白皮書第二卷 Ⅰ.法律訴訟(1)
Ⅰ.法律訴訟
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1.?轉(zhuǎn)交閆*法官的一封信
——關(guān)于電話實(shí)名登記的一些問題
(非證據(jù)類材料)
尊敬的閆*法官:
我是“(2016)粵0304民初25612號(hào)”案件的當(dāng)事人,聯(lián)通公司因擅自停機(jī)、非法終止通信服務(wù),侵犯公民通信自由,違反《中華人民共和國合同法》,構(gòu)成違約,已被依法提起訴訟,該案件現(xiàn)由您受理。
為便于您更深入地了解案情,從而公平、公正地裁決訴訟,現(xiàn)對(duì)于電話實(shí)名登記及“未實(shí)名即停機(jī)”所產(chǎn)生的一系列問題簡要匯總,供您斷案時(shí)參考用。
????首先,“未實(shí)名即停機(jī)” 的規(guī)定、舉措,涉嫌違反《中華人名共和國憲法》 和《中華人民共和國合同法》。
(一)涉嫌違反《中華人名共和國憲法》
《中華人民共和國憲法》第四十條規(guī)定,“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外,任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?!?
通信自由是《憲法》賦予公民的基本權(quán)利,即使對(duì)于犯罪嫌疑人,除了“由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外”,亦不得隨意終止電信服務(wù),何況守法公民的電信服務(wù)?
“任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”,所謂的實(shí)名登記不過是一個(gè)理由而已,強(qiáng)行停機(jī)的行為侵犯公民通信自由,違反了《中華人民共和國憲法》的規(guī)定。
以實(shí)名登記為由,強(qiáng)行對(duì)未實(shí)名登記的電信用戶終止電信服務(wù),無論電信用戶賬戶內(nèi)是否有余額,亦無論電信服務(wù)合同是否在履約過程中,“未實(shí)名登記”竟然成為被終止電信服務(wù)的唯一理由,該理由顯然是憲法所規(guī)定的“不得以任何理由侵犯公民的通信自由”的“任何理由”中的一個(gè)而已,是與憲法精神相悖的。
(二)涉嫌違反《中華人民共和國合同法》
在推行電話實(shí)名登記之前,原有的電信老用戶已經(jīng)在使用電信企業(yè)的服務(wù),并且雙方是雙務(wù)合同關(guān)系,電信用戶的義務(wù)是付費(fèi),在電信用戶帳戶內(nèi)余額充足的情況下,電信企業(yè)的義務(wù)是提供電信服務(wù)并保證通信自由、暢通。手機(jī)預(yù)付費(fèi)用戶與電信企業(yè)的法律關(guān)系更為明了,在用戶付費(fèi)購買電話卡、電信企業(yè)開通電信服務(wù)后,雙方即建立了合同法律關(guān)系,該合同的格式為不需要具備特定形式和手續(xù)的不要式合同,用戶付費(fèi)即為對(duì)電信企業(yè)服務(wù)要約的承諾,自電信用戶付費(fèi)起,服務(wù)合同即成立、生效,在預(yù)付費(fèi)用戶帳戶內(nèi)余額充足的情況下,電信企業(yè)就應(yīng)當(dāng)保證用戶通信自由、暢通。
《中華人民共和國合同法》第四條規(guī)定,“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利,任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。
電信企業(yè)不得以受到外部干預(yù)為由擅自終止提供服務(wù)、拒絕繼續(xù)履約。電信企業(yè)以來自企業(yè)之外的電話實(shí)名登記要求,即外部干預(yù)為由對(duì)賬戶內(nèi)余額充足的手機(jī)預(yù)付費(fèi)用戶強(qiáng)行停機(jī),違反了合同法的規(guī)定,是單方面違約,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
試想,如果國家有關(guān)機(jī)構(gòu)、組織或個(gè)人可以隨意地干涉、終止已經(jīng)成立、正在履約過程中的合同,勢必會(huì)對(duì)國家的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)關(guān)系帶來相當(dāng)大的負(fù)面影響,也是國家法律所不允許的。如果省部級(jí)機(jī)構(gòu)、組織可以對(duì)已成立、生效的合同橫加干涉、強(qiáng)行終止,那么地市級(jí)、縣鄉(xiāng)級(jí)乃至村委會(huì)級(jí)的機(jī)構(gòu)、組織是否也可以對(duì)已成立、生效的合同橫加干涉、強(qiáng)行終止?如此,《合同法》是否還有存在的意義?簽訂合同是否還有意義?《合同法》所規(guī)定的“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利,任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”是否還有意義?
用新的法律法規(guī)的規(guī)定,隨意終止之前已合法存在的法律關(guān)系,本身就是不妥當(dāng)?shù)摹?/span>何況,《中華人民共和國合同法》是全國人民代表大會(huì)——最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的,法律地位是崇高的,法律效力僅次于憲法。建立在高效力、國家基本法律——《中華人民共和國合同法》基礎(chǔ)之上的合同法律關(guān)系怎么能被低效力的法律法規(guī)隨意終止??
其次,在沒能確保公民身份信息不被泄密的情況下,強(qiáng)推電話實(shí)名登記制度,已經(jīng)造成公民身份信息嚴(yán)重泄密,危及國家公共安全和國民利益。
???電信服務(wù)實(shí)名登記之后,最重要的事情應(yīng)該是對(duì)用戶身份信息的保護(hù)。但是在電信實(shí)名登記的有關(guān)規(guī)定公布、執(zhí)行以后的很長時(shí)間內(nèi),并未見到保護(hù)電信用戶身份信息的具體行動(dòng)和成效,反而是大量的公民身份信息被泄露。
????新聞曾經(jīng)報(bào)道,幾百人的詐騙團(tuán)伙竟然掌握了數(shù)億條公民的身份信息,實(shí)在讓人震驚。小小的詐騙團(tuán)伙竟然有如此神通,更不要說某些國家的情報(bào)機(jī)構(gòu)了,實(shí)名登記完成后,一些頂級(jí)的外國情報(bào)機(jī)構(gòu),要想掌握全部國人的身份信息,絕非不可能。國人恐怕就要生活在全裸時(shí)代了。
多年以前,某些國家就可以利用移動(dòng)電話的定位功能,對(duì)恐怖分子精確打擊、定點(diǎn)清除,現(xiàn)在更無需多言。理論上,電信用戶身份信息泄密后,利用手機(jī)定位和技術(shù)手段,一舉一動(dòng)、行動(dòng)軌跡完全可以被別有用心的人監(jiān)控。在有敵對(duì)國的情況下,敵對(duì)國家也完全可以利用所掌握的公民身份信息,對(duì)國人進(jìn)行精確定位,準(zhǔn)確打擊,更不要說發(fā)布虛假、詐騙信息了。某天國人正在大街上走著,突然就被定點(diǎn)清除了,象從電腦上刪除一個(gè)程序或文件。這實(shí)在是非??膳碌氖虑椤?/span>
???第三,電信服務(wù)實(shí)名登記之后,公民身份信息大量外泄,致使電信詐騙猖獗。
???在施行實(shí)名登記之前,電信詐騙無非是些借婚生子、中獎(jiǎng)、釣魚之類小打小鬧的騙局。自從實(shí)名制之后,騙子們利用獲取的電信用戶真實(shí)身份信息準(zhǔn)確打擊、精準(zhǔn)行騙,這才有了動(dòng)輒數(shù)百萬、上千萬的巨額詐騙,甚至逼死人命的慘案。由于普通老百姓法律知識(shí)缺乏,以及法律法規(guī)的缺陷,再加上對(duì)公、檢、法工作的恐懼、敬畏,對(duì)工作流程的不了解,給詐騙犯利用《反恐法》等法律冒充公檢法工作人員進(jìn)行詐騙制造了良機(jī),使騙子行騙如虎添翼。
???第四,電信用戶真實(shí)身份信息登記后,很難保證不被泄密。
???即使出臺(tái)更多的保護(hù)公民身份信息的法律法規(guī),更有效地地打擊泄露公民身份信息的行為,恐怕也很難保證公民身份信息不再被泄露。撥打一個(gè)移動(dòng)運(yùn)營商的客服電話,客戶身份信息就可以被一覽無余,能有什么保密可言?幾年前就已經(jīng)有保護(hù)電信用戶個(gè)人信息的法規(guī)出臺(tái),個(gè)人身份信息還不是照樣泄密,電信詐騙滿天飛??
???而且為了對(duì)電信用戶的身份信息保密,需要設(shè)定什么樣的保密級(jí)別?涉及國家公共安全和國民利益的大事,保密級(jí)別低了恐怕并不合適,級(jí)別高了需要花費(fèi)多少的代價(jià)來維護(hù)?
???差不多每個(gè)人的手機(jī)都遭遇過種類不同的電信詐騙或是騷擾吧,我就曾親歷過電信實(shí)名詐騙,而且,身份信息還疑似被移動(dòng)運(yùn)營商內(nèi)鬼盜用,用作他用。
???電話實(shí)名登記之后孳生了大量的偽實(shí)名。偽實(shí)名即人、卡分離,電話卡的實(shí)際使用人并不是電話卡的登記人。那些用假身份證開公司、做法定代表人的,他們會(huì)用自己的身份證來登記電話卡嗎?恐怕很難。安分守己的人老實(shí)巴交地做了實(shí)名登記,卻成為被傷害的對(duì)象。法律制度的設(shè)計(jì), 是懲惡揚(yáng)善還是懲善揚(yáng)惡?為什么守法的老百姓得到的不是福利反而是傷害?這是鼓勵(lì)守法還是懲罰守法?
????第五,電信服務(wù)實(shí)名登記之后,并不能有效預(yù)防和減少犯罪。
電信用戶尤其是手機(jī)用戶,身份信息泄密后,如同生活在全裸的環(huán)境里,對(duì)于犯罪分子,除了電信詐騙,還有雇兇殺人、綁架勒索、跟蹤討債的,諸如此類的犯罪活動(dòng),則是大便利,甚至是“利好”,犯罪分子可以通過掌握到的公民身份信息,利用技術(shù)手段,掌握公民的行動(dòng)信息、定位信息,從而輕易地實(shí)現(xiàn)犯罪目的。
而且,時(shí)有社會(huì)正義人士匿名舉報(bào)違法亂紀(jì)與犯罪,但是電話實(shí)名登記之后,電話舉報(bào)被升級(jí)為實(shí)名舉報(bào),舉報(bào)人在舉報(bào)后身份信息即曝光。擔(dān)心被犯罪分子、被舉報(bào)人報(bào)復(fù),以后誰還敢再積極舉報(bào),同不良行為、犯罪活動(dòng)作斗爭?
