二、第二章“合同的訂立”

條目

? ? （一）第469條

????（二）第470條

????（三）第471條

? ? （四）第472條

????（五）第473條? ?

????（六）第474條

????（七）第476條

????（八）第477條

????（九）第478條

????（十）第481條

? ??（十一）第486條

????（十二）第487條

? ? （十三）第490條第2款

? ??（十四）第491條

????（十五）第495條

????（十六）第496條

????（十七）第497條

????（十八）第499條

? ?? ? 那么第二章“合同的訂立”，合同的訂立部分可以說(shuō)做了很多的細(xì)小的改動(dòng)，也有一些重大的增加，還有一些問(wèn)題呢，是原本《合同法》里邊繼受下來(lái)，但是原本在《合同法》里面就有問(wèn)題，沒(méi)有改，可能又繼受了《合同法》所存在的問(wèn)題。我也是有選擇的，選擇一些部分來(lái)講，也不是每一條都講。

????（一）第469條

????首先469條，希望大家注意一個(gè)問(wèn)題，469條我們國(guó)家在《合同法》以及《民法典》當(dāng)中，關(guān)于合同的書面形式、合同書和數(shù)據(jù)電文形式，它們之間的關(guān)系我覺(jué)得要搞清楚。

????所謂“合同的書面形式”是一個(gè)非常廣泛的概念，它不僅僅包括傳統(tǒng)的需要簽署的這種書面形式，因?yàn)樾枰炇鸬奈覀兎Q之為合同書了。除了合同書之外，我們把在西方國(guó)家，比方說(shuō)在德國(guó)民法當(dāng)中所稱的“電子形式”、“文本形式”，我們通通把它放到了合同的書面形式當(dāng)中來(lái)對(duì)待。

????但是這一次呢，在合同的書面形式當(dāng)中，我們區(qū)分了一個(gè)“書面形式”和“視為書面形式的”，就是把數(shù)據(jù)電文這些視為叫書面形式?！耙暈闀嫘问健睂?shí)際上就沒(méi)有書面形式的要求更嚴(yán)格，因?yàn)槟切┮暈闀嫘问?，其?shí)常常比較容易篡改。在效力的要求方面，當(dāng)然是書面形式更嚴(yán)格，“視為書面形式”的要次之。那么在“視為書面形式”當(dāng)中，它所說(shuō)的“電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件”原本在《合同法》第11條當(dāng)中都把它囊括在“包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件”，通通都屬于數(shù)據(jù)電文。這次把數(shù)據(jù)電文里邊屬于電傳、電報(bào)、傳真的，把它拿出來(lái)放到了書面形式，把“電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換”作為數(shù)據(jù)電文。

????【《民法典》第469條：“當(dāng)事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式（第1款）。書面形式是合同書、信件、電報(bào)、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式（第2款）。以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式（第3款）?！?/span>

????《合同法》第11條：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”】

????大家說(shuō)這個(gè)改變有意義嗎？有意義。理論上，實(shí)踐上我談兩點(diǎn)：

????第一，請(qǐng)大家在這條下面務(wù)必注上《民法典》137條。因?yàn)椤睹穹ǖ洹?37條對(duì)于意思表示的意思表示生效的規(guī)則做了規(guī)定，對(duì)話人之間的還是非對(duì)話人之間分了兩款，非對(duì)話人之間的，你是通過(guò)書面的形式還是通過(guò)數(shù)據(jù)電文的形式，通過(guò)數(shù)據(jù)電文的形式，在137條第2款的第2句以后，它按照國(guó)際上的要求，實(shí)際上對(duì)原來(lái)《合同法》的規(guī)則略有改變。

????【《民法典》第137條：“以對(duì)話方式作出的意思表示，相對(duì)人知道其內(nèi)容時(shí)生效（第1款）。以非對(duì)話方式作出的意思表示，到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效。以非對(duì)話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示，相對(duì)人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時(shí)生效；未指定特定系統(tǒng)的，相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時(shí)生效。當(dāng)事人對(duì)采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時(shí)間另有約定的，按照其約定（第2款）?！?/span>

????《合同法》第16條：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效（第1款）。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間（第2款）。”?】

????大家知道，如果采取數(shù)據(jù)電文的形式進(jìn)行要約或者承諾，這個(gè)意思表示什么時(shí)候算到達(dá)，一方面要看當(dāng)時(shí)有沒(méi)有指定特定的系統(tǒng)，指定特定系統(tǒng)的進(jìn)入特定系統(tǒng)。沒(méi)有指定特定系統(tǒng)的原來(lái)規(guī)定進(jìn)入到任何一個(gè)系統(tǒng)都算?，F(xiàn)在137條是說(shuō)，雖然進(jìn)入到任何一個(gè)特定系統(tǒng)，任何一個(gè)系統(tǒng)都算，但實(shí)際上是有限制的。如果那個(gè)受意思表示的那個(gè)相對(duì)方，他是不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道，這個(gè)時(shí)候不能算到達(dá)。

????什么意思？我舉個(gè)例子。我記得我當(dāng)年去羅馬統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)，包括后來(lái)去柏林那個(gè)時(shí)候我注冊(cè)的那個(gè)電子郵件。除了用我的名字的全拼之外，后面還要加上什么Hong Kong之類的，因?yàn)槟菢拥脑捘莻€(gè)郵件比較好用，還有在雅虎上注冊(cè)。但是你想，從德國(guó)回來(lái)，現(xiàn)在已經(jīng)十五六年了，那當(dāng)然這個(gè)郵箱還在，其實(shí)偶爾有人還用我的郵箱給我發(fā)郵件。我當(dāng)年在羅馬碰到的一個(gè)德國(guó)的小伙子菲利浦，他在統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)一個(gè)跨國(guó)境的證券轉(zhuǎn)讓和擔(dān)保的統(tǒng)一法的制定、起草。他有時(shí)候他給我發(fā)郵件還是發(fā)到原來(lái)那個(gè)郵箱，你就說(shuō)，我自己早就把郵箱忘了，長(zhǎng)期棄置不用了嘛，那你說(shuō)，進(jìn)入到你的任何一個(gè)郵箱都算。那不行，還是以我知道的或應(yīng)當(dāng)知道為準(zhǔn)。所以這個(gè)當(dāng)中我們的137條的規(guī)則已經(jīng)有所改變了。

????另外一個(gè)，我給大家舉一個(gè)例子。因?yàn)槲覀冇幸恍┬袨槭切枰ㄟ^(guò)書面形式的。需要通過(guò)書面形式，如果沒(méi)有通過(guò)書面形式，可不可以通過(guò)數(shù)據(jù)電文的形式來(lái)認(rèn)為他符合書面要件，這個(gè)實(shí)踐當(dāng)中有現(xiàn)實(shí)的案子，什么案子呢？

????大家知道，在中國(guó)“保證”，我們從《經(jīng)濟(jì)合同法》開始，到《擔(dān)保法》，到現(xiàn)在的《民法典》，保證一定要書面的保證。但是后來(lái)在實(shí)踐當(dāng)中，我們最高法院的立場(chǎng)在不斷地往后撤退，但是撤到最后他還有個(gè)底線，什么底線？就是要想成立保證關(guān)系，至少是第三人向債權(quán)人出具書面的保函，債權(quán)人加以接受并且未作反對(duì)的表示，視為具備了書面的形式。《擔(dān)保法司法解釋》是這樣寫的吧【《擔(dān)保法解釋》第22條第1款：“?第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立。”】。他退到最后，其實(shí)跟《德國(guó)民法典》對(duì)于保證的書面形式要求是一樣的。德國(guó)的保證的書面形式不是要求保證合同采取書面形式，而是說(shuō)保證人的保證的意思表示采取書面形式，所以我們現(xiàn)在就是相當(dāng)于是這樣。

????好了，現(xiàn)在在實(shí)踐當(dāng)中的問(wèn)題是什么？因?yàn)榇蠹抑牢覀儸F(xiàn)在即時(shí)通訊的終端，騰訊、微信，這在中國(guó)使用是非常普遍的。現(xiàn)實(shí)當(dāng)中就出現(xiàn)這樣一個(gè)問(wèn)題：

????浙江有一個(gè)有個(gè)女的，她向某一家企業(yè)，出借了100萬(wàn)的資金，因?yàn)檫@些私營(yíng)企業(yè)主需要資金。那么這個(gè)女同志家里有閑錢，就前前后后向那家企業(yè)出借了100萬(wàn)。因?yàn)槿思以S諾給她的利息是比較高的。而且這個(gè)人其實(shí)也是好心，她的孩子在英國(guó)，她孩子的同學(xué)的母親，因?yàn)樗齻兘?jīng)常在一個(gè)群里面，算是她們的閨蜜。她覺(jué)得我自己不能吃獨(dú)食，有賺錢的機(jī)會(huì)大家一起賺，共同富裕。所以她就把這樣一個(gè)賺錢的機(jī)會(huì)呢，也介紹給了她的閨蜜。然后，她那個(gè)閨蜜也斷斷續(xù)續(xù)拿出了將近100萬(wàn)的資金，經(jīng)由她的手，也借給了那個(gè)私營(yíng)企業(yè)主。可是去年以來(lái)，經(jīng)濟(jì)情況非常不好，那個(gè)私營(yíng)企業(yè)主現(xiàn)在人也不知道哪去了。然后她的閨蜜就不斷的給她打電話，意思就要求她把那個(gè)人找到，把錢還出來(lái)，那么她在微信聊天的時(shí)候。因?yàn)樗恼煞蜻€是一個(gè)比較有身份地位的人。她丈夫一開始不知道這個(gè)事情，她回家后來(lái)跟丈夫說(shuō)了，丈夫很生氣，說(shuō)你怎么弄這些事，也不告訴我，后來(lái)她丈夫就有一句話說(shuō)，“我們哪怕把房子變賣了，你也得把人家的錢還上”。其實(shí)不是她借的，她是好心，經(jīng)過(guò)她的手，實(shí)際上真正的借款人還是那個(gè)私營(yíng)企業(yè)主。因?yàn)樗煞蛴羞@個(gè)話，所以她在勸慰她的這個(gè)閨蜜的時(shí)候，用微信聊天，她就說(shuō)：“我丈夫說(shuō)，將來(lái)如果那個(gè)人真的還不上錢，我們把房子賣掉，把錢還上?！焙昧耍?yàn)橛羞@個(gè)話，結(jié)果她的閨蜜先告她做為借款人，要是她還債。那個(gè)訴訟原告方敗訴。敗訴以后，她的閨蜜又另外提起個(gè)訴訟，不是把她作為債務(wù)人、作為借款人，而是把它作為保證人。作為保證人，一開始對(duì)方也敗訴了，因?yàn)橐粚彿ㄔ赫f(shuō)過(guò)了保證期間了，結(jié)果到了二審法院，二審說(shuō)沒(méi)過(guò)保證期間，因?yàn)閷?duì)方不斷的在向她催要，沒(méi)過(guò)保證期間，就認(rèn)定保證關(guān)系成立，她要承擔(dān)連帶責(zé)任。

????她要再審，后來(lái)她既然咨詢到我，我就跟她說(shuō)了三點(diǎn)理由：第一，保證也要有要約承諾的。我說(shuō)，哪怕你這個(gè)話，我們把它解釋為是一個(gè)要約，對(duì)方有沒(méi)有承諾，說(shuō)：“好的”？截屏下來(lái)，沒(méi)有這個(gè)表示同意的意思表示。更何況這個(gè)是不是一個(gè)嚴(yán)肅認(rèn)真的意思表示，有法效意思，因?yàn)樵谶@個(gè)時(shí)候大家都是好朋友，她心里著急，我也知道，我不過(guò)想讓她吃個(gè)定心丸，你別先別那么著急，實(shí)際上是個(gè)勸解勸慰的一個(gè)作用，就是反正我們將來(lái)還是會(huì)再想辦法，還是有辦法的。這個(gè)是不是嚴(yán)肅認(rèn)真地說(shuō)“我現(xiàn)在就愿意給你提供保證”，有沒(méi)有嚴(yán)肅認(rèn)真的法效意思，我是懷疑的。最關(guān)鍵的是第三點(diǎn)，保證人要以書面形式出具保函。這個(gè)地方能不能通過(guò)這個(gè)及時(shí)聊天的終端，截屏了以后，數(shù)據(jù)電文的形式就把它看作是書面形式具備了，是這個(gè)問(wèn)題。當(dāng)然了，我們國(guó)家沒(méi)有說(shuō)的很清楚，我們的法官一般說(shuō)，這個(gè)就算，只要截屏下來(lái)就算。但是在《德國(guó)民法典》關(guān)于保證的形式的規(guī)定當(dāng)中明確的說(shuō)：保證人的意思表示所需要的書面形式是不可以用電子形式來(lái)加以取代。不僅在這個(gè)地方。在德國(guó)民法上涉及到債務(wù)允諾、債務(wù)承認(rèn)也要求書面，那個(gè)書面形式也不允許通過(guò)電子形式去加以取代。

