果、內容對當事人產生拘束。所以有學者說，解釋是法律工作者最重要的工作之一，而解釋的對象主要有二：一是法律，二是意思表示。

就意思表示的解釋而言，總是涉及表意人的內心真意與相對人的信賴保護之間的矛盾。對意思表示進行解釋的基本立場，從意思主義到表示主義再到當代兼顧表意人意思與相對人理解可能性，表現為一個不斷調試與合理化的過程。依當代意思表示解釋理論作出的解釋，即使在單一之債中，也不能排除在有些情況下與表意人的內心真意不符并對其產生不利后果，但人們不會因此懷疑對意思表示進行解釋的必要性及意思表示解釋會傷及意思自治，兼顧表意人內心真意和相對人信賴保護作出解釋，更宜被理解為意思自治的內在需要。在多數債務人的情況下，同樣存在意思表示含義不明或存在多種理解之可能，此時同樣需要對意思表示進行解釋以確定其內容。僅因為該意思表示存在于多數當事人之間便禁止對之進行解釋，從而作出與整個民法體系不一致的安排，不具備充分理由。比較法上，且不說法國、奧地利等國司法實踐中突破明示主義的現實，瑞士、德國本即允許通過意思表示解釋成立連帶債務，不能因此而認為這些國家不尊重私法自治。

2.解釋先于推定

新近有學者基于為法院提供統(tǒng)一推定規(guī)則的角度，主張在無明確約定時推定成立按份債務。不過也有學者建議民商事領域區(qū)別對待，商事領域允許通過推定成立連帶債務，民事領域則有條件地允許推定。這里的推定實際上都是對意思表示的“推定”，都是認定意思表示內容的方法，但兩種觀點中“推定”的含義仍有較大區(qū)別。前者是從建立統(tǒng)一規(guī)則角度談推定，即為認定意思表示的內容提供一個補充性規(guī)范。由于該補充性規(guī)范的適用條件為當事人“無明確約定”，因此只要“無明確約定”，便無需進行意思表示的具體解釋（Auslegung），直接推定（Vermutung）其作出了按份債務的意思表示。后者并無建立統(tǒng)一規(guī)則之意圖，其中的推定，尚需結合待決案件的事實認定意思表示的內容，更接近于補充解釋（erg?nzende Auslegung）。

建立統(tǒng)一的推定規(guī)則有其合理性，便于法院將一定條件下的多數人之債作統(tǒng)一的債務類型認定。比較法上，大體上有按份債務推定和連帶債務推定兩種立法例，前者如奧地利、希臘、比利時、法國等，后者如德國、意大利、瑞士等；基于歐洲大陸的共同法傳統(tǒng)，歐陸采前一立法例居多，不過《歐洲合同法原則》（PECL）、《共同參考框架草案》（DCFR）、《國際商事合同通則》（PICC）等示范法則采后一方案。不過，無論采何推定規(guī)則，均存在例外。例如，法國雖明文禁止連帶債務推定（間接地支持按份推定規(guī)則），但司法實踐中特別是在商事領域存在不少通過推定（實為意思表示之解釋）認定成立連帶債務之情形。又如，德國民法典第427條明確規(guī)定了共同負擔合同義務的連帶債務推定規(guī)則，但實踐中也有通過意思表示之解釋認定成立按份債務的判決。這表明，無論采何推定規(guī)則，都有必要首先對待決案件中當事人之意思表示進行解釋，通過解釋仍然存疑時，方適用推定規(guī)則，遵循解釋先于推定的原則。

考慮到我國民法典第518條第2款限制連帶債務發(fā)生之規(guī)范目的，采按份推定規(guī)則應更符合立法者意圖；不過，基于解釋先于推定的原則，應當在通過符合規(guī)范要求之解釋仍無法認定各債務人有對全部債務負責之意思時，適用這一推定規(guī)則。我國已有學者提出了類似觀點。這既與前述基于規(guī)范目的和法典體系對民法典第518條所作解釋相符，又能充分發(fā)揮各規(guī)定之規(guī)范作用，更好地尊重當事人意思自治。

3.多數人之債中意思表示的解釋

對于多數人之債中當事人意思表示的解釋，不存在統(tǒng)一標準，與一般意思表示解釋一樣，需根據待決案件的具體事實作出解釋。解釋的基本依據為民法典第142條，即根據當事人所使用之詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則而為解釋。在無相對人之意思表示場合，比如遺囑，根據該條第2款，更需探求表意人的內心真意；在有相對人之意思表示場合，根據該條第1款，更應根據表示受領人之理解可能性確定意思表示的含義。就多數人之債而言，以下兩個問題值得特別斟酌：