電話實(shí)名登記之后,公用電話因服務(wù)于社會(huì)大眾,用戶為不確定的人群,是否還有存在的合法性?但假設(shè)一個(gè)國家連公用電話都沒有,老百姓沒有手機(jī)或者手機(jī)出現(xiàn)了故障,就沒有電話可打,無法通信聯(lián)系,實(shí)在是可悲的,也是社會(huì)的倒退。
還有,社會(huì)上犯罪分子多呢,還是守法的老百姓多?投鼠忌器,不能為了防止犯罪發(fā)生、抓捕犯罪分子,不僅使全體國民的生活受到影響,還使全體國民生活在全裸的環(huán)境中,使安分守己的老百姓暴露在別有用心的犯罪分子眼前,成為動(dòng)物世界節(jié)目里帶著GPS定位項(xiàng)圈被研究的對(duì)象。
????電話實(shí)名登記以來的效果,是否讓人想起了損人不利己,搬石頭砸自己的腳,或者自廢武功、親者痛仇者快等詞句?
科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步應(yīng)該提高人民的生活質(zhì)量,而不是使人民生活在恐懼之中。一個(gè)失敗的不合理的設(shè)計(jì)付諸實(shí)施,則需要花費(fèi)更多的人、財(cái)、物力來糾正、彌補(bǔ)其所帶來的缺陷。禍國殃民的一些東西,戳了個(gè)窟窿,然后再花更大的代價(jià)去修補(bǔ),不用也罷。
???權(quán)力違法作惡,則必然迫使社會(huì)違法作惡,而權(quán)力再以社會(huì)違法作惡之名,貫徹新的意志,則是惡上加惡,社會(huì)風(fēng)氣也必將更加惡化。如果社會(huì)不和諧,訴訟案子就會(huì)越審越多。
衷心希望我們的國家繁榮富強(qiáng)、政治清明、社會(huì)公平公正、人民安居樂業(yè),?這一切都要以法治社會(huì)為基礎(chǔ)。也希望權(quán)力機(jī)關(guān)、權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)明罰飭法——嚴(yán)明刑罰,整頓法度,如同治理籠罩在中國眾多城市上空的的霧霾一樣,撥開烏云重見天日。
值此雞年立春時(shí)節(jié),希望本案的判決也能契合雞年的春意,期盼著“雄雞一唱天下白,春回大地萬物蘇”。
???因?yàn)槁?lián)通公司粗暴停機(jī),不僅對(duì)我的工作、生活、身心造成了嚴(yán)重的負(fù)面影響,而且還耗費(fèi)了大量的精力、財(cái)力,為了避免損失的擴(kuò)大化,懇請(qǐng)法官能夠及早開庭審理此案,如果有不利因素不能及時(shí)開庭,請(qǐng)嚴(yán)令聯(lián)通公司對(duì)“先予執(zhí)行事項(xiàng)”先予執(zhí)行。
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2.?(2016)粵0304民初25612號(hào)案件庭審意見書
深圳市福田區(qū)人民法院及尊敬的周**法官:
???2017年11月13日下午2:30分,在貴院第六審判庭開庭審理了“(2016)粵0304民初25612號(hào)案件”。作為該案的原告當(dāng)事人,我準(zhǔn)時(shí)參加了庭審。在庭審中,雖然有很多的話要說,很多的理由要闡明,但未被允許在法庭上充分表達(dá)自己的辯論觀點(diǎn);而且,對(duì)本人的陳述和發(fā)言,法庭記錄也有遺漏,申請(qǐng)補(bǔ)正筆錄,亦未被允許。因此本人未在法庭筆錄上簽名。但是,為了能使法庭盡量多了解些本人的辯論意見,故將有關(guān)的理由、觀點(diǎn)整理匯總后,作為法庭筆錄的補(bǔ)充,報(bào)送給貴院和周予晴法官,希望能對(duì)法庭公正地判決案件起到參考作用。(下文中,我,本人的稱謂為“原告”。)
????一、審理本案所適用的法律
???原告以違反《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》為由起訴被告,故適用的法律是《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》。應(yīng)以《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》為準(zhǔn)繩和依據(jù),在《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》的效力內(nèi),判決該案。
???被告以其他法律法規(guī)(如“反恐法”、廣東人大常委會(huì)公告、工信部文件)的規(guī)定為辯護(hù)理由,是開脫責(zé)任,改變論題,偷換概念。故原告請(qǐng)求,不支持、不采納被告改變論題、偷換概念的辯護(hù)觀點(diǎn)。如果在《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》之外需要考慮其他適用的法律,則應(yīng)當(dāng)考慮《中華人民共和國憲法》,只有《中華人民共和國憲法》,才有相應(yīng)的資格和法律地位詮釋國家基本法律的效力,——詮釋《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》的效力。
???二、被告“未實(shí)名即停機(jī)”的行為違反《中華人民共和國憲法》
???《中華人民共和國憲法》第四十條規(guī)定,“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外,任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
通信自由是憲法賦予公民的基本權(quán)利,即使對(duì)于犯罪嫌疑人,除了“由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外”,亦不得隨意地終止電信服務(wù),何況守法公民的電信服務(wù)?
“任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”,所謂的實(shí)名登記不過是一個(gè)理由,是“不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的“任何理由”中的一個(gè)而已。被告“未實(shí)名登記即強(qiáng)行停機(jī)”的行為侵犯了公民的通信自由,違反了《中華人民共和國憲法》的規(guī)定。
????三、被告“未實(shí)名即停機(jī)”的行為違反《中華人民共和國合同法》
原告為被告的手機(jī)預(yù)付費(fèi)用戶,花錢買被告的通信服務(wù),與被告之間是電信服務(wù)合同關(guān)系,原告付費(fèi)購買手機(jī)卡即為對(duì)被告服務(wù)要約的承諾,因此,該合同不需要特定的形式和手續(xù),是不要式合同。自原告付費(fèi)起,該合同即成立、生效。
《中華人民共和國合同法》第四條規(guī)定,“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利,任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。
被告不能以受到外部干預(yù)為由拒絕繼續(xù)履行電信合同,不得拒絕提供電信服務(wù)。被告以來自企業(yè)之外的電話實(shí)名登記要求,即外部干預(yù)為由對(duì)原告賬戶內(nèi)余額充足的手機(jī)號(hào)碼強(qiáng)行停機(jī),違反了《中華人民共和國合同法》的規(guī)定,是單方面違約,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
試想,如果省部級(jí)機(jī)構(gòu)、組織可以對(duì)已成立、生效的合同橫加干涉、強(qiáng)行終止,那么地市級(jí)、縣鄉(xiāng)級(jí)乃至村委會(huì)級(jí)的機(jī)構(gòu)、組織是否也可以對(duì)已成立、生效的合同橫加干涉、強(qiáng)行終止?如此,“合同法”是否還有存在的意義?訂立合同是否還有意義?“合同法”所規(guī)定的“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利,任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”是否還有意義?
如果國家有關(guān)機(jī)構(gòu)、組織或個(gè)人隨意地干涉、終止已經(jīng)成立、正在履約中的合同,勢必會(huì)對(duì)國家的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)關(guān)系帶來相當(dāng)大的負(fù)面影響,這也是國家法律所不允許的。?
四、被告“未實(shí)名即停機(jī)”的行為侵犯原告的生產(chǎn)資料所有權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán),違反《中華人民共和國民法通則》的有關(guān)規(guī)定
???《中華人民共和國民法通則》第七十五條規(guī)定,公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn),包括“法律允許公民所有的生產(chǎn)資料”,而且對(duì)于公民的合法財(cái)產(chǎn),“禁止任何組織和個(gè)人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收” 。
???農(nóng)耕時(shí)代的生產(chǎn)資料是鐮刀和鋤頭,而現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)社會(huì),人們利用手機(jī)通信謀生和工作,利用手機(jī)通信從事商業(yè)往來、經(jīng)貿(mào)洽談、金融產(chǎn)品交易等等,是人們生存生活的基本手段,是勞動(dòng)者進(jìn)行生產(chǎn)時(shí)所需要使用的資源或工具。因此,“手機(jī)通信”就是公民的生產(chǎn)資料。
???原告的手機(jī)賬戶內(nèi)余額充足而被強(qiáng)行停機(jī),被告在占有原告話費(fèi)余額的情況下,拒絕原告手機(jī)通信的行為,違反《中華人民共和國民法通則》第七十五條之規(guī)定,侵犯了原告的生產(chǎn)資料所有權(quán),侵犯了原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)。
???五、被告辯護(hù)的法律法規(guī)依據(jù)不僅與審理本案所適用的法律不符,而且法律效力低
???審理本案所適用的法律,如開篇所述,為《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》。
??《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》由全國人民代表大會(huì)制定,是法律地位僅次于《中華人民共和國憲法》的全國性法律。
???如被告所言,被告對(duì)原告強(qiáng)行停機(jī)的依據(jù)有廣東人大常委會(huì)公告的規(guī)定,工信部的文件要求。廣東人大常委會(huì)公告為地方法規(guī),工信部的文件為部門規(guī)章,法律效力均低于“合同法”、“民法通則”。低效力的法規(guī),不得和高效力的法律相抵觸,這是常識(shí)。建立在高效力、國家基本法律——《中華人民共和國合同法》基礎(chǔ)之上的合同法律關(guān)系,更不能被低效力的法律法規(guī)隨意終止。
???被告還說,對(duì)原告強(qiáng)行停機(jī)的依據(jù)還有“反恐法”?!胺纯址?/span>”由全國人大常委會(huì)通過,人大常委會(huì)是人大組織的常設(shè)機(jī)構(gòu),全國人民代表大會(huì)“可以改變或撤銷全國人大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定”。即使法律地位相同的兩部法律,用新的法律規(guī)定隨意終止之前已合法存在的法律關(guān)系,亦似不妥。
???被告還說,對(duì)原告強(qiáng)行停機(jī)的依據(jù)包括其上級(jí)公司的文件要求,這是被告公司內(nèi)部的事情。公司文件的效力,雖然僅適用于公司內(nèi)部,但也不能與國家的法律法規(guī)相抵觸。
???六、被告對(duì)原告手機(jī)號(hào)碼非法注銷的問題
???原告在2016年12月16日立案之時(shí)和立案之后的2016年12月21日,所提交的《先予執(zhí)行申請(qǐng)書》已經(jīng)明確提出,“聯(lián)通公司除了停機(jī)之外,還威脅要限期注銷號(hào)碼,請(qǐng)求法院緊急制止聯(lián)通公司這一侵權(quán)活動(dòng)。”
???根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第106條第三款之規(guī)定,“因情況緊急需要先予執(zhí)行的”,人民法院可以裁定先予執(zhí)行。被告威脅要限期注銷號(hào)碼,可謂情況緊急。不知道法院有沒有將原告“先予執(zhí)行”的意思通知被告?