????【《德國(guó)民法典》第766條：“為使保證契約有效，保證表示應(yīng)以書面為之。保證之表示，不得以電子方式為之。保證人履行主債務(wù)者，方式之瑕疵即經(jīng)補(bǔ)正。”】

????什么道理？因?yàn)樗男问降哪康氖鞘裁?，他的形式的目的在這個(gè)地方是為了防止當(dāng)事人草率行事。腦子一發(fā)熱，尤其是親戚朋友之間，人家一求到你，給你高帽子一戴，你為了顯示自己義薄云天，馬上說(shuō)：“好嘞，沒(méi)問(wèn)題，我來(lái)?！蹦且髸嫘问接泻锰巻幔?/p>

????我舉個(gè)我實(shí)際的例子，我當(dāng)時(shí)在北大時(shí)候要去德國(guó)，我住的學(xué)校的那個(gè)宿舍。房管說(shuō)，你要把這個(gè)房子退租。我退租了，我那么多書往哪放，不退，退不了。他說(shuō)不退也行，要么交8000塊錢。我哪有8000塊錢，那時(shí)候一個(gè)月的工資才多少錢？我說(shuō)你給我8000塊錢，給他耍無(wú)賴。那實(shí)在不行，那你找一個(gè)你們法學(xué)院的同事來(lái)做保證。我說(shuō)那我找誰(shuí)？只能找華政的師弟彭冰教授。假如說(shuō)保證是需要書面形式的，那彭冰他是我?guī)煹?，我要真的壓迫，說(shuō)你必須要答應(yīng)給我做保證，他可能也沒(méi)辦法。但是如果不是那么壓迫他的話，他嘴上說(shuō)：“行，師兄沒(méi)問(wèn)題?！钡侨绻枰獣嫘问?，他可能寫著寫著，“師兄，問(wèn)一下，將來(lái)如果你要不回來(lái)的話。需要罰我多少錢呢？”我說(shuō)罰8000，“8000，這個(gè)事先且慢，我回去跟夫人商量一下。”對(duì)不對(duì)？他可能就起到對(duì)他一個(gè)提醒，避免草率的作用，你說(shuō)這個(gè)時(shí)候我用即時(shí)聊天工具就可以了，那完全起不到作用。所以立法有立法上的考慮，它的意義就在這個(gè)地方。

????所以我就說(shuō)我們?cè)谶@個(gè)地方把數(shù)據(jù)電文的形式所包括的情況只限于這兩種，然后呢，它不僅是可以有形的表現(xiàn)，而且可以隨時(shí)調(diào)取，因?yàn)樗幵趦?chǔ)存器里面，變成數(shù)據(jù)，隨時(shí)可以調(diào)取出來(lái)，它跟這個(gè)電傳、電報(bào)、傳真的情況還不一樣。所以后邊凡是涉及到數(shù)據(jù)電文呢，大家就一定要明確，數(shù)據(jù)電文在新法當(dāng)中只限于469條第3款的情形。

? ? （二）第470條

????470條我不想多講，這個(gè)是《合同法》原來(lái)12條。但是這個(gè)470條，一般人都會(huì)覺(jué)得，“哎呀，這個(gè)合同一般包括下列條款，這個(gè)沒(méi)有意義嘛?！钡拇_，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)是沒(méi)有什么意義，不同種類的合同，他的所謂“要素”的內(nèi)容是不一樣的。但是他之所以寫在這個(gè)地方，主要是為后邊488條、489條對(duì)于要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性改變和非實(shí)質(zhì)性改變提供了一個(gè)參考依據(jù)，主要作用在這，所以大家知道這一點(diǎn)就行了，不管它。

????【《民法典》第470條：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括下列條款：（一）當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭(zhēng)議的方法（第1款）。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同（第2款）。”

????《合同法》第12條：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭(zhēng)議的方法（第1款）。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同（第2款）?！薄?/span>? ??

? ? （三）第471條

????【《民法典》第471條：“當(dāng)事人訂立合同，可以采取要約、承諾方式或者其他方式?！薄????

????那么471條，我簡(jiǎn)單的說(shuō)一下。471條多了幾個(gè)字，訂立合同本來(lái)就是依照“要約—承諾”的方式，現(xiàn)在又加上了“或者其他方式”。這個(gè)“或者其他方式”，原本在有些國(guó)際的立法文件當(dāng)中，像DCFR【《歐洲示范民法典草案》】或者其他的一些，它指的肯定是什么呢？我們有的情況下不是采取“要約-承諾”的方式，而是雙方事先磋商談判，談好了以后舉行一個(gè)正式的簽約儀式。

????大家知道，凡是中國(guó)跟美國(guó)或者跟其他國(guó)家的一些大的交易，這往往都是國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人出訪的時(shí)候，要帶著這些大的單子去簽。舉行一個(gè)簽約儀式，購(gòu)買多少架波音飛機(jī)，那這種都是事先底下都成談判好了，然后又舉行締約儀式。是我們這方面的代表簽字跟對(duì)方互相換，那個(gè)算“其他形式”。

????但那種“其他形式”沒(méi)有在我們這個(gè)立法中規(guī)定，我們這個(gè)立法里面，我看了看，想了想，他的其他方式大概是指499條懸賞廣告。因?yàn)閼屹p廣告我們現(xiàn)在把它定性為合同，實(shí)際上是原來(lái)《合同法司法解釋》有這樣的處理。然后呢，我們就把它收納到了“合同的訂立”的這一章里邊，在499條專門規(guī)定了懸賞廣告。

????大家知道懸賞廣告的時(shí)候，那個(gè)要約可不是向特定人去發(fā)要約，以廣告的方式廣而告之，是向不特定多數(shù)人發(fā)出這個(gè)要約，你們?nèi)ネ瓿芍付ㄐ袨榘伞５鹊饺思彝瓿芍付ㄐ袨橹?，可能?lái)向你申請(qǐng)報(bào)酬的時(shí)候，就相當(dāng)于是承諾。所以這種情況跟正常的“要約-承諾”不一樣，為什么？因?yàn)橛械那闆r下，完成廣告當(dāng)中指定行為的時(shí)候，當(dāng)時(shí)他可能不知道有這個(gè)要約存在?？赡芡瓿闪酥螅腥烁嬖V他，你這個(gè)是可以要求賞金的，他才會(huì)去主張。

????一般的“要約-承諾”，當(dāng)然是要約向受要約人發(fā)出，受要約人知道了以后，經(jīng)過(guò)思考，然后我來(lái)決定承諾還是拒絕承諾，所以不一樣。他是一個(gè)前因后果的關(guān)系，而在懸賞廣告當(dāng)中未必是如此。

????所以他的”其他方式“是不是指主要指的是懸賞廣告，當(dāng)然后面還有一些強(qiáng)制的要約義務(wù)，有強(qiáng)制締約義務(wù)，本來(lái)是締約自由的，他可能有些例外，是不是針對(duì)后邊這些情況，把它歸納到所謂其他方式里面去，這是我自己看了以后的一點(diǎn)理解，對(duì)不對(duì)，可以再研究。

????（四）第472條

????然后這個(gè)后邊關(guān)于“要約-承諾”。這個(gè)地方因?yàn)槲疫^(guò)去一直念“要（yào）約”，其實(shí)不對(duì)，按照漢字的正確的發(fā)音應(yīng)該是讀第一聲（yāo）。

????【晉·陶淵明《桃花源記》：“便要還家，設(shè)酒殺雞作食”。此處“要”通“邀”，是為“邀請(qǐng)”之意。】

????要約的條件，這個(gè)我們不去講了，因?yàn)闆](méi)有什么太多的變化。

????【《民法典》第472條：“要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列條件： （一）內(nèi)容具體確定； （二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！?/span>

? ?? ? 《合同法》第14條：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。?】

? ? （五）第473條? ?

????473條是“要約邀請(qǐng)”。要約邀請(qǐng)里邊呢，它有一些表述上的變化，有實(shí)質(zhì)性的變化，還有增加了一些所謂邀請(qǐng)的情形，那個(gè)不算是實(shí)質(zhì)性的。

????實(shí)質(zhì)性的改變是要約邀請(qǐng)?jiān)瓉?lái)在《合同法》15條當(dāng)中，它是指“希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示”，現(xiàn)在把“意思”兩個(gè)字刪掉了。

????【《民法典》第473條：“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的表示。拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書、債券募集辦法、基金招募說(shuō)明書、商業(yè)廣告和宣傳、寄送的價(jià)目表等為要約邀請(qǐng)（第1款）。商業(yè)廣告和宣傳的內(nèi)容符合要約條件的，構(gòu)成要約（第2款）。”

????《合同法》第15條：“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)（第1款）。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約（第2款）。”】

????這個(gè)刪掉就是跟2019年6月1號(hào)上財(cái)法學(xué)院的會(huì)議有關(guān)。因?yàn)槿ツ甑?月1號(hào)，在上海法院開了一個(gè)會(huì)，法工委民法室的石宏同志他們也來(lái)了，來(lái)了以后，當(dāng)然當(dāng)時(shí)主要是跟上海高院，法院系統(tǒng)針對(duì)合同編當(dāng)中的那些跟金融方面有關(guān)的借款合同、買賣合同、保理合同、融資租賃合同，主要討論這方面的東西。但是在中間休息的時(shí)候，在門口聊天，我跟石宏同志提到過(guò)，因?yàn)槲疫^(guò)去就提過(guò)這個(gè)意見。我們上課，“要約邀請(qǐng)也是意思表示”，那它有什么法效意思呢？我這個(gè)旺鋪轉(zhuǎn)租或者招租，希望別人向我來(lái)發(fā)要約，我自己根本就沒(méi)有什么法效意思，不能叫意思表示，因?yàn)橐馑急硎臼敲穹▽W(xué)當(dāng)中的一個(gè)專門術(shù)語(yǔ)。意思表示里邊的“意思”是有精確的意思的，那個(gè)精確的意思指的是法效意思，產(chǎn)生法律上拘束力的意思，法律效果的意思。所以希望把“意思”兩個(gè)字刪掉。

????但我當(dāng)時(shí)的建議是，要么你在意思和表示之間加一個(gè)“的”字，或者加一個(gè)“之”字。希望別人向自己發(fā)出“要約意思的表示”，不把它構(gòu)成一個(gè)術(shù)語(yǔ)，把它隔開來(lái)。但是后來(lái)他們這個(gè)改法我也很認(rèn)可，干脆就把”意思”拿掉，它到底有什么意思，將來(lái)去解釋去，至少不會(huì)引起誤解。這是一個(gè)實(shí)質(zhì)性的改變，就對(duì)要約邀請(qǐng)的定性，有意義的。

????然后后邊增加了哪些類型呢？他提到“債券募集辦法，基金招募說(shuō)明書”。商業(yè)廣告后邊又加了一個(gè)“商業(yè)廣告和宣傳”，這些都是非實(shí)質(zhì)性的添加。

????那么在這個(gè)方面請(qǐng)大家務(wù)必務(wù)必要注意的問(wèn)題是，“拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書”，這些之所以把它作為要約邀請(qǐng)，是因?yàn)槲覀冊(cè)凇墩型稑?biāo)法》，在《拍賣法》里，如果只是針對(duì)特定的人去邀請(qǐng)他來(lái)投標(biāo)，我們一般就不搞招標(biāo)公告，而是采取招標(biāo)通知書。拍賣通知還是拍賣公告，這都是有區(qū)別的。