一是共同負擔合同義務（以下簡稱“共同合同”）。這主要是指兩個以上債務人共同締結合同而對同一債權人負債的情形。我國現行法將此種情形中的一些具體案型規(guī)定為連帶債務，如民法典第786條的共同承攬、第932條的共同接受委托、“擔保制度解釋”第13條第2款的共同擔保等，但并未一般性地作出此等規(guī)定，即使作出也會存在例外。因此，對于共同合同，在無法律規(guī)定或當事人明確約定之情形，同樣應遵循解釋先于推定的原則，首先根據個案具體事實進行意思表示之解釋，通過解釋仍無法確定當事人有對全部債務負責之意思時，宜作出按份推定。例如，我國現實生活中普遍存在的網上團購，依一般生活經驗，各買受人通常并無為他人價金負責之意思，出賣人對此通常亦不可期待，應認定當事人之間成立按份債務。

二是民商事領域區(qū)別對待。這里主要涉及的是有相對人的意思表示，一般而言，意思表示受領人的認識水平為關鍵標準。基于經濟理性人假設，從事商事行為的主體一般被認為對自己行為之后果和風險較一般民事主體有更強的判斷力，從這個角度而言，民商事領域區(qū)別對待有其合理性。從比較法觀察，考慮到商事主體對自己行為之辨識能力更強，且成立連帶債務更有利于鼓勵交易之達成，確實更有推定為連帶債務之傾向。但總體而言，仍宜堅持前述解釋先于推定的原則，首先根據個案具體事實對意思表示進行解釋，綜合考慮表意人之內心真意與相對人之信賴保護，而不宜直接作連帶債務推定。

（三）以肇因原則為基礎初步判斷債務人的債務范圍

處理非依法律行為產生的多數人之債案件，一般需對各債務人的“債務范圍”進行兩次判斷：第一次可謂之初步判斷，即本文第一部分提到的債務形態(tài)認定的第一階段判斷，判斷的依據是肇因原則，目標是判斷各債務人是否應對全部債務負責（可謂之初步范圍），從而為債務形態(tài)的認定提供基礎；第二次判斷在債務形態(tài)認定之后進行，判斷的依據包括原因力比例、過錯程度等，目標是判斷各債務人最終應承擔的債務份額（可謂之具體范圍，在連帶債務表現為債務人的內部份額，在按份債務表現為各債務人對債權人應承擔的具體份額）。對于債務形態(tài)的認定而言，各債務人是否對全部債務負責才是關鍵。

1.民法典第1171條和第1172條的一般性意義

民法典第1171條和第1172條雖規(guī)定于侵權責任編，但其所體現的基本原理對法定之債有一般性意義。第1171條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任?！痹摋l表明，承擔連帶責任這一后果，乃以債務人債務范圍的初步判斷為基礎：由于每個人的行為均與最終損害之間成立確定的完整因果關系，因此每個人均應對全部損害負責。民法典第1172條主要包括兩種案型：一是各行為人之行為均不足以造成全部損害的案型；二是一個行為人的行為足以造成全部損害，另一行為人的行為不足以造成全部損害的案型。第一種案型的法律后果為各侵權人承擔按份責任，同樣以債務范圍的初步判斷為基礎：各行為人之行為均不足以造成全部損害，故均不應對全部損害負責，因而不滿足連帶債務的成立要件。僅有部分學者認識到第1172條包含第二種案型，其法律后果有兩種方案，一為按份債務，二為部分連帶債務?？紤]到“環(huán)境侵權解釋”第3條第3款將此種案型的法律后果規(guī)定為部分連帶責任，從體系一致性的角度而言，可考慮統(tǒng)一作部分連帶債務處理。該連帶債務的范圍，乃各行為所致?lián)p害的重合部分，因為對該重合部分，各侵權人之行為均足以導致其發(fā)生。此外，有些情況下可能難以判斷各侵權人之行為是否足以造成全部損害，此時可根據民法典第1172條第2分句“難以確定責任大小的，平均承擔責任”之規(guī)定，推定各行為人之行為均不足以導致?lián)p害的發(fā)生。

民法典第1171條和第1172條是遵循肇因原則作出的制度安排，從中可以概括出如下幾點作為處理非依法律行為發(fā)生之多數人之債的基本原理：第一，對各債務人債務范圍的初步判斷，遵循分別判斷的原則，這是自己責任原則的要求。第二，初步判斷以肇因原則為基礎，具體而言：如果某人的行為足以導致全部損害的發(fā)生，則其應對全部債務負責；如果某人的行為不足以導致全部損害的發(fā)生，則其僅應對部分債務負責；如果無法判斷某人的行為是否足以導致全部損害的發(fā)生，則推定不足以導致全部損害的發(fā)生，其僅對部分債務負責。第三，在初步判斷的基礎上，進行債務形態(tài)認定：如果各債務人均應對全部債務負責，可成立連帶債務；如果各債務人均僅對部分債務負責，可成立按份債務；如果一人應對全部債務負責，另一人應對部分債務負責，可成立部分連帶債務。

2.特別規(guī)定優(yōu)先于上述基本原理

民法典第1171條和第1172條所體現的基本原理應予尊重，但法律有特別規(guī)定時，應優(yōu)先適用特別規(guī)定，因為此等規(guī)定常常隱含了立法者突破前述基本原理的特殊考量。