???被告強(qiáng)行停機(jī),已是對(duì)原告生產(chǎn)資料所有權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯;繼而再銷號(hào),更是變本加厲地侵權(quán)。如果本案經(jīng)法院審理后,判決被告應(yīng)當(dāng)為原告開機(jī),但是被告已銷號(hào)而且又制作新卡售出,最后怎么向原告和社會(huì)交代?被告肆意妄為的行為是不是在藐視國家法制?
???未經(jīng)法院判決,被告擅自對(duì)原告的手機(jī)號(hào)碼銷號(hào),是非法的,請(qǐng)法院緊急責(zé)令被告改正。
???七、“與原告有合同關(guān)系的被告當(dāng)事人”的問題
???原告與被告所訂立的服務(wù)合同,是與廣義概念的“中國聯(lián)通”訂立的,并非局限于某一營業(yè)門店或運(yùn)營商的某一地方分公司。具體理由為:
???1.原告與被告之間的合同為非要式合同,對(duì)合同的手續(xù)和格式?jīng)]有特殊的要求。
???2.原告與被告之間的電信服務(wù)合同,以被告在全國范圍內(nèi),或者以其通信信號(hào)所能覆蓋的全部區(qū)域的服務(wù)承諾為合同標(biāo)的。
???3.手機(jī)移動(dòng)通信的特征具有移動(dòng)性、跨區(qū)切換、跨本地網(wǎng)自動(dòng)漫游的屬性,而且對(duì)于跨地區(qū)、在全國范圍內(nèi)漫游的客戶,獲得穩(wěn)定、可靠的通信服務(wù),絕非手機(jī)卡的銷售門店或是運(yùn)營商的地區(qū)分公司所能提供的。只有在全國范圍內(nèi)經(jīng)營手機(jī)移動(dòng)通信業(yè)務(wù)的運(yùn)營商才有資格,在全國范圍內(nèi)、或者在運(yùn)營商信號(hào)所能覆蓋的全部區(qū)域內(nèi),做出穩(wěn)定、可靠的通信服務(wù)承諾。
?4.被告所銷售的手機(jī)卡上的商標(biāo)標(biāo)識(shí)亦為“中國聯(lián)通”和“China Unicom”等字樣。
???因此,原告與被告“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司深圳市分公司”、被告“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司廣東省分公司”、被告“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司”有直接的合同關(guān)系。除此之外,還與被告“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司深圳市分公司”有合同或業(yè)務(wù)上的關(guān)系,理由如下:
???1. 該被告的經(jīng)營范圍包含了“蜂窩移動(dòng)通信業(yè)務(wù)”。(詳見附件1、2——《中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司深圳市分公司企業(yè)信用信息公示報(bào)告》、《關(guān)于“蜂窩移動(dòng)通信”術(shù)語的解釋》)
???2.被告“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司深圳市分公司”與被告“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司深圳市分公司”的負(fù)責(zé)人為同一個(gè)人——陳**先生?!吨腥A人民共和國民法通則》第四十三條規(guī)定,“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng),承擔(dān)民事責(zé)任”。
???陳**先生以“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司深圳市分公司”的法定代表人的身份從事經(jīng)營活動(dòng)時(shí),可以被認(rèn)為他同時(shí)是以“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司深圳市分公司”負(fù)責(zé)人的身份,在干涉或干預(yù)“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司深圳市分公司”的經(jīng)營活動(dòng)。反之亦然。因此,其中任何一家陳**先生所兼職的公司對(duì)原告侵權(quán)、違約,均可視為另一家干涉或干預(yù)的結(jié)果。
???《中華人民共和國公司法》中關(guān)于公司法人、子公司法人獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定,因?yàn)?/span>陳**先生的兼職及多重身份而出現(xiàn)了例外,其所兼職的各公司不再獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任,而是需要共同承擔(dān)民事責(zé)任。
???被告“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司深圳市分公司”是“企業(yè)非法人”,不具備獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力,民事責(zé)任應(yīng)由其上級(jí)公司——企業(yè)法人“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司”承擔(dān)。因該被告在開庭當(dāng)日未出庭,故原告在法庭發(fā)言時(shí)未對(duì)該被告作具體陳述。
???對(duì)于被告——中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司深圳市分公司、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信(香港)股份有限公司、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司,無正當(dāng)理由而拒絕出庭,原告表示遺憾,但原告所有的訴求依然有效,詳見之前提交的訴訟材料。
???八、判決效力及于其他類似情況客戶的問題
???如果法院判決被告對(duì)原告的侵權(quán)和違約事實(shí)成立,被告應(yīng)當(dāng)無條件開機(jī)。則很難想象,被告敗訴,輸了官司,卻繼續(xù)對(duì)其他與原告情況相似——賬戶有余額而被強(qiáng)行停機(jī)的用戶,維持強(qiáng)行停機(jī)的狀態(tài),繼續(xù)侵權(quán)和違約。這是違背公序良俗和約定俗成原則的。
???因此,請(qǐng)求法院裁定,原告勝訴后,應(yīng)將判決效力及于其他類似情況的客戶。被告應(yīng)當(dāng)為被強(qiáng)行停機(jī)的所有客戶無條件開機(jī)。
???九、原告手機(jī)卡證物的問題
???原告為被告電信用戶的真實(shí)性,以及原告所舉證的證據(jù)材料的真實(shí)性,已在法庭上獲得被告的認(rèn)可。
???本案從立案提交證據(jù)材料到開庭審理,已跨越近一年的時(shí)間。其間,對(duì)原告所訴事件的真實(shí)性,原告為被告的電信用戶的真實(shí)性,原告舉證的證據(jù)材料的真實(shí)性,被告均未提出過異議。原告的手機(jī)被強(qiáng)行停機(jī),是雙方當(dāng)事人都無爭議的事實(shí)。根據(jù)有關(guān)規(guī)定,“對(duì)當(dāng)事人無爭議的事實(shí),無需舉證、質(zhì)證。”
???因此,原告本以為庭審的重點(diǎn)會(huì)是法庭辯論,會(huì)按照庭審程序的所規(guī)定的那樣,先由雙方當(dāng)事人發(fā)言,然后互相提問、辯論,庭審結(jié)束前雙方再最后陳述。但在庭審時(shí),花費(fèi)了較多時(shí)間用于雙方證據(jù)材料的質(zhì)證。而且原告庭審前未收到被告的舉證材料,在被告發(fā)表辯護(hù)意見之后,才從法官那里拿到被告的證據(jù)材料。原告提交的證據(jù)材料是一年前的,由被告來質(zhì)證——要翻閱一年前的手機(jī)原始記錄;被告提交的證據(jù)材料,由原告來質(zhì)證——但是原告剛剛收到。故證據(jù)材料質(zhì)證的過程,使原告顯得很局促。
???因?yàn)殡p方質(zhì)證,耗費(fèi)了比較多的庭審時(shí)間,法庭上不僅缺少相互辯論的環(huán)節(jié),而且專門留給原告發(fā)言的時(shí)間,只有兩分鐘的最后陳述,但感覺時(shí)間還未到,就被終止發(fā)言,很多要說的話,都還沒來得及說。
???不巧的是,因手機(jī)卡被停用后長期擱置,原告出庭時(shí)忘記隨身攜帶,遺漏了該證物。原告在法庭上表示,休庭后可以請(qǐng)法官驗(yàn)識(shí)手機(jī)卡原物。但被法官拒絕,并以沒有原件被法庭記入筆錄。
???雖然被告對(duì)原告所提交的書證材料(包括手機(jī)卡照片復(fù)印件)的真實(shí)性已予認(rèn)可,?但是原告依然希望,如果法官覺得有必要,可以安排時(shí)間驗(yàn)視手機(jī)卡原物;或者再開一次庭,不僅可以驗(yàn)視原告手機(jī)卡原物,還可以讓參加訴訟的當(dāng)事人,能有充足的時(shí)間,更充分地表述自己的辯論觀點(diǎn)。
???如果再次開庭,原告一定能夠讓法庭驗(yàn)視手機(jī)卡原物。
???十、對(duì)“被告其他發(fā)言”的意見
???1.被告涉嫌侵犯原告通信秘密的問題
???被告在法庭上陳述,“因?yàn)樵嬗辛硗獾穆?lián)通號(hào)碼,可以把原告的話費(fèi)余額轉(zhuǎn)移到該號(hào)碼”。
???被告怎么知道原告還有另外的聯(lián)通號(hào)碼?是否監(jiān)聽監(jiān)控的結(jié)果?因涉嫌侵犯公民的通信秘密,故在法庭上請(qǐng)求法官詢問被告,讓被告回答原告的問題,即:“你怎么知道原告還有另外的聯(lián)通號(hào)碼?是誰告訴你的?”但該請(qǐng)求未被允許。而且,被告的有關(guān)言論及相關(guān)的庭審活動(dòng)亦未被記入法庭筆錄,故在此陳述。
???2.被告對(duì)原告話費(fèi)余額的處置問題
???不接受被告對(duì)原告話費(fèi)余額的處置方案。原告與被告所訂立的合同,需要經(jīng)過雙方協(xié)商一致才可以變更,被告單方面一廂情愿的設(shè)想,是不能接受的?!吨腥A人民共和國合同法》第八條規(guī)定,“依法成立的合同,對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù),不得擅自變更或者解除合同?!币虼?,?被告“不得擅自變更或者解除合同”。
???3.對(duì)“被告頻繁發(fā)送垃圾短信”的補(bǔ)充說明