????至于說(shuō)招股說(shuō)明書、債券募集辦法、基金招募說(shuō)明書，它是不是一定要理解為是要約邀請(qǐng)？其實(shí)不一定，到底這些東西算要約邀請(qǐng)還是要約？關(guān)鍵取決于它是不是符合要約的條件。要約的條件就取決于表意人的意思表示，他到底是想把自己的這些東西作為要約來(lái)發(fā)生效力，還是僅僅把它作為一個(gè)邀請(qǐng)他人來(lái)向自己發(fā)要約的表示。

????大家不妨打開腦洞去想象一下：假如說(shuō)我是一家公司，我這家公司現(xiàn)在想發(fā)行股份。雖然我們現(xiàn)在發(fā)行股份，一般來(lái)講都是把招股說(shuō)明書做成是一種要約邀請(qǐng)。但是我這家公司準(zhǔn)備發(fā)行股份上市，我覺(jué)得我這個(gè)公司很強(qiáng)，想要我股份的人很多。我這個(gè)公司，如果我的盤子只發(fā)行3億股份。但是大家認(rèn)購(gòu)很涌躍，將來(lái)很可能認(rèn)購(gòu)的總額會(huì)超出3個(gè)億，達(dá)到6個(gè)億。如果是要約邀請(qǐng)，認(rèn)購(gòu)算要約，最后公司來(lái)分派算承諾。你認(rèn)購(gòu)2000股，我只能給你1000股，就算承諾。但是我可以改變這種方法，我就是按照先來(lái)后到，我招股說(shuō)明書我就明確寫清楚，本公司就募集3億，凡是到某一個(gè)時(shí)點(diǎn)，所有的募集達(dá)到3億股之后，我這個(gè)招股說(shuō)明書就失效?？梢圆豢梢?？完全可以，為什么不能這樣辦？如果當(dāng)時(shí)這樣來(lái)操作的話，有這樣的意思的話，你就不能說(shuō)它是要約邀請(qǐng)，它就是要約。

????所以這些東西都是有變化的可能性，不是說(shuō)法律上規(guī)定他一定怎么樣。換句話來(lái)講，對(duì)這條規(guī)定的性質(zhì)，我的看法，從“拍賣公告”開始，一直到“......等為要約邀請(qǐng)”，這個(gè)規(guī)則是什么？是一個(gè)解釋性規(guī)范。

????所謂解釋性規(guī)范，當(dāng)事人的意思表示到底是要約還是要約邀請(qǐng)，搞不清楚。凡是你要主張它是要約的，你要負(fù)證明責(zé)任，你證明不了的，我法律上處理就把它看作是要約邀請(qǐng)。因?yàn)榻忉屝詶l文我們立法的技術(shù)到目前為止還不是太好，我相信讓德國(guó)人來(lái)寫這條的話，德國(guó)人一定會(huì)加上一個(gè)詞組就是，“......有疑問(wèn)的情況下，視為要約邀請(qǐng)”。所以這個(gè)地方的“為”應(yīng)該讀作什么呢？“視為”的意思。它是一個(gè)解釋性規(guī)則，這樣我們就比較好理解，否則的話太剛性了。

????（六）第474條

????474條要約生效時(shí)間，本來(lái)是要約生效對(duì)話人之間的、非對(duì)話之間的。那么現(xiàn)在他轉(zhuǎn)到了民法總則的137條，其實(shí)就包括了對(duì)話人、非對(duì)話人，非對(duì)話人當(dāng)中又包括了數(shù)據(jù)電文，數(shù)據(jù)電文的情況下，有約定的、無(wú)約定的，無(wú)約定的情況下，指定特定系統(tǒng)，未指定特定，就這個(gè)137條變成了頻繁出現(xiàn)的一個(gè)條文，凡是有相對(duì)人的意思表示都會(huì)用到這一條，所以這條大家應(yīng)該把它熟練的記下來(lái)，以后用起來(lái)的時(shí)候就比較方便。

????【《民法典》第474條：“要約生效的時(shí)間適用本法第一百三十七條的規(guī)定?！薄?/span>?? ?

????（七）第476條

????“要約可以撤銷”，476條。這是原來(lái)《合同法》第18條第第1句，再加上了《合同法》第19條。因?yàn)椤逗贤ā返?8條第1句是說(shuō)“要約可以撤銷”，19條是規(guī)定要約可以撤銷的例外，現(xiàn)在他把這個(gè)原則和例外都放在同一條里面，規(guī)定“要約可以撤銷，但有下列情形之一的除外”。

? ?【《民法典》第476條：“要約可以撤銷，但是有下列情形之一的除外：（一）要約人以確定承諾期限或者其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了合理準(zhǔn)備工作?！?/span>

????《合同法》第18條：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人?！?/span>

????《合同法》第19條：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作?！?/span>

?????《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（CISG）第16條：“（1）在未訂立合同之前，發(fā)價(jià)得予撤銷，如果撤銷通知于被發(fā)價(jià)人發(fā)出接受通知之前送達(dá)被發(fā)價(jià)人。（2）但在下列情況下，發(fā)價(jià)不得撤銷：（a）發(fā)價(jià)寫明接受發(fā)價(jià)的期限或以其它方式表示發(fā)價(jià)是不可撤銷的；或（b）被發(fā)價(jià)人有理由信賴該項(xiàng)發(fā)價(jià)是不可撤銷的，而且被發(fā)價(jià)人已本著對(duì)該項(xiàng)發(fā)價(jià)的信賴行事。”】

????這條里邊我想說(shuō)明的是什么，作為可撤銷原則之例外。他分了兩項(xiàng)，規(guī)定了兩種情況。

????第一項(xiàng)的表述有改變，但不徹底。什么叫有改變但不徹底呢？第1項(xiàng)，原來(lái)沒(méi)有這個(gè)“以”。這個(gè)“以”在英文當(dāng)中就是“by”，用什么樣的方式來(lái)表明要約不可撤銷。原來(lái)這個(gè)“以”是沒(méi)有的，沒(méi)有的情況下，“凡是要約人確定承諾期限的就是不可撤銷”，這是不對(duì)的，因?yàn)檫€是當(dāng)事人的意思為王。

????我開發(fā)商賣樓的時(shí)候，我就明確說(shuō)了，拿30套出來(lái)，先試試水，詢?cè)儍r(jià)。這30套，每平方假如說(shuō)3萬(wàn)1平米，在上海3萬(wàn)算便宜的了。30套，3萬(wàn)1平米，一周之內(nèi)按這個(gè)價(jià)格，但是30套如果賣完了，就不作數(shù)了，可以吧。我有承諾期限“一周”，但是我的意思是我怕一周賣不掉，可是沒(méi)想到一天就賣完了。那當(dāng)然從第二天開始就失效了。所以確定承諾期限了，還得看當(dāng)事人還有沒(méi)有相反的其他的意思，不能說(shuō)“有承諾期限的確定就一定是不可撤銷的”，不是這樣。在CISC當(dāng)中都是“以確定承諾期限的方式表明要約不可撤銷或者以其他方式表明”。這次因?yàn)槲覍懙奈恼吕镞吿崃诉@個(gè)問(wèn)題，他們就把這個(gè)“以”加上。

????但是我在文章里面說(shuō)了，“明示”這兩個(gè)字也是用錯(cuò)了，應(yīng)該用“表明”嘛。我們?cè)诤筮?89條“除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明......”。“表明”和“明示”是兩碼事，“明示”說(shuō)意思表示的方法是直接表示還是間接表示？是用語(yǔ)言文字的方式，對(duì)方直接就可以了解到他的意思，還是用其他的行動(dòng)？“明示”是什么意思？“明示”就變成了語(yǔ)言文字的方式直接表示。人家沒(méi)有要求“直接表示”。所有的國(guó)際統(tǒng)一的立法文件都“表明怎么樣”，也就是英文里邊indicate跟express，這不一樣，express對(duì)應(yīng)的是imply，你現(xiàn)在中文的表述用一個(gè)“明示”轉(zhuǎn)到了express上面去，而不是”表明”了，這是不對(duì)的。Indicate就是表明了什么什么東西，它現(xiàn)在用“明示”，“明示”就變成express ，express你是用語(yǔ)言文字的形式。Imply，我可能是用其他身體動(dòng)作，根據(jù)周遭的環(huán)境來(lái)去推斷，不一樣。所以這個(gè)我在文章中也指出來(lái)過(guò)，但是我不知道為什么前面的那點(diǎn)意見他采納了，后面那點(diǎn)意見他就不管了。所以我覺(jué)得非常遺憾，因?yàn)槲矣X(jué)得中國(guó)的立法，我們教了這么多年《合同法》以后，希望它很容易改這個(gè)地方，一個(gè)字。

????然后第2項(xiàng)其實(shí)也有問(wèn)題，大家去看PICC，國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)的規(guī)則。它這里說(shuō)“并且已經(jīng)為履行合同做了合理的準(zhǔn)備工作”，不限于合理的準(zhǔn)備工作。在PICC的官方評(píng)注當(dāng)中明確地提到，人家的表述里面也沒(méi)有限于“合理的準(zhǔn)備”。包括什么呢？就是說(shuō)，如果受要約人，他為了考慮要不要去承諾，他可能要做市場(chǎng)調(diào)研，可能要做可行性調(diào)查，為此他可能要支付一些成本，就這些情況都可以用來(lái)排除你的可撤銷性，而不僅僅是為履行做準(zhǔn)備工作，人家是為了簽約做準(zhǔn)備。所以這個(gè)地方就限得太小了，但是大家知道就行，這里面不詳細(xì)去講。

? ? （八）第477條

????477條呢，是是一個(gè)新修改的規(guī)則。它是對(duì)原來(lái)18條第2句的一個(gè)重大改變，因?yàn)樗谶@個(gè)撤銷要約的意思表示當(dāng)中，考慮到撤銷要約的表示。到底是撤銷的是對(duì)話人之間做出的，還是這個(gè)非對(duì)話人之間，然后做了一個(gè)改變，但是這個(gè)原理沒(méi)有什么太復(fù)雜。

????【?《民法典》第477條：“撤銷要約的意思表示以對(duì)話方式作出的，該意思表示的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在受要約人作出承諾之前為受要約人所知道；撤銷要約的意思表示以非對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)在受要約 人作出承諾之前到達(dá)受要約人?！?/span>

????《合同法》第18條：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人?！薄?/span>

? ? （九）第478條

????【《民法典》第478條：“有下列情形之一的，要約失效：（一）要約被拒絕；（二）要約被依法撤銷；（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（四）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。”】

????第478條就是要約失效的規(guī)則。要約失效的規(guī)則我可能有點(diǎn)太苛刻，要約失效的規(guī)則里邊我就談三個(gè)問(wèn)題，哪三個(gè)問(wèn)題呢？

????第一點(diǎn)，要約失效的四種情形能不能排列的更邏輯一些？因?yàn)槲疫@個(gè)人盡量力求完美，因?yàn)槟憧此冢ㄈ╉?xiàng)說(shuō)“承諾期屆滿......”，那就意味著其他三種情況可能都是在承諾期限內(nèi)的。承諾期限內(nèi)被拒絕了，被撤銷的，作出實(shí)質(zhì)性變更的。我的意見，第（三）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)順序倒一下不就行了嗎？對(duì)調(diào)一下，邏輯上更舒服，我們寫教材的時(shí)候一下很清楚，承諾期限內(nèi)——承諾期限滿，這是第一點(diǎn)。

????第二點(diǎn)，這個(gè)第（三）項(xiàng)，“承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾，要約失效”。有沒(méi)有例外？這里的明確的例外就在486條。大家可以看到486條，就是遲發(fā)的承諾。遲發(fā)的承諾如果到達(dá)對(duì)方以后，對(duì)方不以為意，還愿意承認(rèn)這個(gè)遲發(fā)的承諾仍然有效。遲發(fā)的承諾，它已經(jīng)超出了承諾期限，要約已經(jīng)失效了。要約失效了，他怎么還能成立合同呢？那顯然就意味著說(shuō)，這個(gè)要約人及時(shí)通知受要約人，該承諾有效，他的這個(gè)通知是一個(gè)非常重要的意思表示，他把自己原來(lái)的要約生效的時(shí)間又拉長(zhǎng)了，然后才使得你這個(gè)遲發(fā)的承諾仍然可以有效地成立一個(gè)合意，就這個(gè)意思。

