北京刑事辯護(hù)律師：非法吸收公眾存款罪中“非法性”的認(rèn)定

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2022修正）第一條規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)信息等途徑向社會(huì)公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

根據(jù)該規(guī)定，非法性特征位列第一，尤為重要?！斗婪逗吞幹梅欠Y條例》第二條規(guī)定，非法集資是指未經(jīng)國務(wù)院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報(bào)等方式，向不特定對(duì)象吸收資金的行為。

由此可知，非法集資指的是違反國家金融管理規(guī)定吸收資金的行為。國家金融管理規(guī)定是泛指，是一個(gè)關(guān)于金融管理的法律體系，不單指某一具體規(guī)定。按照《防范和處置非法集資條例》的規(guī)定，可以梳理非法性的具體表現(xiàn)，第一違反許可制度，即應(yīng)獲許可而未獲許可。當(dāng)然，也包括采取欺騙方式騙取許可的情形。通俗講就是不具備主體資格，這是司法實(shí)踐中常見的情形。第二具備主體資格，但是具體業(yè)務(wù)未經(jīng)批準(zhǔn)，或者經(jīng)營行為違法。比如在涉及私募基金的相關(guān)案件中，比較常見。

非法吸收公眾存款罪是法定犯或者稱為行政犯，即需要需要審查前置法律。但是，金融管理規(guī)定冗繁龐雜，不具備專業(yè)知識(shí)的群體無法識(shí)別。

《最高人民法院關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》（法[2011]262號(hào)）就非法集資案件性質(zhì)的認(rèn)定做了特別要求，由此可見，非法集資案件的性質(zhì)辨析的難度之大。

“非法性”認(rèn)知的主體是否具備專業(yè)知識(shí)和從業(yè)經(jīng)歷是認(rèn)定其是否具有犯罪故意的關(guān)鍵?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部印發(fā)<關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見>的通知》(高檢會(huì)〔2019〕2號(hào)，簡稱《非法集資刑事案件意見通知》)在四、關(guān)于主觀故意的認(rèn)定問題中規(guī)定，認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓(xùn)經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業(yè)務(wù)流程等證據(jù)，結(jié)合其供述，進(jìn)行綜合分析判斷。

司法實(shí)踐中，任職期間、擔(dān)任職務(wù)、職責(zé)范圍、犯罪嫌疑人/被告人之間的意思聯(lián)絡(luò)是審查是否具有主觀故意的關(guān)鍵。在技術(shù)人員涉嫌非法吸收公眾存款罪的案件中，網(wǎng)站搭建、運(yùn)營維護(hù)以及資料上傳、審核等均為審查重點(diǎn)。而對(duì)于銷售人員而言，主要從任職時(shí)間、職位以及獲利金額審查。

“非法性”的審查至關(guān)重要。在實(shí)踐中，辦案機(jī)關(guān)更多的是通過行為人的具體行為推定其對(duì)非法性是否知情，畢竟主觀意識(shí)不以準(zhǔn)確捕捉。通過《非法集資刑事案件意見通知》的規(guī)定可知，即便行為人所在單位不具備主體資格或者雖具備主體資格，但是具體業(yè)務(wù)未經(jīng)批準(zhǔn)，或者經(jīng)營行為違法情形的，也需要進(jìn)一步審查行為人主觀故意的問題。