???在被告催促實(shí)名登記的后期,被告使用了非常規(guī)的手段。例如:原告接聽電話,會(huì)收到實(shí)名登記的短信,打電話也會(huì)收到,發(fā)短信、收短信、關(guān)機(jī)后開機(jī),都會(huì)收到,有時(shí)還會(huì)連續(xù)收到多條。撥打電話時(shí),除了收到短信外,還有很長一段時(shí)間關(guān)于電話實(shí)名登記的語音提示,即使打緊急電話,也必須等待,要等語音提示結(jié)束才可以接通,而且通話時(shí)還要繼續(xù)忍受來自被告的短信轟炸?!@些都超出了善意提醒的范疇,影響了客戶正常使用,甚至構(gòu)成了騷擾和故意妨礙。無奈之下,原告要求被告對(duì)短信屏蔽,被告亦同意屏蔽,但最后卻成了停機(jī)。適逢剛剛充了話費(fèi),且獲得贈(zèng)送話費(fèi),因停機(jī)致使贈(zèng)送的話費(fèi)未能使用。
???4.原告多次提醒被告“用戶有話費(fèi)余額而被停機(jī)是違法行為”
???被告催促原告實(shí)名登記時(shí),適逢原告不方便辦理,原告便多次提醒被告“用戶有話費(fèi)余額而被停機(jī)是違法行為,違反合同法”,并希望被告將這一意見向上級(jí)主管部門反映,建議向全國人大常委會(huì)尋求釋法。不知道被告是否將原告的意見反饋,最終的結(jié)果卻是,被告霸王硬上弓,對(duì)忠告置若罔聞,強(qiáng)行停機(jī)。
???5.對(duì)被告和電信企業(yè)服務(wù)質(zhì)量的長期不滿意,最終走上了訴訟維權(quán)之路。
???此處具體內(nèi)容略。此處無聲勝有聲……
???十一、實(shí)名登記所產(chǎn)生的社會(huì)問題
???電話是否實(shí)名登記與電信詐騙沒有必然的聯(lián)系。社會(huì)上活生生的電信詐騙案例,揭示了電信詐騙的直接根源是公民的身份信息泄密。
???對(duì)電話實(shí)名登記的規(guī)定和舉措,不管目的如何,投鼠忌器,不能為了抓壞人,讓好人或者普通人的正常生活受到不利的負(fù)面影響。電話實(shí)名登記實(shí)行以來,出現(xiàn)了很多社會(huì)問題。
???首先,在沒能確保公民身份信息不被泄密的情況下,強(qiáng)制推行電話實(shí)名登記制度,已經(jīng)造成公民身份信息嚴(yán)重泄密,危及國家公共安全和國民利益。
多年前,一些國家的頂級(jí)情報(bào)機(jī)關(guān),能夠利用移動(dòng)電話的定位功能,對(duì)恐怖分子精確打擊、定點(diǎn)清除。而今,國人使用的還都是實(shí)名登記的智能手機(jī),且不說被跟蹤、監(jiān)控,接受虛假、詐騙信息,某一天,國人正在大街上走著,突然被定點(diǎn)清除,如同從電腦上刪除一個(gè)程序或文件。這是不是非??膳碌氖虑??
???其次,電信服務(wù)實(shí)名登記之后,公民身份信息大量外泄,致使電信詐騙猖獗。
???第三,電信用戶真實(shí)身份信息登記后,很難保證不被泄密。撥打一個(gè)移動(dòng)運(yùn)營商的客服電話,客戶身份信息就可以被一覽無余,能有什么保密可言?幾年前就已經(jīng)有保護(hù)電信用戶個(gè)人信息的法規(guī)出臺(tái),個(gè)人身份信息還不是照樣泄密,電信詐騙滿天飛??
???第四,電信服務(wù)實(shí)名登記之后,并不能有效預(yù)防和減少犯罪。
除了電信詐騙,還有雇兇殺人,綁架勒索,跟蹤討債的,諸如此類的犯罪活動(dòng),犯罪分子可以利用技術(shù)手段,對(duì)用戶的手機(jī)號(hào)碼進(jìn)行監(jiān)聽監(jiān)控、短信攔截、定位跟蹤,乃至手機(jī)數(shù)據(jù)拷貝——從而掌握用戶的一舉一動(dòng),輕易地實(shí)現(xiàn)犯罪目的。因?yàn)橹悄苁謾C(jī)用戶已經(jīng)實(shí)名登記,一旦手機(jī)號(hào)碼泄露,用戶即如同生活在全裸的環(huán)境里。
第五,電信用戶實(shí)名登記后,并不能制止使用“暗網(wǎng)”的犯罪,因?yàn)榘稻W(wǎng)沒有確定的、可被追蹤的IP地址,敵人在暗處,我在明處,反而是增加了實(shí)名登記用戶受傷害的風(fēng)險(xiǎn)。
第六,電話實(shí)名登記甚至?xí)璧K科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和生產(chǎn)力的發(fā)展。因?yàn)榇髷?shù)據(jù)平臺(tái),物聯(lián)網(wǎng),智慧產(chǎn)業(yè),會(huì)成為身份泄密的門戶,抑制人們的使用熱情和需求。
在云計(jì)算,大數(shù)據(jù),物聯(lián)網(wǎng),智慧產(chǎn)業(yè)發(fā)展的大背景下,要做的是對(duì)用戶身份信息的嚴(yán)格保密,實(shí)名登記卻反其道而行之,成了身份泄密的源頭。
???十二、結(jié)論
???任何關(guān)于“未實(shí)名即停機(jī)”的規(guī)定、舉措,都是矯枉過正,不僅是錯(cuò)誤的,也是違法的。被告強(qiáng)行停機(jī)、終止服務(wù),是侵權(quán)及違約的行為,違反了《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》之規(guī)定。
國家繁榮富強(qiáng)、政治清明、社會(huì)公平公正、人民安居樂業(yè),?這一切都要以法治社會(huì)為基礎(chǔ)。希望權(quán)力機(jī)關(guān)、權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)明罰飭法——嚴(yán)明刑罰,整頓法度,如同治理籠罩在中國眾多城市上空的霧霾一樣,撥開烏云重見天日。
????希望能夠感受到國家邁向法治社會(huì)的步伐。原告始終堅(jiān)信,時(shí)間是會(huì)揭示一切的,歷史是會(huì)記憶的,我們的子孫后代終有一天會(huì)認(rèn)識(shí)到這場官司的意義。真相就在那里,不來不去,不增不減。一切皆為造化使然。每個(gè)人都有自己的使命,原告的使命,也許就是被選中,為了這場官司,為了這場官司之后的變化。
請(qǐng)求法院公平、公正地判決本案。
此致
敬禮
??????????????????????????????????????????
???????????????????????????????????????????李**
??????????????????????????????????????????2017-11-17
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附件:
1.《國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)打印報(bào)告(中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司深圳市分公司)》(一式二份)
2.《關(guān)于“蜂窩移動(dòng)通信”術(shù)語的解釋》(一式二份)
3.2016年12月21日向法院提交的《先予執(zhí)行申請(qǐng)書》副本(一式二份)
4.電信詐騙案例(新聞報(bào)道)
(1)“山東女孩被騙光學(xué)費(fèi)離世 ?詐騙電話已實(shí)名登記”(一式二份)
(2)“中國聯(lián)通一員工出賣近13萬條公民信息 稱之前不知道是犯罪”(一式二份)
(3)“清華大學(xué)老師被電信詐騙1760萬” 警情通報(bào)(一式二份)
(4)“你知道手機(jī)“副號(hào)”嗎?有人一夜被盜刷5萬多元”?(一式二份)
(5)“在港就讀內(nèi)地女碩士陷入雙重詐騙陷阱 損失115萬” (一式二份)
(6)“改號(hào)軟件猖狂詐騙 受害者損失達(dá)百億”?(一式二份)
相關(guān)法律規(guī)定:
一、《中華人民共和國憲法》
???第五條???中華人民共和國實(shí)行依法治國,建設(shè)社會(huì)主義法治國家。國家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為,必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。
??第四十條 ??中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外,任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。
二、《中華人民共和國合同法》
???第四條 ?當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利,任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。
???第八條 ?依法成立的合同,對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù),不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保護(hù)。
???第六十條 ?當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則,根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
???第一百零七條 ?當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
???第一百零八條 ?當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的,對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
三、《中華人民共和國民法通則》
???第四十三條 企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng),承擔(dān)民事責(zé)任。
???第七十五條 公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn),包括公民的合法收入、房屋、儲(chǔ)蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財(cái)產(chǎn)。
???公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù),禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收。
四、《中華人民共和國民事訴訟法》
? ??第一百零六條 人民法院對(duì)下列案件,根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng),可以裁定先予執(zhí)行:
???(一)追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的;
???(二)追索勞動(dòng)報(bào)酬的;
???(三)因情況緊急需要先予執(zhí)行的。
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3.?答辯狀
???答辯人(一審原告):李**,男,漢族,**年*月*日出生
???住址:濟(jì)南市**區(qū)**路**號(hào)
???身份證號(hào)碼:520203******0817
???被答辯人(一審被告):中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司深圳市分公司?