????486條的但書的部分“要約人及時(shí)通知”，這個(gè)“及時(shí)通知”本身是一個(gè)意思表示。因?yàn)榈珪囊?guī)定采取的就是CISG，就是《聯(lián)合國(guó)貨物銷售合同公約》采取的措施，商事的交易盡量使它成立。也是意大利民法所采取的立場(chǎng)，人家是單一立場(chǎng)，沒(méi)有說(shuō)“還可以作為新要約的”，哪怕你再遲發(fā)的，只要是要約人同意就可以，只有這一種解決方法。

????德國(guó)的XXX教授【此處筆者沒(méi)聽清嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚嗚......】在CISG的條文釋義當(dāng)中，講到這個(gè)部分的時(shí)候說(shuō)，要約人的這個(gè)通知是一個(gè)意思表示。注意啊，這個(gè)通知不是一個(gè)事實(shí)通知的問(wèn)題。它是一個(gè)意思表示。這個(gè)意思表示非常重要，把原來(lái)要約的生效時(shí)間延長(zhǎng)了，等于使得原來(lái)那個(gè)要約避免了失效的命運(yùn)，或者使它死而復(fù)生，當(dāng)然得是一個(gè)意思表示，否則這個(gè)“承認(rèn)該承諾有效”就沒(méi)有意義了。因此，486條的但書本來(lái)就是478條第3項(xiàng)的一個(gè)例外，就相隔幾條，這個(gè)例外都不寫清楚。那怎么能行呢？所以大家加上這個(gè)例外。

????另外這些這條當(dāng)中還有一個(gè)問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題肯定就難一點(diǎn)了，大家回去再研究吧。因?yàn)槲覀冊(cè)诤贤喠⒉糠值?80條，以及484條承認(rèn)這個(gè)有一些承諾不必要以通知的方式作出，就是無(wú)需通知的承諾，相當(dāng)于德國(guó)民法151條。就是我們這480條說(shuō)“根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為的方式做出承諾”，這就相當(dāng)于在CISG當(dāng)中，你是通過(guò)一個(gè)notify還是通過(guò)一個(gè)act，還是通過(guò)一個(gè)science。當(dāng)然這個(gè)地方主要通過(guò)一個(gè)行為，這個(gè)行為就相當(dāng)于德國(guó)人說(shuō)的“無(wú)需通知的承諾”。有承諾，但這個(gè)承諾無(wú)需通知，他這個(gè)行為本身就具有承諾的價(jià)值，但是它無(wú)需一個(gè)通知的方式作出。

? ? 那么因?yàn)?80條和484條都提到，它就有個(gè)問(wèn)題：要約里邊，比方說(shuō)按照習(xí)慣或者按照要約表明，你是不需要通知的。那不需要通知的話，我這個(gè)要約在什么時(shí)候失效？就是對(duì)方以無(wú)需通知的方式，以行為的方式來(lái)承諾的時(shí)候，要約如何失效沒(méi)有規(guī)定。這是一個(gè)問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題大家可以去參考德國(guó)民法的規(guī)定，因?yàn)樗?51條規(guī)定了無(wú)需通知的承諾，他自然就有相應(yīng)的規(guī)則。[]但是我們呢，采取了一半，還有一半涉及到要約失效的特殊規(guī)則。就沒(méi)有了。

????【《民法典》第480條：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出；但是，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外?！?/span>

????《民法典》第484條：“以通知方式作出的承諾，生效的時(shí)間適用本法第一百三十七條的規(guī)定（第1款）。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效（第2款）?！? ??

????《德國(guó)民法典》第151條：“依交易習(xí)慣，無(wú)法期待承諾之表示，或要約人拋棄為該承諾表示者，契約即因承諾而成立，毋庸向要約人為承諾之表示。要約消滅之時(shí)點(diǎn)，應(yīng)依要約或依其他情形所得推定要約人之意思決定?！薄?/span>

????所以我講這一條當(dāng)中，我就提出三個(gè)問(wèn)題，體例的問(wèn)題，例外的問(wèn)題，以行為來(lái)承諾的時(shí)候要約到底在什么時(shí)候失效的問(wèn)題。

????（十）第481條

????【《民法典》第481條：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人（第1款）。要約沒(méi)有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：（一）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾；（二）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。”

????《合同法》第23條：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人（第1款）。要約沒(méi)有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：（一）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；（二）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)?！?/span>

??????《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（CISG）第16條：“（1）被發(fā)價(jià)人聲明或做出其它行為表示同意一項(xiàng)發(fā)價(jià)，即是接受，緘默或不行動(dòng)本身不等于接受。（2）接受發(fā)價(jià)于表示同意的通知送達(dá)發(fā)價(jià)人時(shí)生效。如果表示同意的通知在發(fā)價(jià)人所規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，如未規(guī)定時(shí)間，在一段合理的時(shí)間內(nèi)，未曾送達(dá)發(fā)價(jià)人，接受就成為無(wú)效，但須適當(dāng)?shù)乜紤]到交易的情況，包括發(fā)價(jià)人所使用的通訊方法的迅速程度。對(duì)口頭發(fā)價(jià)必須立即接受，但情況有別者不在此限。（3）但是，如果根據(jù)該項(xiàng)發(fā)價(jià)或依照當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣作法和慣例，被發(fā)價(jià)人可以做出某種行為，例如與發(fā)運(yùn)貨物或支付價(jià)款有關(guān)的行為，來(lái)表示同意，而無(wú)須向發(fā)價(jià)人發(fā)出通知，則接受于該項(xiàng)行為做出時(shí)生效，但該項(xiàng)行為必須在上一款所規(guī)定的期間內(nèi)做出?！? 】

? ? 481條第2款的第1項(xiàng)相比較于合同法有一個(gè)改變。就是刪去了但書。因?yàn)槲乙彩窃谖恼吕锩嫣岬竭@個(gè)問(wèn)題，我在合同法漫談當(dāng)中我提到這個(gè)問(wèn)題，我們當(dāng)年在借鑒CISG的時(shí)候，因?yàn)槲覀兊谋硎龈思也灰粯?，我們前?81條第1項(xiàng)已經(jīng)說(shuō)了，當(dāng)時(shí)人應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)，沒(méi)有確定承諾期限的，才按照下列規(guī)則。但是在CISG當(dāng)中不是這樣表述的，所以人家原本有但書。但是我們有了第1款以后，就不應(yīng)該有但書，可是我們?cè)瓉?lái)的《合同法》里面有但書。這次，根據(jù)我的建議，他們把這個(gè)但書給刪掉。因?yàn)槟隳莻€(gè)但書找不出來(lái)特別排除的情況。這個(gè)大家知道一下就行，因?yàn)樗瓷先ナ且粋€(gè)文字上調(diào)整，其實(shí)其實(shí)背后有一個(gè)借鑒，是CISG借鑒對(duì)與錯(cuò)的問(wèn)題。

????（十一）第486條

????486條，我也簡(jiǎn)單的提一下。因?yàn)槠鋵?shí)486條，是我們《合同法》當(dāng)時(shí)28條的規(guī)定。這個(gè)規(guī)定呢，原來(lái)在專家建議稿當(dāng)中，應(yīng)該是由對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)沈達(dá)明老師帶領(lǐng)的團(tuán)隊(duì)起草。具體負(fù)責(zé)起草的，其實(shí)是應(yīng)該是我一個(gè)小朋友，小兄弟，也現(xiàn)在也是一個(gè)知名的大律師。就當(dāng)年他們經(jīng)貿(mào)大學(xué)的那個(gè)課題組，在專家建議稿的時(shí)候，因?yàn)樗麄儗?duì)CISG很熟悉。所以“受要約人如果超過(guò)承諾期限”，實(shí)際上就是一個(gè)遲發(fā)的承諾。因?yàn)檫t發(fā)的承諾本來(lái)要約已經(jīng)失效。那么CISG當(dāng)中就規(guī)定，要約人及時(shí)通知的，還認(rèn)可他就可以。

????【《民法典》第486條：“受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾，或者在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形不能及時(shí)到達(dá)要約人的，為新要約；但是，要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的除外?！?/span>

????《合同法》第28條：“受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約?！?/span>

????《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（CISG）第21條：“（1）逾期接受仍有接受的效力，如果發(fā)價(jià)人毫不遲延地用口頭或書面將此種意見通知被發(fā)價(jià)人。（2）如果載有逾期接受的信件或其它書面文件表明，它是在傳遞正常、能及時(shí)送達(dá)發(fā)價(jià)人的情況下寄發(fā)的，則該項(xiàng)逾期接受具有接受的效力，除非發(fā)價(jià)人毫不遲延地用口頭或書面通知被發(fā)價(jià)人：他認(rèn)為他的發(fā)價(jià)已經(jīng)失效?！薄?/span>

????但是按照大陸法系傳統(tǒng)，比如德國(guó)、臺(tái)灣，他們的傳統(tǒng)，從民法的角度來(lái)講，不是從商事的角度，你如果超過(guò)了承諾期，要約失效，實(shí)際上有個(gè)轉(zhuǎn)換，為了鼓勵(lì)交易：要約雖然失效了，你的承諾就失去了承諾的對(duì)象，可是你承諾畢竟是個(gè)意思表示，為了促進(jìn)交易，把它轉(zhuǎn)化為視為是一個(gè)新要約，這是大陸法系一般的做法。那么對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)的課題組等于就是在起草這個(gè)規(guī)則的時(shí)候，把大陸法系民法的一般規(guī)則規(guī)則“視為新要約”，再加上CISG這種商事的。因?yàn)橐獯罄穹ㄊ敲裆毯弦坏?，所以意大利民法也是偏商事的，人家也是“要約人可以及時(shí)通知”，然后把兩種東西放在一起。

????放在一起的問(wèn)題就是，他就有可能投機(jī)，通過(guò)及時(shí)通知或者通過(guò)視為新要約取得對(duì)他最為有利的結(jié)果，實(shí)際上就使得商事交易，不可預(yù)期。這個(gè)里面具體的分析，我專門有一篇文章是2018年我在西南大學(xué)參加一個(gè)合同法的國(guó)際會(huì)議，我就談這條的二元效力，以及這條二元效力的放大。他們現(xiàn)在補(bǔ)充漏洞，補(bǔ)充了什么漏洞？原來(lái)的28條只說(shuō)“受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾通知”?，F(xiàn)在他又補(bǔ)充的一個(gè)漏洞就是在“承諾期限內(nèi)發(fā)出，但是依照通常情形，沒(méi)有辦法及時(shí)到達(dá)，”就一定會(huì)遲到的，“遲發(fā)并且要遲到”也把它寫進(jìn)去，寫進(jìn)去了就使得這條二元效力的內(nèi)在緊張關(guān)系的弊端就更加的凸顯。本來(lái)不應(yīng)該這樣去補(bǔ)充。

????所以這條我提的問(wèn)題就是：第一，“受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾”，不要說(shuō)“發(fā)出承諾”，因?yàn)槲覀兗热徽f(shuō)有些承諾可以通過(guò)行為，有些承諾是要通知，你就明確的說(shuō)“超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾通知”，或者“在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾通知不能及時(shí)到達(dá)”。這是一個(gè)問(wèn)題，要加“通知”兩字。另外一個(gè)，它是一個(gè)雜糅的立法。到底是偏民采取“視為新要約”，還是偏商采取這個(gè)“及時(shí)通知”？本來(lái)立法者應(yīng)該做出一個(gè)恰當(dāng)?shù)倪x擇，但是采取了兩種方案并用的方式，再通過(guò)補(bǔ)充漏洞，又使得這樣并用的方法，雜糅的立法所產(chǎn)生的問(wèn)題進(jìn)一步會(huì)被放大。

?（十二）第487條

??? 【《民法典》第487條：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人， 但是因其他原因致使承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾外，該承諾有效?！薄?/span>