根據民法典第1168條之規(guī)定，只要“二人以上共同實施侵權行為”，即要求各侵權人對全部損害負責。不考慮每個侵權人對全部損害的發(fā)生有多少貢獻，均讓其對全部損害負責，顯然突破了肇因原則，反映了立法者基于共同侵權的社會危害性和可非難性突破肇因原則要求各侵權人對全部損害負責的意志。至于何為“共同實施了侵權行為”，則屬于法律解釋問題。目前的理論爭議主要存在于共同故意說和共同過錯說之間，核心是共同過失侵權是否屬于共同侵權，這個問題本質上取決于立法者是否有將共同過失納入其中的意志。

民法典第1170條規(guī)定之并發(fā)危險行為的連帶責任，也突破了肇因原則，以避免出現受害人救濟無門而侵權人卻逃脫法律責任的后果。其突破肇因原則主要表現為，在不能確定各行為人之行為與損害后果之間確定地存在因果關系的情況下，推定它們之間均存在因果關系；但僅此而已，至于推定成立聚合因果關系抑或共同因果關系，應根據“危及他人人身、財產安全”的程度而定，即根據各行為人之行為是否足以導致?lián)p害發(fā)生而定。原因在于，由于并發(fā)危險行為人之間不存在主觀共同（否則便屬于第1168條的范疇），故共同侵權中突破肇因原則的考量并不適用于此；相反，只要推定存在因果關系，該條的目的便能實現。因此，該條所規(guī)定之連帶責任實際上還隱含了一個條件，即各行為人之行為均足以導致全部損害的發(fā)生，從而推定各行為人之行為與損害后果之間成立完全的因果關系。如果各行為人的行為并非均足以導致?lián)p害的發(fā)生，則應類推適用民法典第1172條認定債務形態(tài)。

（四）通過類推成立連帶債務

從方法論的角度而言，進行類推的前提，不僅需待決案件中的事實構成與供類推適用之規(guī)則的構成要件具有相似性，還必須滿足規(guī)范目的（價值評價）的一致性。如果這兩方面均符合，一般而言應允許類推，其乃基于對同類事物作相同處理之正義價值的要求。由于成文法規(guī)范的有限性和現實生活的復雜性，現行法難免存在漏洞，類推適用在司法實踐中難以避免。

但從我國現實來看，如果不加限制地允許類推，確實存在一定的困難。第一個困難是法條的規(guī)范目的難以確切判斷。類推適用需要準確把握供類推適用之法條的規(guī)范目的，但從我國情況來看，能準確呈現每個法條之規(guī)范目的的文獻極為欠缺，這就使準確把握法條的規(guī)范目的極為困難，對法條規(guī)范目的的判斷只能是理論分析或者推斷，這就難免出現仁者見仁、智者見智的局面。相應地，就必然產生對是否滿足類推適用前提的不同認識，反映在司法實踐中，勢必出現同案異判、異案同判的混亂局面。第二個困難來自于司法實踐現狀。從目前實際上運用類推技術認定連帶債務的裁判文書來看，存在兩方面明顯的不足：一是在方法論上，欠缺事實構成相似性審查和規(guī)范目的同一性審查，這就有可能使類推適用脫離方法論的約束，難免出現錯誤類推的情形。二是欠缺詳細的說理。由于類推適用本質上是建立在規(guī)范目的基礎上的價值評價行為，法律適用者的評價與立法者的評價是否一致，亦應受到監(jiān)督和評價。只有法律適用者在類推適用時詳細說明為何將法律價值標準適用于法律沒有規(guī)定的案件，這種監(jiān)督和評價才有可能。盡管最高人民法院專門發(fā)文推動裁判文書說理改革，但目前存在的問題在短時間內恐難徹底改變。

這就出現了社會生活需要與現實條件制約之間的矛盾，故目前較為穩(wěn)妥的方案是進行折衷：允許最高人民法院在制定司法解釋時對現行法進行類推，并通過發(fā)布指導性案例（最多擴及公報案例）承認對特定案型的類推適用。

結 論

綜上，民法典第518條第2款雖有限制連帶債務發(fā)生之目的，但不宜將之解釋為我國采行了嚴格的明定主義立場。如果遵循債務形態(tài)認定的完整邏輯過程，并以民法典第518條第1款第2分句為基礎認定連帶債務，基本可以消除連帶債務會給債務人帶來過于嚴苛之法律后果的擔憂。對于意定之債，各債務人有對全部債務負責之意思即為已足；若無此約定，可通過意思表示之解釋認定是否存在此等意思，通過解釋仍無法認定者，可推定無此意思，從而成立按份債務。對于非意定之債，應遵循民法典第1171條和第1172條體現的基本原理認定連帶債務，除非法律有特別規(guī)定。對于突破肇因原則的連帶債務規(guī)定，理論上允許類推適用乃屬合理，但考慮到現實制約，宜對類推適用作嚴格限制。

*作者：張定軍，華中科技大學法學院副教授。

*本文原載《法學研究》2023年第2期第154-171頁。轉載時煩請注明“轉自《法學研究》公眾號”字樣。