???住所:廣東省深圳市**區(qū)**街道**大道**號(hào)
???統(tǒng)一社會(huì)信用代碼:91440300892254961D
???負(fù)責(zé)人:陳**
???答辯人就被答辯人所提交的“(2016)粵0304民初25612號(hào)案件”民事上訴狀(一審法院為深圳市福田區(qū)人民法院),答辯如下:(答辯內(nèi)容若有未盡事宜,懇請(qǐng)二審法院結(jié)合答辯人2018年1月8日所提交的《民事上訴狀》,2017年11月17日所提交的《(2016)粵0304民初25612號(hào)案件庭審意見書》,進(jìn)行全面綜合審理)
???一、本案為侵權(quán)糾紛和債權(quán)(合同)糾紛
???答辯人首先需要明確,答辯人與被答辯人之間的法律關(guān)系為侵權(quán)糾紛和債權(quán)(合同)糾紛;并非一審判決書所認(rèn)為的,也非被答辯人在其上訴狀中所稱謂的單純的“電信服務(wù)合同糾紛”。
???答辯人在2017年7月13日向一審法院提交《關(guān)于增加訴訟被告及訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)》,已增加了訴訟請(qǐng)求,“被告應(yīng)停止侵犯原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)”。因增加訴訟請(qǐng)求,已經(jīng)變更了訴訟立案之時(shí)的合同法律關(guān)系,新的法律關(guān)系不僅是債權(quán)(合同)糾紛,而且還涉及了侵權(quán),是侵權(quán)糾紛。
???二、被答辯人“未實(shí)名即停機(jī)” 的行為違反了《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》之規(guī)定
???在答辯人手機(jī)賬戶內(nèi)余額充足的情況下(停機(jī)后向一審法院提交訴訟材料時(shí),賬戶余額為339.88元,含贈(zèng)送話費(fèi)100元),被答辯人卻采取“未實(shí)名即停機(jī)”的手段,對(duì)答辯人的手機(jī)號(hào)碼強(qiáng)行停機(jī)。被答辯人的行為,違反了《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》之規(guī)定。
???(一)被答辯人“未實(shí)名即停機(jī)”的行為違反《中華人民共和國憲法》。
???《中華人民共和國憲法》第四十條規(guī)定,“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外,任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?!?
通信自由是憲法賦予公民的基本權(quán)利,即使對(duì)于犯罪嫌疑人,除了“由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外”,亦不得隨意地終止電信服務(wù),何況守法公民的電信服務(wù)?
“任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”,所謂的實(shí)名登記不過是一個(gè)理由,是“不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的“任何理由”中的一個(gè)而已。被答辯人“未實(shí)名登記即強(qiáng)行停機(jī)”的行為侵犯了公民的通信自由,違反了《中華人民共和國憲法》的規(guī)定。
(二)被答辯人“未實(shí)名即停機(jī)”的行為違反《中華人民共和國合同法》。
答辯人為被答辯人的手機(jī)預(yù)付費(fèi)用戶,花錢購買被答辯人的通信服務(wù),與被答辯人之間是電信服務(wù)合同關(guān)系,答辯人付費(fèi)購買手機(jī)卡即為對(duì)被答辯人服務(wù)要約的承諾,因此,該合同不需要特定的形式和手續(xù),是不要式合同。自答辯人付費(fèi)起,該合同即成立、生效。
《中華人民共和國合同法》第八條規(guī)定:“依法成立的合同,對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù),不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保護(hù)。”
因此,答辯人和被答辯之間依法成立的電信服務(wù)合同,受法律保護(hù),對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律約束力。雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)積極履行自己的合同義務(wù)——答辯人的義務(wù)是付費(fèi),保證賬戶內(nèi)余額充足,被答辯人的義務(wù)是提供穩(wěn)定、可靠的通信服務(wù),保證通信自由、暢通;并且雙方不得擅自變更或者解除合同。
《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?!?/p>
答辯人的手機(jī)賬戶內(nèi)余額充足,被答辯人卻擅自停止電信服務(wù),限制和阻礙答辯人通信,造成答辯人不能通信的事實(shí),被答辯人的行為屬于“不履行合同義務(wù)”,應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。——答辯人主張被答辯人繼續(xù)履行合同義務(wù)、重新開通電信服務(wù)、保證通信自由暢通的訴求,是合理合法的。
被答辯人在擅自停止電信服務(wù)之后,不僅拒絕履行電信服務(wù)義務(wù),繼而又對(duì)答辯人的手機(jī)號(hào)碼銷號(hào),此行為屬于擅自解除合同, 應(yīng)一并被追究法律責(zé)任。
被答辯人以外部干預(yù),即來自企業(yè)之外的電話實(shí)名登記要求為由,對(duì)答辯人賬戶內(nèi)余額充足的手機(jī)號(hào)碼強(qiáng)行停機(jī),也是違反《中華人民共和國合同法》的。
《中華人民共和國合同法》第四條規(guī)定:“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利,任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。被答辯人不得以受到外部干預(yù)為由拒絕繼續(xù)履行電信合同義務(wù),不得拒絕提供電信服務(wù)。
如果省部級(jí)組織、機(jī)構(gòu)可以對(duì)已成立、生效的合同隨意干涉、強(qiáng)行終止,那么地市級(jí)、縣鄉(xiāng)級(jí)乃至村委會(huì)級(jí)的組織、機(jī)構(gòu)是否也可以隨意干涉、強(qiáng)行終止?國家所有組織、機(jī)構(gòu)或個(gè)人是否都可以對(duì)合同履行隨意干涉、強(qiáng)行終止?這勢必會(huì)對(duì)國家的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)關(guān)系帶來相當(dāng)大的負(fù)面影響,也是國家法律所不允許的。?
(三)被答辯人“未實(shí)名即停機(jī)”的行為侵犯答辯人的生產(chǎn)資料所有權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán),違反《中華人民共和國民法通則》的有關(guān)規(guī)定。
???《中華人民共和國民法通則》第七十五條規(guī)定,公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn),包括“法律允許公民所有的生產(chǎn)資料”,而且對(duì)于公民的合法財(cái)產(chǎn),“禁止任何組織和個(gè)人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收”。
???農(nóng)耕時(shí)代的生產(chǎn)資料是鐮刀和鋤頭,而現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)社會(huì),人們利用手機(jī)通信謀生和工作,利用手機(jī)通信從事商業(yè)往來、經(jīng)貿(mào)洽談、金融產(chǎn)品交易等等,是人們生存生活的基本手段,是勞動(dòng)者進(jìn)行生產(chǎn)時(shí)所需要使用的資源或工具。因此,“手機(jī)通信”就是公民的生產(chǎn)資料。
???答辯人的手機(jī)賬戶內(nèi)余額充足而被強(qiáng)行停機(jī),被答辯人在占有答辯人話費(fèi)余額的情況下,拒絕答辯人手機(jī)通信的行為,違反《中華人民共和國民法通則》第七十五條之規(guī)定,侵犯了答辯人的生產(chǎn)資料所有權(quán),侵犯了答辯人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。
沒有當(dāng)事人同意的“代為保管”是強(qiáng)行轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有,亦是對(duì)個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯;未經(jīng)答辯人許可,被答辯人對(duì)答辯人的話費(fèi)余額強(qiáng)行留置,停機(jī)之后還繼續(xù)收取來電顯示費(fèi),也是對(duì)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的非法侵犯。
被答辯人在停機(jī)之后繼續(xù)收取來電顯示費(fèi),在占有答辯人話費(fèi)余額的情況下,拒絕答辯人手機(jī)通信,已構(gòu)成侵權(quán);繼而又對(duì)答辯人的手機(jī)號(hào)碼銷號(hào),更是變本加厲地侵權(quán)。被答辯人違反《中華人民共和國民法通則》的行為,應(yīng)一并被追究法律責(zé)任。
???三、一審法院所做出的第一、三項(xiàng)判決是錯(cuò)誤的,第二項(xiàng)判決是不準(zhǔn)確的
???(一)一審法院所做出的第一項(xiàng)判決,“確認(rèn)原告李**與被告中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司深圳市分公司之間關(guān)于13128705987號(hào)碼的電信服務(wù)合同已經(jīng)解除”,是錯(cuò)誤的。
1.一審法院依據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十一條作出判決,適用法律是錯(cuò)誤的。
《中華人民共和國合同法》第九十一條,是對(duì)“合同權(quán)利義務(wù)終止”的規(guī)定,而非“解除合同”的規(guī)定。“解除合同”的合法性還未解決,怎能就直接判決“合同權(quán)利義務(wù)終止”?