????487條呢，我也是談三個(gè)小點(diǎn)吧。487條本來(lái)問(wèn)題不太大，487條屬于遲到的承諾。就是它是在承諾期限內(nèi)發(fā)出的，應(yīng)該正常到達(dá)，但是卻因?yàn)檫@個(gè)受要約人以外的原因，最后它是遲到了，或者叫遲延的到達(dá)。那么在這種情況下，法律上是課加給要約人，按照誠(chéng)信原則，課加給他一個(gè)通知義務(wù)。因?yàn)槲易鳛槭芤s人，我發(fā)出了，我本來(lái)是預(yù)期它正常到達(dá)的。沒(méi)想到出了意外狀況，為了使得受要約人能夠有所準(zhǔn)備，按照誠(chéng)信原則，要求要約人來(lái)通知受要約人。

????要約人有沒(méi)有義務(wù)通知，這個(gè)要件在設(shè)置上不周全，什么地方不周全？一方面，就是說(shuō)受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾通知，這個(gè)地方也要加“通知”兩個(gè)字，按照通常的傳達(dá)的情形，他能夠及時(shí)到達(dá)，卻因?yàn)橐驗(yàn)槠渌脑?。超過(guò)了承諾期限。并且。對(duì)于這種超過(guò)了承諾期限，要約人對(duì)這種情況他必須是知道的。如果他要自己都不知道它超過(guò)什么期限，你要求他來(lái)通知那是不切合實(shí)際的。你給他課加這種通知的義務(wù)就是不合理的，所以一定要加上“要約人對(duì)此必須是知道的”。這個(gè)時(shí)候要約人要及時(shí)的通知，不通知的話，雖然是一個(gè)遲到的承諾，也認(rèn)為沒(méi)遲到，還是有效的。那這里的“及時(shí)”指的就是這個(gè)要約人在收到之后，毫不遲延去通知。

????488-489條，實(shí)質(zhì)性變更，非實(shí)質(zhì)性變更，這個(gè)大體上沒(méi)有什么太多的修改。

? ? （十三）第490條第2款

????在關(guān)于490條第2款就涉及到形式的問(wèn)題，涉及到形式瑕疵能否通過(guò)事后的履行受領(lǐng)加以補(bǔ)正。那么在這個(gè)地方，我自己的想法，我從《合同法》頒布以來(lái)，我一直對(duì)這樣的規(guī)則是表示反對(duì)。不是說(shuō)它完全不對(duì)，而是說(shuō)它有一部分是合理的，但是很多情況下可能是不對(duì)的。

????【《民法典》第490條：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時(shí)合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受時(shí)，該合同成立（第1款）。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，當(dāng)事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受時(shí)，該合同成立（第2款）?！?/span>

????《合同法》第36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！?/span>

????490條的第2款實(shí)際上是來(lái)自于什么？來(lái)自于原來(lái)的《合同法》36條，就是法律、行政法規(guī)規(guī)定要采取書面形式訂立或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式，那么現(xiàn)在法定的要式，約定的要式都沒(méi)有遵守。但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受該合同成立。

????我為什么對(duì)這條我是有所保留？因?yàn)橹袊?guó)的合同立法，包括《民法典》的立法，我就發(fā)現(xiàn)我們對(duì)于法律行為或者合同行為的形式問(wèn)題，歷來(lái)是不是特別強(qiáng)調(diào)，對(duì)于形式所具有的意義看的太輕了。那么從民法理論上來(lái)講，法定的要式、約定的要式，他有各種各樣不同的目的，這個(gè)我們?cè)诶碚撋戏Q之為是“形式目的主義”。

????如果拋開民法，有些情況下還是強(qiáng)調(diào)“形式絕對(duì)主義”，當(dāng)然這是很少的立法是這樣。我說(shuō)拋開民法，我指的是《票據(jù)法》，《票據(jù)法》里邊要求票據(jù)必須要按照《票據(jù)法》所規(guī)定的票據(jù)填寫的方式去簽發(fā)，你填寫票據(jù)，你沒(méi)有按照票據(jù)法的要求，有可能解釋成其他的有價(jià)證券，但絕不是票據(jù)。票據(jù)是要式的，你沒(méi)有具備票據(jù)的形式，就不存在票據(jù)，這是“形式絕對(duì)主義”。我們?cè)凇独^承法》當(dāng)中，我們自書遺囑是要求立遺囑人自己寫的，包括立遺囑的時(shí)間、遺囑的正文內(nèi)容、你自己的簽名都是要自書，所以形式有很多情況非常重要。

????那除了形式絕對(duì)主義之外，現(xiàn)代的立法一般來(lái)說(shuō)，形式都是服務(wù)于特定目的。但是在民法上，到底處于哪些特定的目的，是不一樣的。

????有的時(shí)候這個(gè)目的是什么？是為了便于國(guó)家的監(jiān)管。你比方說(shuō)，進(jìn)出口我要收關(guān)稅，那么你是不是在進(jìn)出口，我要收多少關(guān)稅，你要報(bào)關(guān)的，我要求書面形式。所以現(xiàn)在還有電子報(bào)關(guān)，這也是大家使用替代的形式。外資企業(yè)在中國(guó)進(jìn)行壟斷，為了反壟斷，他要這個(gè)并購(gòu)一些企業(yè)。企業(yè)并購(gòu)要簽協(xié)議，這個(gè)協(xié)議一定要由反壟斷機(jī)構(gòu)來(lái)審查。你不能說(shuō)，“我們已經(jīng)兼并完了，我們都履行掉了，所以這個(gè)形式要件我們已經(jīng)補(bǔ)正了。”這怎么能行？大家想想，這樣的話，我們立法上還提出這個(gè)形式要求，還有什么實(shí)質(zhì)意義呢？人家就希望規(guī)避你的監(jiān)管，結(jié)果你說(shuō)”只要一方履行的，一方接受了就補(bǔ)正”，你這不是糊涂嘛？

????有些情況下，我們立法上對(duì)形式的目的是什么？就是為了讓你望而卻步。我們成立一個(gè)社會(huì)團(tuán)體，一定要書面的章程，要我這個(gè)社會(huì)管理組織要批準(zhǔn)的。因?yàn)檫@個(gè)章程的形式要寫哪些東西，民政部門都是有規(guī)定的。就是想為難為難你，“這么煩，算了，不搞了?！?/p>

????有的時(shí)候目的是為了讓你征求專業(yè)人士給你指導(dǎo)。

????那么有一種情況在這個(gè)地方是可以成立的，就我剛才舉的保證的例子。除了保證的例子之外，在德國(guó)還有不動(dòng)產(chǎn)買賣合同。不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值大，一旦這個(gè)合同訂立，買方支付價(jià)款，那是一大筆錢，對(duì)他負(fù)擔(dān)的義務(wù)就很沉重，那么要什么？公證文書形式，公證文書也是為了防止草率。再加上你不動(dòng)產(chǎn)買賣，將來(lái)還要去登記機(jī)關(guān)去登記，登記的時(shí)候到底是以誰(shuí)的名義買的，口頭的說(shuō)不清楚的，我們現(xiàn)在為什么夫妻之間離婚的時(shí)候房產(chǎn)分割說(shuō)不清楚，那必須要讓他說(shuō)清楚，買房子一定是丈夫買了，還是夫妻一起買了，讓他申請(qǐng)登記的時(shí)候，我就看房屋買賣合同是誰(shuí)簽的，我就把它登記在誰(shuí)的名下，一般都是這樣。因此，像這種凡是為了防止當(dāng)事人草率的目的而提出形式要求，如果當(dāng)事人事后已經(jīng)都履行掉了。那么防止它草率的目的實(shí)際上已經(jīng)圓滿達(dá)成，不再需要。因此，它可以通過(guò)履行來(lái)補(bǔ)正形式上欠缺。

????【《民法典》第658條：“贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與（第1款）。經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同或者依法不得撤銷的具有救災(zāi)、扶貧、助殘等公益、道德義務(wù)性質(zhì)的 贈(zèng)與合同，不適用前款規(guī)定（第2款）?！?

????《合同法》第186條：“贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與（第1款）。具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合同，不適用前款（第2款）。”

????《德國(guó)民法典》第518條：“以契約允為贈(zèng)與方式之給付者，該允為給付之表示應(yīng)由法院或公證人作成公證書，其契約始生效力。依贈(zèng)與方法而為第780條及第781條所定種類之債務(wù)允諾或債務(wù)承認(rèn)者，關(guān)于其允諾或承認(rèn)之表示，亦同（第1款）。前款方式之欠缺，因該允諾給付之提出而補(bǔ)正（第2款）?！薄?/span>

????德國(guó)還有一個(gè)情況跟我們不一樣。對(duì)，我就要講贈(zèng)與，因?yàn)槲蚁Ｍ覀兊馁?zèng)與合同能改，它也沒(méi)改。原來(lái)在《合同法》當(dāng)中186條，贈(zèng)與合同是可以隨時(shí)撤銷的。那還叫合同嗎？還有法效意思嗎？還能提有約必守？把證據(jù)搞得像情誼行為一樣，想撤銷就撤銷，這個(gè)是不對(duì)的。

????那德國(guó)人為了解決這個(gè)問(wèn)題，他就做得很巧妙。德國(guó)人說(shuō)，贈(zèng)與合同你可以“要約-承諾”就訂立，但是這個(gè)合同要想生效，必須要采取公證文書形式。他是把成立和生效要件分開來(lái)了，你如果口頭達(dá)成了，公證文書的形式它就生效?；蛘呤俏揖褪乾F(xiàn)物贈(zèng)與，我說(shuō)“手表送給你了”，口頭的，現(xiàn)在手表我就移轉(zhuǎn)給你，你都取得了，那就履行掉了，履行掉了就補(bǔ)正了。所以德國(guó)他通過(guò)這個(gè)形式上的要件，很巧妙的把這個(gè)問(wèn)題解決了。

????我們國(guó)家186條隨時(shí)可以撤銷，從哪來(lái)的？是民國(guó)民法抄日本，日本抄德國(guó)的時(shí)候就已經(jīng)抄得不倫不類。但日本人還好，通過(guò)他的民法解釋學(xué)把這個(gè)問(wèn)題渡過(guò)去。國(guó)民黨立法抄日本的時(shí)候，就越抄越等而下之，他渡不過(guò)去了。到了我們就都渡不過(guò)去還硬渡，最后就寫成現(xiàn)在這個(gè)鬼樣子。寫成這個(gè)鬼樣子我就說(shuō)，一方面，我們的贈(zèng)與合同從原來(lái)理論上認(rèn)為是一個(gè)要物合同，到了《合同法》把它變成諾成性的合同。變成諾成性的合同以后，一方面可以隨時(shí)撤銷，另一方面需要過(guò)戶的沒(méi)有登記的情況下又可以撤銷，三分天下，實(shí)踐性居其二，你這是屬于什么樣的進(jìn)步?。克晕揖驼f(shuō)中國(guó)這個(gè)立法有的時(shí)候一團(tuán)漿糊，不知道去怎么弄。法院審判實(shí)踐的時(shí)候很煩186條，法官但凡有可能把那個(gè)當(dāng)事人的行為不解釋為贈(zèng)與，或者盡量非贈(zèng)與的方向去解釋，就怕當(dāng)事人隨時(shí)撤銷，所以法官對(duì)186很反感。那弄出這樣的條文本來(lái)就是不合理的。

????那么贈(zèng)與當(dāng)中要求公證文書形式也是的，應(yīng)該采取沒(méi)有采取。沒(méi)有采取怎么辦？那你這個(gè)贈(zèng)與不能生效。但是如果贈(zèng)與人已經(jīng)向受贈(zèng)與人，已經(jīng)把財(cái)產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)，已經(jīng)履行掉了，那當(dāng)然這個(gè)防止他草率的目的就已經(jīng)達(dá)成了，那就不算形式上欠缺。所以從補(bǔ)正防止草率的這種形式欠缺角度，490條第2款是有意義的。我的想法就是，490條一定要對(duì)它進(jìn)行目的性限縮，按照目的形式主義當(dāng)中服務(wù)于防止草率這種目的來(lái)理解它。

????而且對(duì)于這條所謂“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接收”，也要嚴(yán)格解釋。如果是約定的形式，當(dāng)時(shí)雙方說(shuō)了，“我們一定要書面協(xié)商，沒(méi)有書面我們訂立合同不生效”?，F(xiàn)在一方履行了，所謂的履行，不一定是履行我們要訂立的合同。因?yàn)閷?duì)于特別是給錢的角度來(lái)講，支付的角度來(lái)講，因?yàn)楫?dāng)事人之間可能之前也存在其他的金錢關(guān)系。

????現(xiàn)在我舉個(gè)例子，對(duì)方原來(lái)欠我一筆錢應(yīng)該還我們，現(xiàn)在可能又簽了一個(gè)合同，按照這個(gè)合同，不管是他要贈(zèng)與我也好，還是說(shuō)他又欠了我其他的貨款，現(xiàn)在他給了我一筆錢。給了一筆錢，到底是償還前面這筆債，還是償還現(xiàn)在這筆債，從對(duì)方角度來(lái)講，后面這個(gè)合同，他如果希望主張后面這個(gè)合同有效，他說(shuō)，“我不是還前面那筆債的，我就是還支付后面這個(gè)合同的項(xiàng)下的義務(wù)，你接受了，我們的合同就成立了”。我說(shuō)，“那不對(duì)，我們明確約定，雙方都采取書面形式才生效，現(xiàn)在這合同沒(méi)生效，不存在義務(wù)，也不存在履行這個(gè)義務(wù)，我認(rèn)為你就是還前面的債務(wù)”。那這個(gè)時(shí)候到底是算“一方履行義務(wù)，另一方接受”，還是不算？甚至到底是對(duì)方在還債還是在為贈(zèng)與的給付，會(huì)有原因上的不合意。

????所以算不算“一方已經(jīng)履行主要債務(wù)”，這個(gè)主要債務(wù)，當(dāng)然指的是雙方訂立的那個(gè)合同，應(yīng)該采取書面形式訂立這個(gè)合同項(xiàng)下的主要債務(wù)。但是不是那個(gè)主要債務(wù)，這樣有沒(méi)有存在的原因是不合意，解釋的時(shí)候都要考慮。像現(xiàn)在這個(gè)用法，我覺(jué)得不是很合適，所以我的意思是說(shuō)這條它的立法目的，出發(fā)點(diǎn)是好的，但是如果毫無(wú)原則的去加以適用，最終有可能走向立法者它意圖的反面，就是你自己跟自己最后內(nèi)部產(chǎn)生沖突和矛盾，這是希望引起大家注意的一個(gè)問(wèn)題。

????（十四）第491條

? ? 【《民法典》第491條：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立（第1款）。當(dāng)事人一方通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的商品或者服務(wù)信息符合要約條件的，對(duì)方選擇該商品或者服務(wù)并提交訂單成功時(shí)合同成立，但是當(dāng)事人另有約定的除外（第2款）。”】

????關(guān)于這個(gè)491條確認(rèn)書的問(wèn)題，我想稍微講兩句。因?yàn)槲覀儑?guó)家關(guān)于確認(rèn)書，在《合同法》當(dāng)中規(guī)定的確認(rèn)書，以及原來(lái)《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》所規(guī)定的確認(rèn)書，可能是兩種不一樣的確認(rèn)書。也就是說(shuō)，此確認(rèn)書和彼確認(rèn)書功能是不同的。

????我們《合同法》和現(xiàn)在《民法典》里面所說(shuō)的確認(rèn)書指的是什么？指的是當(dāng)事人通過(guò)信件、數(shù)據(jù)電文，因?yàn)閿?shù)據(jù)電文可能是電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換，那么采用這種方式來(lái)訂立合同時(shí)候，當(dāng)事人一方或者雙方可能會(huì)要求要確認(rèn)，確定要簽訂這個(gè)確認(rèn)書，以確認(rèn)書的簽訂時(shí)間作為合同成立的時(shí)間。主要就是因?yàn)樾偶?、?shù)據(jù)電文往來(lái)多了以后，到底合同的內(nèi)容如何來(lái)決定。這個(gè)數(shù)據(jù)電文交換的形式，為了防止事后被篡改，可能通過(guò)確認(rèn)書的方式把它固定下來(lái)。所以確認(rèn)書的功能主要是在數(shù)據(jù)電文的時(shí)候，信件往來(lái)的時(shí)候，使得合同的條款，合同條件更加的顯豁。

????那么還有一種確認(rèn)書是商事確認(rèn)書或者商人確認(rèn)書。這個(gè)商人確認(rèn)書，我們國(guó)家《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》所提到確認(rèn)書，我個(gè)人認(rèn)為，他應(yīng)該就是中國(guó)在對(duì)外貿(mào)易當(dāng)中，可能受到美國(guó)UCC《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的影響?！睹绹?guó)統(tǒng)一商法典》里面就會(huì)有這個(gè)letter of confirmation，美國(guó)的這種制度，不是美國(guó)人獨(dú)創(chuàng)的。盧埃林教授在主持這個(gè)UCC制定的時(shí)候，因?yàn)楸R埃林本身是德國(guó)人，他對(duì)德國(guó)法非常熟悉。德國(guó)的商事習(xí)慣法，不是《德國(guó)商法典》，《德國(guó)商法典》里面沒(méi)有這個(gè)東西。德國(guó)的商事習(xí)慣法發(fā)展出來(lái)的一種叫商人確認(rèn)書。這個(gè)商人確認(rèn)書是干什么呢？

????大家知道，我們?cè)谏虡I(yè)實(shí)踐當(dāng)中，商人在交易談判的過(guò)程當(dāng)中。他可能談很長(zhǎng)時(shí)間，今天談到結(jié)束以后，明天開始的時(shí)候，有一方拿出一個(gè)備忘錄，接著再談，那么談了一段時(shí)間，最后談成了。那么，合同條件到底是哪些？一方當(dāng)事人可能就會(huì)把它形成于書面，然后繼續(xù)發(fā)給另外一方，另外一方在合理期限內(nèi)沒(méi)有作出任何表示的話，他的沉默也具有意思表示的價(jià)值。注意，在允許商人確認(rèn)書的情況下。這個(gè)時(shí)候，談判歸談判，談判是締約的磋商準(zhǔn)備階段。當(dāng)談判的一方把談判所達(dá)成的交易條件與確認(rèn)書的方式來(lái)加以明確，寄送給對(duì)方的時(shí)候，就算是一個(gè)要約。收到商人確認(rèn)書的這一方，是受要約人。他在合理期間內(nèi)沒(méi)有做出反對(duì)表示，他的沉默，他的science，也具有意思表示的價(jià)值，這個(gè)時(shí)候就以商人確認(rèn)書所確定的條件作為內(nèi)容，雙方之間訂立了合同。因?yàn)樯倘私灰滓罂旖?，所以你收到商人確認(rèn)書，你如果不同意的，覺(jué)得有問(wèn)題，馬上反饋，這是商人確認(rèn)書的作用。?當(dāng)然在德國(guó)商事習(xí)慣法當(dāng)中，他們也很明確，如果提交商人確認(rèn)書的一方故意的或者欺詐性的，把這個(gè)雙方達(dá)成的交易條件把它改了。這個(gè)時(shí)候，對(duì)方即便他合理期限內(nèi)沒(méi)有做出反對(duì)表示，也不能以商人確認(rèn)書作為內(nèi)容成立合同，因?yàn)槟愕扔谑遣徽\(chéng)信。

????所以這種商人確認(rèn)書他會(huì)導(dǎo)致什么呢？導(dǎo)致當(dāng)事人締約（的方式增加了）。在中國(guó)法上，假如說(shuō)我們認(rèn)可類似于德國(guó)的商人確認(rèn)書，我們的合同訂立實(shí)際上就是什么，要約通知＋承諾通知成立合同，要約通知＋行為來(lái)表明做出承諾成立合同，第三種就是要約通知＋商人確認(rèn)書＋對(duì)方的沉默，也可以成立合同。這樣的話解釋出來(lái)的體系，反而跟這個(gè)CISG里面所提到的是一致的，很成體系的，可是我們現(xiàn)在這個(gè)商人確認(rèn)書未必是這樣的。所以從這個(gè)角度來(lái)講，中國(guó)的確認(rèn)書將來(lái)怎么發(fā)展，還有一個(gè)空間存在在這里。所以這個(gè)問(wèn)題呢，因?yàn)闆](méi)有太多人去研究，我看美國(guó)商法的書提到這個(gè)確認(rèn)書，我很感興趣。

????我教德國(guó)商法那個(gè)部分，德國(guó)的商人確認(rèn)書就恰恰是美國(guó)UCC里邊確認(rèn)書的來(lái)源。我們的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》，大家都知道，過(guò)去我們對(duì)外貿(mào)易主要的兩個(gè)對(duì)象：美國(guó)、日本。因此，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》里面的確認(rèn)書可能更多地是受到來(lái)自于美國(guó)的這種影響，這是我個(gè)人的一個(gè)推斷。如果寫論文的話，還需要進(jìn)一步去求證，我只是提出這個(gè)問(wèn)題，希望大家能夠去注意到。

????（十五）第495條

????【《民法典》第495條：“當(dāng)事人約定在將來(lái)一定期限內(nèi)訂立合同的認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、預(yù)訂書等， 構(gòu)成預(yù)約合同（第1款）。當(dāng)事人一方不履行預(yù)約合同約定的訂立合同義務(wù)的，對(duì)方可以請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任（第2款）。”】

????在商人確認(rèn)書之后，我們也專門規(guī)定了495條關(guān)于預(yù)約的問(wèn)題。[]這個(gè)預(yù)約我們?cè)诹⒎ㄖ邪阉Q之為叫“預(yù)約合同”。我對(duì)”預(yù)約合同“這么累贅的一種表達(dá)非常的憤慨，因?yàn)椤凹s”本身就可以指代合同。我們又同義反復(fù)，稱之為叫“預(yù)約合同”。“預(yù)約”對(duì)應(yīng)叫“本約”，本約就是本合同，預(yù)約就是就是預(yù)先的先合同，然后我們叫“預(yù)約合同”，這種表述是非常不科學(xué)的，不精煉的一種表述，這是一個(gè)（問(wèn)題）。

????另外我想談的就是預(yù)約合同在中國(guó)法上到底有多大的必要性？

????大家可以回憶一下，我們?cè)凇睹穹ㄍ▌t》從來(lái)沒(méi)有提到過(guò)預(yù)約的問(wèn)題，我們?cè)凇逗贤ā防锩嬉矝](méi)有提到預(yù)約的問(wèn)題。我們是在什么時(shí)候提預(yù)約的？應(yīng)該是2003年《最高人民法院關(guān)于商品房買賣司法解釋》當(dāng)中提到預(yù)約，《商品房買賣司法解釋》當(dāng)中涉及到那些買房子的過(guò)程當(dāng)中有很多文件，那些文件如果符合本約買賣合同的條件，那就是按照我們房屋的買賣合同去處理；有些不符合的，就是說(shuō)按照預(yù)約去處理。

????【《最高人民法院關(guān)于商品房買賣司法解釋》（2003）第5條：“商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同?！薄?/span>