答辯人向一審法院所提交的訴訟請(qǐng)求,第一項(xiàng)就是:請(qǐng)求法院判決“被告違反《中華人民共和國合同法》,構(gòu)成違約;被告應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任”。
???答辯人因?yàn)椴煌獗淮疝q人非法解除合同——答辯人自始至終不同意解除合同,才提起訴訟。訴訟的目的,是請(qǐng)求法院在《中華人民共和國合同法》的條款和效力內(nèi),裁斷被答辯人單方不履行合同義務(wù)、擅自解除合同是否構(gòu)成違約,而不是越過該環(huán)節(jié),在被答辯人違約、不履行合同義務(wù)后,法院就默許其不履行合同義務(wù)的行為,繼而放任被答辯人解除合同,然后推斷出“合同權(quán)利義務(wù)終止”、“確認(rèn)合同關(guān)系解除”的結(jié)論。
???答辯人在立案階段提交《先予執(zhí)行申請(qǐng)書》的目的,就是為了防止被答辯人侵權(quán)、違約行為對(duì)答辯人造成損失或不利后果的嚴(yán)重化、擴(kuò)大化;因?yàn)楸淮疝q人在強(qiáng)行停機(jī)、不履行合同義務(wù)之后,還威脅要限期銷號(hào),要采取更極端的違約行動(dòng),而且情況緊急,需要由人民法院裁定先予執(zhí)行。
???2.一審法院以《中華人民共和國反恐怖主義法》第二十一條的規(guī)定來審理、判決、否定建立在《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》基礎(chǔ)上的法律關(guān)系,也是錯(cuò)誤的。
???(1)不可以用新的法律規(guī)定來隨意或強(qiáng)行終止之前已合法存在的法律關(guān)系。
???《中華人民共和國憲法》第五條規(guī)定,“中華人民共和國實(shí)行依法治國,建設(shè)社會(huì)主義法治國家。國家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。”既然憲法要求維護(hù)“法制的統(tǒng)一”,已經(jīng)合法存在的法律關(guān)系,怎能被新的法律規(guī)定隨意或強(qiáng)行終止?制訂或制定新法就要和現(xiàn)行法保持一致。即使新法在實(shí)施后,舊法被廢止,也不能全盤否定依據(jù)舊法所建立的法律關(guān)系——不能因?yàn)樾路▽?shí)施之前,建立在舊法基礎(chǔ)上,就變得不合法。何況還都是正在發(fā)生效力的現(xiàn)行法律?國家的法律不允許朝令夕改,已經(jīng)合法存在的合同法律關(guān)系,也不能以受到外部干預(yù)為由被隨意或強(qiáng)行終止。
???(2)答辯人以違反《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》為由起訴被答辯人,故適用的法律是《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》。應(yīng)以《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》為準(zhǔn)繩和依據(jù),在《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》的效力內(nèi),審理、判決本案。
???如果在《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》之外需要考慮其他適用的法律,則應(yīng)當(dāng)考慮《中華人民共和國憲法》,只有《中華人民共和國憲法》,才有相應(yīng)的資格和法律地位詮釋國家基本法律的效力,——詮釋《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》的效力。
(3)即使依據(jù)《中華人民共和國反恐怖主義法》第二十一條的規(guī)定來審理本案,一審法院的判決也是錯(cuò)誤的。
???《中華人民共和國反恐怖主義法》第二十一條的規(guī)定是:“應(yīng)當(dāng)對(duì)客戶身份進(jìn)行查驗(yàn)。對(duì)身份不明或者拒絕身份查驗(yàn)的,不得提供服務(wù)。”沒有出現(xiàn)“實(shí)名登記”的字眼,也沒有出現(xiàn) “可以銷號(hào)”的字眼,“反恐法”所規(guī)定的是“查驗(yàn)”和“不得提供服務(wù)”?!安轵?yàn)”不等于“登記”,“不得提供服務(wù)”也不等于 “可以銷號(hào)”。從詞義就可以理解,“查驗(yàn)”和“登記”是兩碼事,沒聽說過為了查驗(yàn),就一定要登記。一審法院混淆了“查驗(yàn)”和“實(shí)名登記”、“不得提供服務(wù)”和“可以銷號(hào)”的概念,沒有對(duì)它們的詞義做出準(zhǔn)確的識(shí)別,做出了錯(cuò)誤的判決。
???(二)一審法院所做出的第三項(xiàng)判決,“駁回李**的其他訴訟請(qǐng)求”,也是錯(cuò)誤的。
???答辯人以違反《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》為由起訴被答辯人,本案所適用的法律是《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》。因此,答辯人請(qǐng)求一審法院在《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》的效力內(nèi),審理、判決案件,但一審法院并未以《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》為準(zhǔn)繩和依據(jù)審理答辯人的所有訴求,未用《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》有關(guān)條款對(duì)案件作出相應(yīng)的審理,就直接判決“駁回”。稱量天下的司法判決怎能如此草率?
???(三)一審法院所做出的第二項(xiàng)判決,“被告……在判決效力發(fā)生效力之日起十日內(nèi)返還原告李**245.88元”,是不準(zhǔn)確的?!疝q人的訴求是,請(qǐng)求人民法院判決被答辯人繼續(xù)履行合同義務(wù),為停機(jī)號(hào)碼開機(jī)、提供電信服務(wù),而非以清算合同費(fèi)用為最終訴求。
???而且,被答辯人不履行合同義務(wù)的法律糾紛還未解決,被答辯人違約、非法解除合同的法律責(zé)任也沒有解決,怎么就能直接判決進(jìn)入合同清算階段?
???四、被答辯人“請(qǐng)求法院依法改判駁回答辯人的全部訴訟請(qǐng)求”,是錯(cuò)誤的
???答辯人的一審所有訴訟請(qǐng)求及事實(shí)理由陳述,有根有據(jù),合理合法,——事實(shí)清楚,證據(jù)充分,法律依據(jù)正確;被答辯人“請(qǐng)求法院依法改判駁回答辯人的全部訴訟請(qǐng)求”,是錯(cuò)誤的。
???被答辯人以電話實(shí)名登記為借口,對(duì)答辯人賬戶內(nèi)余額充足的手機(jī)號(hào)碼強(qiáng)行停機(jī),被答辯人“未實(shí)名即停機(jī)”的行為違反《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》之規(guī)定。——在開篇已有說明,此處不再贅述。既然被答辯人存在違法的行為,基于被答辯人的違法事實(shí),答辯人對(duì)被答辯人所發(fā)起的訴訟和維權(quán)活動(dòng)是受法律保護(hù)的;因此,對(duì)答辯人的合理訴求,人民法院是不可以駁回的。
???被答辯人在其上訴狀中,未就其所主張的“駁回答辯人全部訴求”的上訴請(qǐng)求,做出“事實(shí)和理由”陳述;被答辯人在上訴狀中所陳述的“事實(shí)和理由”,通篇內(nèi)容為訴訟費(fèi)用的承擔(dān)及話費(fèi)余額的返還。因缺少被答辯人對(duì)其上訴請(qǐng)求的“事實(shí)和理由”陳述,答辯人答辯將參照一審開庭審理時(shí),被答辯人在法庭上的口頭答辯及庭審發(fā)言所主張的觀點(diǎn)(如一審判決書所記錄)。
???答辯人所收到的被答辯人的書面陳述材料,除了被答辯人的上訴狀,只有一審判決書所記錄的內(nèi)容。但庭審發(fā)言一般不會(huì)被全部記入判決書,僅以判決書所記錄的被答辯人庭審發(fā)言內(nèi)容為答辯論題,可能會(huì)由于答辯論題的不全面,而使答辯人的答辯狀內(nèi)容出現(xiàn)遺漏。故懇請(qǐng)二審法院結(jié)合答辯人2018 年1月8日所提交的《民事上訴狀》,2017年11月17日所提交的《(2016)粵0304民初25612號(hào)案件庭審意見書》,全面綜合審理。
???(一)被答辯人請(qǐng)求“駁回”答辯人全部訴求的第一、第二項(xiàng)理由,是錯(cuò)誤的。
???如一審判決書所記錄,被答辯人請(qǐng)求“駁回”答辯人全部訴求的第一項(xiàng)理由為:依據(jù)《工業(yè)和信息化部關(guān)于貫徹落實(shí)〈反恐怖主義法〉等法律規(guī)定 進(jìn)一步做好電話用戶真實(shí)身份信息登記工作的通知》(《工信部網(wǎng)安〔2016〕182號(hào)文件》)第四條第三款之規(guī)定。
???還如一審判決書所記錄,被答辯人請(qǐng)求“駁回”答辯人全部訴求的第二項(xiàng)理由為:依據(jù)《廣東省第十二屆人大常委會(huì)關(guān)于落實(shí)電信用戶真實(shí)身份信息登記制度的決定》(《廣東省第十二屆人民代表大會(huì)常委會(huì)第47號(hào)公告》)第六條之規(guī)定。
???工信部的文件為部門規(guī)章,廣東人大常委會(huì)公告為地方法規(guī),法律效力均低于《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》。低效力的法規(guī),不得和高效力的法律相抵觸,這是常識(shí)。
???答辯人與被答辯人之間的法律關(guān)系,建立在高效力、國家基本法律——《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》基礎(chǔ)之上。建立在高效力、國家基本法律——《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》基礎(chǔ)之上的法律關(guān)系,怎能被低效力的法規(guī)規(guī)定隨意或強(qiáng)行終止?
???已經(jīng)依法存在的合同法律關(guān)系,也不能被低效力的法律法規(guī)隨意或強(qiáng)行終止?!吨腥A人民共和國合同法》第四條規(guī)定:“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利,任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)?!痹囅?,如果省部級(jí)組織、機(jī)構(gòu)可以對(duì)已成立、生效的合同橫加干涉、強(qiáng)行終止,那么地市級(jí)、縣鄉(xiāng)級(jí)乃至村委會(huì)級(jí)的組織、機(jī)構(gòu)是否也可以對(duì)已成立、生效的合同橫加干涉、強(qiáng)行終止?如此,“合同法”是否還有存在的意義?訂立合同是否還有意義?“合同法”所規(guī)定的“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利,任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”是否還有意義?
如果國家有關(guān)組織、機(jī)構(gòu)或個(gè)人隨意干涉、強(qiáng)行終止已經(jīng)成立、正在履約中的合同,勢必會(huì)對(duì)國家的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)關(guān)系帶來相當(dāng)大的負(fù)面影響,這也是國家法律所不允許的。
???《中華人民共和國民法通則》第七十五條規(guī)定,公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn),包括“法律允許公民所有的生產(chǎn)資料”,而且對(duì)于公民的合法財(cái)產(chǎn),“禁止任何組織和個(gè)人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收”。
???農(nóng)耕時(shí)代的生產(chǎn)資料是鐮刀和鋤頭,而現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)社會(huì),人們利用手機(jī)通信謀生和工作,利用手機(jī)通信從事商業(yè)往來、經(jīng)貿(mào)洽談、金融產(chǎn)品交易等,是人們生存生活的基本手段,是勞動(dòng)者進(jìn)行生產(chǎn)時(shí)所需要使用的資源或工具。因此,“手機(jī)通信”就是公民的生產(chǎn)資料。
???在電信用戶賬戶內(nèi)余額充足,運(yùn)營商占有用戶話費(fèi)余額的情況下,指使運(yùn)營商拒絕提供手機(jī)通信服務(wù)的行為,違反《中華人民共和國民法通則》第七十五條之規(guī)定,侵犯了用戶的生產(chǎn)資料所有權(quán),侵犯了用戶的財(cái)產(chǎn)權(quán)。
???沒有當(dāng)事人同意的“代為保管”是強(qiáng)行轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有,亦是對(duì)個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯;未經(jīng)電信用戶許可,運(yùn)營商對(duì)用戶的話費(fèi)余額強(qiáng)行留置,也是對(duì)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的非法侵犯。
???《中華人民共和國憲法》第四十條規(guī)定,“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外,任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
通信自由是憲法賦予公民的基本權(quán)利,即使對(duì)于犯罪嫌疑人,除了“由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外”,亦不得隨意地終止電信服務(wù),何況守法公民的電信服務(wù)?
“任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”,所謂的實(shí)名登記不過是一個(gè)理由,是“不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的“任何理由”中的一個(gè)而已。
???以“實(shí)名登記”為由,對(duì)賬戶內(nèi)有余額的電信用戶強(qiáng)行停止通信服務(wù)的任何規(guī)定、舉措,也不過是“不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的“任何理由”中的“一個(gè)理由”的“理由”而已?!ば挪孔鳛樾袠I(yè)的國家行政主管部門,廣東省人大常委會(huì)作為地方權(quán)力機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān),怎能做出違反憲法和法律、侵犯公民通信自由的規(guī)定?
???因此,被答辯人“請(qǐng)求法院依法改判駁回答辯人的全部訴訟請(qǐng)求”的上訴請(qǐng)求,不僅缺少法律依據(jù),而且其所提供的法規(guī)依據(jù)——《工信部網(wǎng)安〔2016〕182號(hào)文件》第四條第三款、《廣東省第十二屆人民代表大會(huì)常委會(huì)第47號(hào)公告》第六條之規(guī)定,還是涉嫌違法的——涉嫌違反《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》之規(guī)定。皮之不存,毛之焉附?被答辯人的上訴請(qǐng)求和理由是站不住腳的。
???(二)被答辯人用“反恐法”的規(guī)定為其違反《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》的行為辯護(hù),是開脫責(zé)任,改變論題,偷換概念。(如一審判決書所記錄,被答辯人請(qǐng)求“駁回”答辯人全部訴求的第三項(xiàng)理由為:依據(jù)《中華人民共和國反恐怖主義法》第二十一條之規(guī)定。)
???1.不可以用新的法律規(guī)定來隨意或強(qiáng)行終止之前已合法存在的法律關(guān)系。
???《中華人民共和國憲法》第五條規(guī)定,“中華人民共和國實(shí)行依法治國,建設(shè)社會(huì)主義法治國家。國家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)?!奔热粦椃ㄒ缶S護(hù)“法制的統(tǒng)一”,已經(jīng)合法存在的法律關(guān)系,怎能被新的法律規(guī)定隨意或強(qiáng)行終止?制訂或制定新法就要和現(xiàn)行法保持一致。即使新法在實(shí)施后,舊法被廢止,也不能全盤否定依據(jù)舊法所建立的法律關(guān)系——不能因?yàn)樾路▽?shí)施之前,建立在舊法基礎(chǔ)上,就變得不合法。何況還都是正在發(fā)生效力的現(xiàn)行法律?國家的法律不允許朝令夕改,已經(jīng)合法存在的合同法律關(guān)系,也不能以受到外部干預(yù)為由被隨意或強(qiáng)行終止。
???2.答辯人以違反《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》為由起訴被答辯人,故適用的法律是《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》。應(yīng)以《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》為準(zhǔn)繩和依據(jù),在《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》的效力內(nèi),審理、判決本案。
???如果在《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》之外需要考慮其他適用的法律,則應(yīng)當(dāng)考慮《中華人民共和國憲法》,只有《中華人民共和國憲法》,才有相應(yīng)的資格和法律地位詮釋國家基本法律的效力,——詮釋《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》的效力。
???3.被答辯人混淆和偷換了《中華人民共和國反恐怖主義法》第二十一條的有關(guān)法律詞匯詞義。
???《中華人民共和國反恐怖主義法》第二十一條的規(guī)定是:“應(yīng)當(dāng)對(duì)客戶身份進(jìn)行查驗(yàn)。對(duì)身份不明或者拒絕身份查驗(yàn)的,不得提供服務(wù)?!睕]有出現(xiàn)“實(shí)名登記”的字眼,也沒有出現(xiàn) “可以銷號(hào)”的字眼,“反恐法”所規(guī)定的是“查驗(yàn)”和“不得提供服務(wù)”。“查驗(yàn)”不等于“登記”,“不得提供服務(wù)”也不等于 “可以銷號(hào)”。從詞義就可以理解,“查驗(yàn)”和“登記”是兩碼事,沒聽說過為了查驗(yàn),就一定要登記。被答辯人混淆、偷換了“查驗(yàn)”和“實(shí)名登記”、“不得提供服務(wù)”和“可以銷號(hào)”的概念,混淆、偷換的概念是無效的,混淆、偷換概念的行為本身也是違法的。
???(三)如一審判決書所記錄,被答辯人請(qǐng)求“駁回”答辯人全部訴求的第四項(xiàng)理由為“不存在對(duì)其他客戶違約及侵權(quán)的事項(xiàng),……電信服務(wù)合同僅對(duì)原、被告有約束力,與其他方無關(guān)”,——但是,被答辯人所采取的“消滅非實(shí)名用戶”的實(shí)名登記計(jì)劃和行動(dòng),以實(shí)名登記為由,對(duì)大批帳戶內(nèi)有余額的電話強(qiáng)行停機(jī),是社會(huì)事實(shí)。
???雖然答辯人發(fā)起的個(gè)體訴訟,法律關(guān)系主體是答辯人與被答辯人;但是被答辯人“未實(shí)名即停機(jī)”行為,侵犯了廣大用戶的利益,而且成員眾多,已構(gòu)成了一個(gè)集體,要求全體成員都出庭是不現(xiàn)實(shí)的。集體成員具有法律上或事實(shí)上的共同問題,如果個(gè)體單獨(dú)訴訟,還可能造成各個(gè)判決間的相互歧異或者矛盾。
???如果法院判決被答辯人對(duì)答辯人的侵權(quán)和違約事實(shí)成立,被答辯人應(yīng)當(dāng)無條件開機(jī);則很難想象,被答辯人敗訴,輸了官司,卻繼續(xù)對(duì)其他與答辯人情況相似——賬戶有余額而被強(qiáng)行停機(jī)的用戶,維持強(qiáng)行停機(jī)的狀態(tài),繼續(xù)侵權(quán)和違約,這顯然是違背約定俗成和公序良俗原則的。
???因此,需要由人民法院用法律來制止被答辯人違背約定俗成和公序良俗的行為。答辯人“請(qǐng)求人民法院裁定,原告勝訴后,應(yīng)將判決效力及于其他類似情況的客戶,被告應(yīng)當(dāng)為被侵權(quán)、強(qiáng)行停機(jī)的所有客戶無條件開機(jī)”的訴求,是合理的;被答辯人的反駁,是違背約定俗成和公序良俗原則的。
???(四)如一審判決書所記錄,被答辯人請(qǐng)求“駁回”答辯人全部訴求的第五項(xiàng)理由為:“原告要求返還相關(guān)話費(fèi)于法無據(jù),原告因?yàn)樽约旱男袨閷?dǎo)致被告對(duì)其停止電信服務(wù),原告應(yīng)當(dāng)為其行為負(fù)責(zé),與被告無關(guān)?!薄淮疝q人的該項(xiàng)理由是沒有法律依據(jù)和事實(shí)根據(jù)的。
???1.被答辯人侵權(quán)、違約、違法的行為,在前文已有介紹,此處不再贅述。
???2.既然被答辯人存在侵權(quán)、違約、違法的事實(shí),損害了答辯人的利益,理應(yīng)承當(dāng)法律責(zé)任。
???3.按照被答辯人的說法,停機(jī)之后,繼續(xù)收取來電顯示費(fèi)也是理所當(dāng)然?被答辯人的確是這么認(rèn)為的,而且也是這么做的——扣取答辯人的來電顯示費(fèi)就是如此。答辯人所提交的一審“補(bǔ)充證據(jù)材料”——書證“聯(lián)通公司認(rèn)為停機(jī)期間繼續(xù)收取來電顯示費(fèi)是扣費(fèi)無誤”的照片打印件,顯示的內(nèi)容為:被答辯人認(rèn)為停機(jī)期間繼續(xù)收取來電顯示費(fèi)是扣費(fèi)無誤。
???4.因?yàn)楸淮疝q人違約、不履行合同義務(wù),擅自停機(jī)、停止電信服務(wù),致使答辯人不能使用贈(zèng)送的話費(fèi),等同于答辯人的財(cái)產(chǎn)遭受了損失?!@一切都是由于被答辯人的責(zé)任。
???五、被答辯人“請(qǐng)求法院判決撤銷(2016)粵0304民初25612號(hào)民事判決第二項(xiàng)”(第二項(xiàng)判決的內(nèi)容為:“被告……在判決效力發(fā)生效力之日起十日內(nèi)返還原告李**245.88元”)——答辯人認(rèn)可被答辯人的該項(xiàng)上訴請(qǐng)求,但前提條件是,被答辯人應(yīng)為答辯人提供開機(jī)服務(wù),繼續(xù)履行電信服務(wù)合同義務(wù),并保證通信自由、暢通
???六、由被答辯人承擔(dān)訴訟費(fèi)的判決是正確的,被答辯人要求答辯人承擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)用,是錯(cuò)誤的
???答辯人所舉證的被答辯人侵權(quán)、違約事實(shí),其中一項(xiàng)是:被答辯人停機(jī)期間繼續(xù)收取來電顯示費(fèi),并且認(rèn)為停機(jī)期間繼續(xù)收取來電顯示費(fèi)是扣費(fèi)無誤。
???如果答辯人不起訴被答辯人,被答辯人就不會(huì)主動(dòng)返還來電顯示費(fèi);答辯人之所以發(fā)起訴訟,就是因?yàn)楸淮疝q人的過錯(cuò)在先。從這一點(diǎn)考慮,被答辯人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部的訴訟費(fèi)用。被答辯人有過錯(cuò),怎么能夠讓答辯人承擔(dān)一審的訴訟費(fèi)?