????那么我個(gè)人對(duì)預(yù)約的功能和價(jià)值是表示懷疑的，什么道理？在德國(guó)的債法的教材當(dāng)中，如果我沒(méi)有記錯(cuò)的話，這個(gè)德國(guó)的很多學(xué)者在他們的債法的著作當(dāng)中或教材里邊，給預(yù)約的篇幅一般來(lái)講不超過(guò)一頁(yè)。換句話，在德國(guó)嚴(yán)格區(qū)分債權(quán)行為和物權(quán)行為、負(fù)擔(dān)行為與處分行為的背景之下，它的債權(quán)合同本身就帶有一種加利的計(jì)劃的功能，而履行給付義務(wù)，恰恰帶有落實(shí)加利的功能。因此在負(fù)擔(dān)行為和處分行為嚴(yán)格區(qū)分的體例下，預(yù)約是沒(méi)有太大的意義。相反，在像法國(guó)和意大利的這種立法，就法國(guó)法系民法的立法，《法國(guó)民法典》當(dāng)中的買賣，《法國(guó)民法典》當(dāng)中的贈(zèng)與，它不僅僅是一個(gè)債的關(guān)系。更重要的是，用國(guó)外學(xué)者的話來(lái)說(shuō)，說(shuō)《法國(guó)民法典》當(dāng)中的買賣和贈(zèng)與，它不僅僅是一個(gè)產(chǎn)生債的關(guān)系，更重要的是它在執(zhí)行著轉(zhuǎn)讓的職能。所謂“執(zhí)行著轉(zhuǎn)讓的職能”，就是《法國(guó)民法典》的買賣和贈(zèng)與分別作為有償轉(zhuǎn)讓和無(wú)償轉(zhuǎn)讓的典型，等于把德國(guó)的負(fù)擔(dān)和處分、債權(quán)行為與物權(quán)行為合在一起來(lái)處理。因此為什么我們讀到《法國(guó)民法典》1599條“出賣他人之物的合同無(wú)效”，因?yàn)樗窃趫?zhí)行著轉(zhuǎn)讓的職能，你沒(méi)有處分權(quán)，當(dāng)然就不能發(fā)生效力嘛。因此在法國(guó)和意大利這樣的立法當(dāng)中，因?yàn)橘I賣和贈(zèng)與執(zhí)行著轉(zhuǎn)讓職能，分別是對(duì)應(yīng)著有償?shù)?，無(wú)償?shù)?。那么如果需要轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的或者權(quán)利還沒(méi)有產(chǎn)生，還不存在怎么辦？人家就通過(guò)附停止條件、通過(guò)預(yù)約這樣的方式來(lái)處理。所以在法國(guó)和意大利民法，預(yù)約恰恰經(jīng)常起到類似于德國(guó)的債法上加利的計(jì)劃這樣的作用和功能。所以我們?cè)诮梃b這些制度的時(shí)候，一定要從體系的角度出發(fā)來(lái)考慮這個(gè)問(wèn)題，而不是說(shuō)，人家有一個(gè)，我也抓一個(gè)過(guò)來(lái)，混亂的、雜糅的放在一起，用我們的話叫“混合繼受”，這種混合繼受就說(shuō)明你大的方向上、體系上沒(méi)有概念。

????盡管如此，就說(shuō)預(yù)約在我看來(lái)是不必要的，因?yàn)槲覀儑?guó)家是不是嚴(yán)格區(qū)分和負(fù)擔(dān)行為、處分行為呢？沒(méi)有在立法上很明確的把它區(qū)分開來(lái)，但是你說(shuō)完全沒(méi)有區(qū)分也不對(duì)。我覺(jué)得我們充其量是說(shuō)，我們沒(méi)有把負(fù)擔(dān)行為和處分行為，特別是處分行為的無(wú)因性，沒(méi)有明確的確定。但是債權(quán)合同和物權(quán)行為的區(qū)分在買賣合同當(dāng)中，尤其是這次的《民法典》當(dāng)中，大家知道我們?cè)谫I賣的部分吸取了最高法院《關(guān)于買賣合同司法解釋》所取得的成果，就是在訂立買賣合同當(dāng)時(shí)，出賣方你沒(méi)有標(biāo)的物的所有權(quán)，你沒(méi)有處分權(quán)，不影響買賣合同的效力，但是會(huì)影響到你將來(lái)能否履行。因此，這個(gè)應(yīng)該說(shuō)也是當(dāng)時(shí)工作專班的同志利用了他們的智慧，他們對(duì)這個(gè)問(wèn)題一方面刪除了原來(lái)《合同法》51條【“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！薄?/span>引起很大爭(zhēng)議的無(wú)權(quán)處分的那條規(guī)定。刪掉以后呢，怎么去解決這個(gè)問(wèn)題。他們就把這個(gè)問(wèn)題在買賣合同下面第597條很隱晦的把它包含在這個(gè)當(dāng)中。597條規(guī)定，“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同，并請(qǐng)求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

????為什么我說(shuō)這條是非常隱晦的？大家一定要明白我們這次《民法典》的立法其實(shí)做出了很多的改變，甚至有一些爭(zhēng)議非常大的問(wèn)題，（以）很隱晦的方式把它埋在新的條文里邊，用我的話來(lái)講就是《民法典》里面下了很多暗樁。這些暗樁，將來(lái)都會(huì)成為我們中國(guó)民法學(xué)的成長(zhǎng)點(diǎn)。個(gè)別的一些規(guī)定、局部的一些規(guī)定、特別的一些規(guī)定，如果我們把它都找出來(lái)，在此基礎(chǔ)上形成體系化的知識(shí)，那就是中國(guó)民法成長(zhǎng)的很重要的一些點(diǎn)。像597條就這樣，它沒(méi)有去明確的告訴你，沒(méi)有處分權(quán)的情況下，這個(gè)買賣合同到底有效還是無(wú)效，但是它其實(shí)已經(jīng)暗含在這個(gè)當(dāng)中了。因?yàn)槌鲑u方?jīng)]有取得處分權(quán)，致使標(biāo)的物所有權(quán)無(wú)法移轉(zhuǎn)，就是完成成不了處分行為，履行不了。那么這種情況下為什么對(duì)方可以解除合同？解除合同意味著說(shuō)合同已經(jīng)生效了，而且你還可以主張違約責(zé)任，當(dāng)然是合同有效才有違約責(zé)任的問(wèn)題，才有義務(wù)違反的問(wèn)題，所以它已經(jīng)把有效性埋在這個(gè)當(dāng)中，就看你讀得出讀不出。

????盡管對(duì)于這種隱晦的方式，在19年的年初，我在一篇文章也有批評(píng)。我批評(píng)是希望在這個(gè)問(wèn)題上我們可以走得更遠(yuǎn)，不代表說(shuō)我完全反對(duì)這種很隱晦的做法。因?yàn)檫@種隱晦的做法實(shí)際上就是叫暗渡陳倉(cāng)，免得讓常委會(huì)委員們都看出來(lái)了，到時(shí)候就過(guò)不了再產(chǎn)生爭(zhēng)議，那么這條就完了。所以寫在這個(gè)地方，反正你們看不出，看不出就過(guò)了，過(guò)了以后我們慢慢再解釋吧。所以中國(guó)的這個(gè)立法者，工作專班有他們的智慧。從這個(gè)角度來(lái)講，我們就可以說(shuō)買賣當(dāng)中，買賣合同是債權(quán)行為，它不以處分權(quán)的有無(wú)來(lái)決定它的效力，但是你要去履行這個(gè)合同，移轉(zhuǎn)所有權(quán)的時(shí)候，為處分行為的時(shí)候必須要有處分權(quán)。是不是負(fù)擔(dān)行為、處分行為分開了？如果分開了，那你說(shuō)還要預(yù)約干什么？我個(gè)人的看法就不需要了嘛。

????好了，我還要說(shuō)一句，預(yù)約寫下來(lái)也有它的意義。因?yàn)槲矣浀煤芮宄?，在立法過(guò)程當(dāng)中，王利明教授也好，梁慧星教授也好，其實(shí)對(duì)預(yù)約到底規(guī)定在哪個(gè)部分是有看法的。要不要放在這個(gè)一般性的規(guī)定里面，還是把它放在買賣（合同）里邊去做規(guī)定，因?yàn)檫@里要考慮到中國(guó)的現(xiàn)實(shí)。

????所謂中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，由于物權(quán)法上沒(méi)有嚴(yán)格的把物權(quán)行為獨(dú)立出來(lái)，我們?cè)诜康禺a(chǎn)行業(yè)不動(dòng)產(chǎn)的買賣當(dāng)中，房地產(chǎn)的開發(fā)商，他在售樓的時(shí)候，跟當(dāng)事人之間簽訂合同的時(shí)候，他往往是什么呢，先有一個(gè)預(yù)約，看房，交一筆保證金或者交一筆定金，先簽個(gè)預(yù)約。然后最后那個(gè)正式的房屋買賣合同，從它內(nèi)容上來(lái)分析，它不僅包括了房屋買賣的價(jià)款，房子所在的位置、面積等等條件，實(shí)際上還包含了出賣方要移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思，買受人業(yè)主要取得所有權(quán)的意思，雙方還有物權(quán)轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)，物權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意。實(shí)際上正式的商品房買賣合同，包括你網(wǎng)簽的時(shí)候，它是債權(quán)的內(nèi)容、物權(quán)的內(nèi)容合二為一。那么在這種情況下，實(shí)際上就有點(diǎn)類似于法國(guó)、意大利的那個(gè)做法。因?yàn)槟阍诓粍?dòng)產(chǎn)買賣領(lǐng)域里邊，你的行業(yè)特點(diǎn)是如此，因此它在正式的房屋買賣合同之前會(huì)有預(yù)約，所以預(yù)約在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域里邊有它的作用，這是我們要明確的一個(gè)問(wèn)題。

????那么第二個(gè)方面呢，在預(yù)約當(dāng)中，其實(shí)最麻煩的是什么，預(yù)約一定要分片務(wù)預(yù)約還是雙務(wù)預(yù)約，就是一方有簽訂本約的義務(wù)，還是雙方都有簽訂本約的義務(wù)，這個(gè)是不一樣的。如果區(qū)分了這個(gè)片務(wù)預(yù)約和雙務(wù)預(yù)約之后，當(dāng)事人之所以要確立預(yù)約，有不同的情況，有的是因?yàn)楹炗啽炯s的條件還不具備，房子沒(méi)造好；有的可能是雖然條件具備了，但是當(dāng)時(shí)還沒(méi)有最后下定決心，就是還沒(méi)有決議，議尚未決。所以在這種情況下，對(duì)預(yù)約違反之后，因?yàn)轭A(yù)約針對(duì)的目標(biāo)就是將來(lái)簽訂本約，一旦違反預(yù)約，后果如何，就要看根據(jù)簽訂本約的條件是否具備，可能后果會(huì)不一樣。

????但是就我們國(guó)家不動(dòng)產(chǎn)行業(yè)的做法來(lái)講，如果違反了預(yù)約，將來(lái)可以要求承擔(dān)的違約責(zé)任是實(shí)際履行，然后承擔(dān)不履行的損害賠償。我們上海就發(fā)生過(guò)這樣的案子，佘山上面建的別墅，當(dāng)時(shí)簽了預(yù)約，最后開發(fā)商沒(méi)交房。如果按照本約違約的后果，那個(gè)別墅房子價(jià)格上漲非常厲害。這個(gè)處理可能會(huì)帶來(lái)一些不妥當(dāng)后果。

????如果在簽訂預(yù)約的情況下，我個(gè)人的想法，繳納的保證金或者叫定金，實(shí)際上相當(dāng)于是個(gè)解約定金，就是說(shuō)我在預(yù)約當(dāng)中保留了一項(xiàng)解除權(quán)，這個(gè)解除權(quán)是以支付定金的對(duì)方失去定金作為對(duì)價(jià)，我是可以不簽訂本約的。那么反過(guò)來(lái)，接受定金的一方，你將來(lái)要支付雙倍的定金，雙倍返還定金，你才可以不去簽訂本約。所以一旦用預(yù)約，就一定要盡量采用解約定金【《擔(dān)保法解釋》第117條：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價(jià)而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價(jià)而解除主合同。對(duì)解除主合同后責(zé)任的處理，適用《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定。”】，通過(guò)這種方式來(lái)控制風(fēng)險(xiǎn)。尤其是開發(fā)商，你一定要知道，我如果拿出預(yù)約的話，我將來(lái)一定要在預(yù)約當(dāng)中。寫上這個(gè)解約定金的條款，這樣就避免了495條第2款說(shuō)你將來(lái)不去訂立本約，對(duì)方可以請(qǐng)求你承擔(dān)“預(yù)約合同的違約責(zé)任”，違反預(yù)約到底要承擔(dān)什么違約責(zé)任，它也沒(méi)說(shuō)清楚，這個(gè)法律上是模糊的。所以通過(guò)事先約定解約定金的方式，就可以很好的繞開或者規(guī)避掉495第2款非常模糊的法律后果規(guī)定，這個(gè)相差很大。

? ? （十六）第496條

? ? 這個(gè)格式條款呢，我覺(jué)得大家稍微了解一下就行了。相比較于之前的《合同法》的規(guī)定，格式條款的496條，原先的第1款和第2款先對(duì)調(diào)，先去規(guī)定格式條款的定義。那么在第2款當(dāng)中，他對(duì)于沒(méi)有盡到提示義務(wù)，說(shuō)明義務(wù)，致使對(duì)方?jīng)]有注意或者理解有重大利害關(guān)系條款，它的法律效果，原來(lái)在《合同法司法解釋（二）》第9條當(dāng)中是“可以申請(qǐng)撤銷”，但這個(gè)申請(qǐng)撤銷到底算是哪種撤銷的情形不是很明確，所以這次把它改成了“對(duì)方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容”，在法效上相比于司法解釋有了一個(gè)改變。

? ??【《民法典》第496條：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款（第1款）。?采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對(duì)方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款，?按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。提供格式條款的一方未履行提示或者說(shuō)明義務(wù)，致使對(duì)方?沒(méi)有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對(duì)方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容（第2款）?！?/span>

????《合同法》第39條：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明（第1款）。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款（第2款）?！?/span>

????《合同法解釋（二）》第9條：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說(shuō)明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！薄?/span>

? ? （十七）第497條

????然后497條涉及到格式條款內(nèi)容的規(guī)制。按照《民法典》的體例，涉及到合同無(wú)效、被撤銷的，一般規(guī)定在民法總則編，也就是第一編第六章第三節(jié)，所以改成第一編第六章第三節(jié)。原來(lái)的那個(gè)免責(zé)條款無(wú)效，現(xiàn)在是506條，就是“造成他人身傷害以及故意或者重大過(guò)失造成財(cái)產(chǎn)損害的免責(zé)條款無(wú)效”，這個(gè)做了相應(yīng)的一個(gè)條款上對(duì)應(yīng)協(xié)調(diào)。

????然后第二種情況下，把那個(gè)原來(lái)包含的排除對(duì)方主要權(quán)利單列出來(lái)，變成第（三）項(xiàng)。

????在第二項(xiàng)當(dāng)中。增加了“減輕提供格式條款一方責(zé)任”，原來(lái)沒(méi)有減輕他的責(zé)任的規(guī)定。還有“限制對(duì)方主要權(quán)利”，而且所有的不管是免除、減輕責(zé)任，還是加重對(duì)方責(zé)任，還是限制對(duì)方的權(quán)利，都有一個(gè)限制條件叫“不合理”。實(shí)際上就是違反誠(chéng)信，不合理的，這才可以按照無(wú)效去考量。至于格式條款爭(zhēng)議的解釋（第498條），在解釋方面的控制沒(méi)有任何改變。

????【《民法典》第497條：“有下列情形之一的，該格式條款無(wú)效： （一）具有本法第一編第六章第三節(jié)和本法第五百零六條規(guī)定的無(wú)效情形； （二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、限制對(duì)方主要權(quán) 利； （三）提供格式條款一方排除對(duì)方主要權(quán)利。”】

? ? （十八）第499條

????499條是懸賞。這個(gè)懸賞，我記得我們?cè)瓉?lái)在《物權(quán)法》里的“拾得遺失物”下面有一個(gè)提到的懸賞的問(wèn)題，但是沒(méi)有明確它是不是合同。那么在《合同法司法解釋（二）》的第3條，專門寫的這個(gè)懸賞廣告。放到《合同法司法解釋》里邊去寫，以及寫到這個(gè)地方，就是明確懸賞廣告的法理構(gòu)成是采契約說(shuō)，不采單方行為說(shuō)。

????【《民法典》第499條：“懸賞人以公開方式聲明對(duì)完成特定行為的人支付報(bào)酬的，完成該行為的 人可以請(qǐng)求其支付。”

????《合同法解釋（二）》第3條：“懸賞人以公開方式聲明對(duì)完成一定行為的人支付報(bào)酬，完成特定行為的人請(qǐng)求懸賞人支付報(bào)酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。”】

????不瞞大家講，十多年前我也是采取單方行為說(shuō)，因?yàn)樵诘聡?guó)民法上，過(guò)去采取單方行為說(shuō)，我過(guò)去也是固守著德國(guó)民法的那個(gè)立場(chǎng)，尤其是在懸賞廣告當(dāng)中，不存在“要約-承諾”那樣一個(gè)邏輯上的先后，受要約人了解到內(nèi)容以后，再怎么樣，特別是懸賞廣告當(dāng)中的完成指定行為的人，有可能是限制行為能力或者無(wú)行為能力，不具備契約能力，所以我就覺(jué)得德國(guó)的規(guī)定似乎是好的。但是這幾年呢，因?yàn)槲业挠^點(diǎn)轉(zhuǎn)向了契約原則的堅(jiān)守，我覺(jué)得懸賞廣告采取契約說(shuō)有它不可替代的一些好處、優(yōu)點(diǎn)。采取契約說(shuō)更加符合契約原則，如果采取單方行為說(shuō)，它會(huì)帶來(lái)一系列困難，什么叫帶來(lái)一系列的困難呢？

????第一，懸賞廣告如果采取單方行為說(shuō)，內(nèi)容上有可能產(chǎn)生違反公序良俗的問(wèn)題。大家知道，梅迪庫(kù)斯教授舉了一個(gè)例子，汽車俱樂(lè)部評(píng)選最差汽車獎(jiǎng)。如果學(xué)校里面評(píng)選最不受學(xué)生待見的老師，然后獎(jiǎng)金很高，如果選上獎(jiǎng)勵(lì)5萬(wàn)塊錢，如果把我選上了，你說(shuō)我會(huì)去領(lǐng)獎(jiǎng)嗎？丟不起那人。所以如果采取單方行為說(shuō)，懸賞廣告人他就可以任意的來(lái)設(shè)置廣告內(nèi)容，這有可能會(huì)鼓勵(lì)那種違反公序良俗的一些廣告產(chǎn)生，這是一個(gè)問(wèn)題。

????第二個(gè)問(wèn)題是什么？第二個(gè)問(wèn)題就是如果發(fā)布懸賞廣告的廣告人是限制行為能力人，他不是完全行為能力人。我們國(guó)家的總則部分的規(guī)定還不是很科學(xué)，如果像德國(guó)那樣限制行為能力人為單方法律行為，沒(méi)有得到追認(rèn)或者沒(méi)有書面提示這個(gè)法定代理人他事先的允許的話。這個(gè)行為原則上是無(wú)效的。他就不如采取“雙方行為說(shuō)”更符合鼓勵(lì)交易的原則。如果說(shuō)廣告人是個(gè)限制行為能力人，按照單方行為說(shuō)是無(wú)效，如果采取契約說(shuō)，只是他在發(fā)要約，將來(lái)還可以變得有效。

????第三個(gè)方面就是如果采取單方行為說(shuō)，還可能出現(xiàn)一種困難，就是使得債的關(guān)系已經(jīng)產(chǎn)生，但是很難消滅。什么意思？像德國(guó)就遇到這個(gè)問(wèn)題，羅歇德斯教授在他的債法書里面舉了一個(gè)例子。一戶人家養(yǎng)的寵物，比方說(shuō)一個(gè)是有什么鸚鵡走失，發(fā)一個(gè)宣傳廣告，誰(shuí)撿到這個(gè)鸚鵡還回來(lái)，必有重謝。然后隔壁鄰居的家里的小朋友，因?yàn)槭煜み@個(gè)鸚鵡，后來(lái)發(fā)現(xiàn)了還回來(lái)，還回來(lái)以后人家就一定要獎(jiǎng)勵(lì)他。但是隔壁鄰居家教育孩子很嚴(yán)格，就像我們中國(guó)人一樣，拾金不昧，助人為樂(lè)，助人為快樂(lè)之本，幫助別人不能收取別人的報(bào)酬。那這樣的話，單方行為，我作為廣告人債務(wù)已經(jīng)產(chǎn)生，因?yàn)槿思彝瓿芍付ㄐ袨?。那在這種情況下，對(duì)方又不受領(lǐng)，人家家長(zhǎng)也不會(huì)代孩子的受領(lǐng)。我這個(gè)債就沒(méi)有辦法消滅。但是你拋棄債權(quán)不就行了嗎？中國(guó)人說(shuō)拋棄債權(quán)可以，但是德國(guó)法上債的拋棄原則上是雙方的。所以我君子一言，駟馬難追，我話都說(shuō)回來(lái)了，說(shuō)出去的話，潑出去的水，你讓我再收回去不太合適。那在這種情況下就很麻煩，這個(gè)債產(chǎn)生了它不容易消滅。

????第四個(gè)方面，通過(guò)懸賞廣告這種單方行為，還可能破壞債法體系當(dāng)中跟其他制度之間的關(guān)系，這個(gè)是我當(dāng)年跟北大的葛云松教授聊這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，葛云松教授講了一個(gè)例子，我覺(jué)得蠻有意思的。比方說(shuō)某一個(gè)人是一個(gè)自行車愛(ài)好者，他收藏了一輛英國(guó)一種老牌子自行車——鳳頭牌自行車，這種自行車現(xiàn)在都看不到，在反映舊時(shí)代的電影里面會(huì)有。那么他收藏的這個(gè)自行車壞了，所以放在家門口，他可能發(fā)了一個(gè)廣告，誰(shuí)要把我這車修好了，我獎(jiǎng)勵(lì)他200塊錢。結(jié)果有一個(gè)修車的高手正好經(jīng)過(guò)他們家門前，沒(méi)有看到宣傳廣告，就是看見這么好的自行車，很難得一見，然后就手癢癢，就自己用自己帶的零件七搗鼓八搗鼓就搗鼓好了，但是他用的這個(gè)配件可能光成本就要300塊錢。那么在這種情況下，懸賞廣告如果是單方法律行為呢，這個(gè)畢竟是一個(gè)法律行為產(chǎn)生的債。他哪怕是有無(wú)因管理的意思，它也是個(gè)法定的，那時(shí)候肯定意定的債，它會(huì)優(yōu)先去適用，優(yōu)先適用的話。那只獎(jiǎng)勵(lì)你200塊錢，可你的成本是300塊錢。所以如果改成契約說(shuō)就不一樣了，我鼓搗好了以后，修車的人一看，??？你這獎(jiǎng)勵(lì)才獎(jiǎng)勵(lì)200，不要按懸賞廣告，我也不向你要求報(bào)酬，我就主張無(wú)因管理，這是客觀上的為他人事務(wù)管理，光是費(fèi)用就是300。那這樣的話，對(duì)于這個(gè)修車的人的利益保護(hù)可能更加有利，所以諸如此類的問(wèn)題。

????至于說(shuō)有人擔(dān)心說(shuō)，懸賞廣告這個(gè)完成行為的人如果是無(wú)行為能力人、限制行為能力人怎么辦？說(shuō)真的，我們國(guó)家的立法上、審判實(shí)踐當(dāng)中，過(guò)去《民通意見》里面都說(shuō)了，獎(jiǎng)勵(lì)、報(bào)酬、贈(zèng)與，不能因?yàn)閷?duì)方是無(wú)行為能力，限制行為能力而否定它的效力，這是純粹獲利的，這是可以解決這個(gè)問(wèn)題，所以沒(méi)有什么障礙【《民通意見》第6條：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無(wú)效?！薄?/span>。德國(guó)沒(méi)有這個(gè)規(guī)則，我們這樣做了，我覺(jué)得沒(méi)有太大的問(wèn)題。再加上我們合同訂立還有其他方式（《民法典》第472條），因此懸賞廣告采取契約說(shuō)，我個(gè)人支持肯定的立場(chǎng)。

????但是在臺(tái)灣的情況，臺(tái)灣大部分學(xué)者，大家知道，臺(tái)灣立法上原來(lái)懸賞廣告有采取單方行為說(shuō)的，有采取契約說(shuō)的，90年代臺(tái)灣債法修訂的時(shí)候，改采契約說(shuō)，之后還有個(gè)別學(xué)者現(xiàn)在仍然堅(jiān)持單方行為。如果大家要想反駁這個(gè)契約說(shuō)，可以去查閱臺(tái)灣政治大學(xué)黃立教授，黃立教授在北航的會(huì)議上，還是主張單方行為說(shuō)，說(shuō)提了種種的理由。

????所以這個(gè)問(wèn)題，看來(lái)還是有爭(zhēng)論。我記得姚明斌教授從去年開始好像也采取了契約說(shuō)，他寫了一篇文章。我是已經(jīng)采取了很多年，我上課已經(jīng)講了很多年，我都是采取契約說(shuō)的。蘇永欽老師的意思都可以，單方行為也可以，契約也可以，那當(dāng)然。但是如果立法上要做選擇的話，可能還是契約說(shuō)更妥當(dāng)一些，這是我個(gè)人的看法。

????締約過(guò)失不談，因?yàn)闆](méi)有太大的變動(dòng)。