???而且,被答辯人還存在侵權(quán)、違約、違法的法律事實(shí)?!缜拔乃?,此處不再贅述。
?七、答辯結(jié)論
?????任何關(guān)于“未實(shí)名即停機(jī)”的規(guī)定、舉措,都是矯枉過正,不僅是錯(cuò)誤的,也是違法的。被答辯人強(qiáng)行停機(jī)、終止服務(wù),是侵權(quán)、違約、違法的行為,違反了《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》之規(guī)定。
???《中華人民共和國憲法》第五條規(guī)定:“中華人民共和國實(shí)行依法治國,建設(shè)社會(huì)主義法治國家。國家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為,必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。”
???“一切違反憲法和法律的行為,必須予以追究?!薄袊伯a(chǎn)黨第十九屆二中全會(huì)再次引用憲法作出了強(qiáng)調(diào)。
???國家繁榮富強(qiáng)、政治清明、社會(huì)公平公正、人民安居樂業(yè),?這一切都要以法治社會(huì)為基礎(chǔ)。權(quán)力機(jī)關(guān)、權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)明罰飭法——嚴(yán)明刑罰,整頓法度,如同治理籠罩在中國眾多城市上空的霧霾一樣,撥開烏云重見天日。
???請(qǐng)求人民法院公平、公正地判決本案。
???此致
深圳市中級(jí)人民法院
????????????????????????????????答辯人:李**
?????????????????????????????????2018年1月30日
附:《答辯狀》副本六份
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4.?民事上訴狀
上訴人(原審原告):
???李**,男,漢族,**年*月*日出生;住址,濟(jì)南市**區(qū)***路**號(hào);身份證號(hào)碼,***。
被上訴人(原審被告):
???1.中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司深圳市分公司;住所,深圳市**區(qū)**大道**號(hào);企業(yè)注冊(cè)號(hào),440301105780302 ;統(tǒng)一社會(huì)信用代碼,91440300586743978N;負(fù)責(zé)人,陳**。
???2.中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司廣東省分公司;住所,廣州市**區(qū)**大道**號(hào);企業(yè)注冊(cè)號(hào),440000500007751;統(tǒng)一社會(huì)信用代碼,91440000890346651Q;負(fù)責(zé)人,何*。
???3.中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司深圳市分公司;住所,廣東省深圳市**區(qū)**街道**大道**號(hào);統(tǒng)一社會(huì)信用代碼,91440300892254961D;負(fù)責(zé)人,陳**。
???4.中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司;住所,北京市**區(qū)**大街**號(hào);統(tǒng)一社會(huì)信用代碼,91110000710939135P;負(fù)責(zé)人,王**。
???5.中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信(香港)股份有限公司;住所,中國香港**大道中**號(hào);負(fù)責(zé)人,王**。
???6.中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司;?住所,北京市**區(qū)**大街**號(hào);組織機(jī)構(gòu)代碼,10001650—1;統(tǒng)一社會(huì)信用代碼,91110000MA001HYK9X;負(fù)責(zé)人,王**。
案由:侵權(quán)糾紛和債權(quán)(合同)糾紛。
???上訴人因不服廣東省深圳市福田區(qū)人民法院“(2016)粵0304民初25612號(hào)”民事判決(判決書送達(dá)與簽收日期為2017年12月27日),原審適用法律錯(cuò)誤,認(rèn)定事實(shí)不清且錯(cuò)誤,違反訴訟法定程序,特提出上訴。
上訴請(qǐng)求:?
???一、裁定撤銷深圳市福田區(qū)人民法院“(2016)粵0304民初25612號(hào)”?民事判決;發(fā)回重審或依法改判(建議再次開庭審理,并給予雙方當(dāng)事人均等的辯論和發(fā)言時(shí)間,將庭審的全部活動(dòng)如實(shí)記入法庭筆錄)
???二、支持上訴人除返還來電顯示費(fèi)之外的一審所有訴訟請(qǐng)求
???(一)對(duì)與上訴人有合同關(guān)系的被上訴人
???1.判決被上訴人違反《中華人民共和國合同法》,構(gòu)成違約;被上訴人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,無條件提供開機(jī)服務(wù),保持上訴人通信自由、暢通,不得再歧視性對(duì)待上訴人。
???2.判決被上訴人不得再以電話實(shí)名登記為由強(qiáng)行停機(jī);不得再以此等借口過于頻繁地發(fā)送短信或垃圾信息騷擾客戶,不得故意妨礙客戶的正常使用。
???3.判決被上訴人返還因停機(jī)而損失的贈(zèng)送話費(fèi)100元。
???(二)對(duì)所有被上訴人
???1.判決被上訴人違反《中華人民共和國民法通則》的有關(guān)規(guī)定,被上訴人停止侵犯上訴人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。
???2.因被上訴人粗暴停機(jī)對(duì)上訴人所造成的心理傷害,被上訴人應(yīng)公開賠禮道歉。
???3.按照基本的公序良俗及約定俗成原則,裁定判決效力及于其他類似情況的客戶;被上訴人應(yīng)停止對(duì)其他類似客戶的侵權(quán),為被侵權(quán)的所有客戶無條件開機(jī),保持通信自由、暢通。
上訴理由:
???一、一審判決適用法律錯(cuò)誤
???(一)不可以用新的法律規(guī)定來隨意或強(qiáng)行終止之前已合法存在的法律關(guān)系。
???《中華人民共和國憲法》第五條規(guī)定,“中華人民共和國實(shí)行依法治國,建設(shè)社會(huì)主義法治國家。國家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。”既然憲法要求維護(hù)“法治的統(tǒng)一”,已經(jīng)合法存在的法律關(guān)系,怎能被新的法律規(guī)定隨意或強(qiáng)行終止?制訂或制定新法就要和現(xiàn)行法保持一致。即使新法在實(shí)施后,舊法被廢止,也不能全盤否定依據(jù)舊法所建立的法律關(guān)系——不能因?yàn)樾路▽?shí)施之前,建立在舊法基礎(chǔ)上,就變得不合法。何況還都是正在發(fā)生效力的現(xiàn)行法律?國家的法律不允許朝令夕改,已經(jīng)合法存在的合同法律關(guān)系,也不能以受到外部干預(yù)為由被隨意或強(qiáng)行終止。
???一審判決以“反恐法”的規(guī)定來否決建立在《中華人民共和國合同法》基礎(chǔ)上的合同法律關(guān)系,是錯(cuò)誤的。
???(二)上訴人以違反《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》為由起訴被上訴人,故適用的法律是《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》。應(yīng)以《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》為準(zhǔn)繩和依據(jù),在《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》的效力內(nèi),判決本案。
???因此,一審法院以“反恐法”的規(guī)定,來審理、判決建立在《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》基礎(chǔ)上的法律關(guān)系,也是錯(cuò)誤的。
???如果在《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》之外需要考慮其他適用的法律,則應(yīng)當(dāng)考慮《中華人民共和國憲法》,只有《中華人民共和國憲法》,才有相應(yīng)的資格和法律地位詮釋國家基本法律的效力,——詮釋《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民法通則》的效力。
???2.被上訴人“未實(shí)名即停機(jī)”的行為違反《中華人民共和國憲法》。
???《中華人民共和國憲法》第四十條規(guī)定,“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外,任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?!?
通信自由是憲法賦予公民的基本權(quán)利,即使對(duì)于犯罪嫌疑人,除了“由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外”,亦不得隨意地終止電信服務(wù),何況守法公民的電信服務(wù)?
“任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”,所謂的實(shí)名登記不過是一個(gè)理由,是“不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的“任何理由”中的一個(gè)而已。被上訴人“未實(shí)名登記即強(qiáng)行停機(jī)”的行為侵犯了公民的通信自由,違反了《中華人民共和國憲法》的規(guī)定。
3.被上訴人“未實(shí)名即停機(jī)”的行為違反《中華人民共和國合同法》。
上訴人為被上訴人的手機(jī)預(yù)付費(fèi)用戶,花錢購買被上訴人的通信服務(wù),與被上訴人之間是電信服務(wù)合同關(guān)系,上訴人付費(fèi)購買手機(jī)卡即為對(duì)被上訴人服務(wù)要約的承諾,因此,該合同不需要特定的形式和手續(xù),是不要式合同。自上訴人付費(fèi)起,該合同即成立、生效。
《中華人民共和國合同法》第四條規(guī)定,“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利,任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。
被上訴人不得以受到外部干預(yù)為由拒絕繼續(xù)履行電信合同,不得拒絕提供電信服務(wù)。被上訴人以來自企業(yè)之外的電話實(shí)名登記要求,即外部干預(yù)為由對(duì)上訴人賬戶內(nèi)余額充足的手機(jī)號(hào)碼強(qiáng)行停機(jī),違反了《中華人民共和國合同法》的規(guī)定,是單方面違約,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
試想,如果省部級(jí)機(jī)構(gòu)、組織可以對(duì)已成立、生效的合同橫加干涉、強(qiáng)行終止,那么地市級(jí)、縣鄉(xiāng)級(jí)乃至村委會(huì)級(jí)的機(jī)構(gòu)、組織是否也可以對(duì)已成立、生效的合同橫加干涉、強(qiáng)行終止?如此,“合同法”是否還有存在的意義?訂立合同是否還有意義?“合同法”所規(guī)定的“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利,任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”是否還有意義?
如果國家有關(guān)機(jī)構(gòu)、組織或個(gè)人隨意地干涉、終止已經(jīng)成立、正在履約中的合同,勢必會(huì)對(duì)國家的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)關(guān)系帶來相當(dāng)大的負(fù)面影響,這也是國家法律所不允許的。?
一審判決所依據(jù)的《中華人民共和國合同法》第九十一條,是對(duì)“合同權(quán)利義務(wù)終止”的規(guī)定,而非“解除合同”的規(guī)定?!敖獬贤钡暮戏ㄐ赃€未解決,怎能就直接判決“合同權(quán)利義務(wù)終止”?
上訴人因?yàn)椴煌獗簧显V人非法解除合同,才提起訴訟。訴訟的目的,是請(qǐng)求法院在《中華人民共和國合同法》的條款和效力內(nèi),裁斷被上訴人單方解除合同是否構(gòu)成違約,而不是越過該環(huán)節(jié),在被上訴人違約、隨意解除合同后,法院就默許其解除合同,然后推斷出“合同權(quán)利義務(wù)終止”的結(jié)論。
因此,一審法院依據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十一條作出判決,適用法律是錯(cuò)誤的。
再次懇請(qǐng)二審法院注意,一定要在《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》的條款和效力內(nèi)判決本案,不能用其他法律法規(guī)的規(guī)定來處理因違反《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》而發(fā)生的爭議。如果需要參考其他的法律,只能選擇《中華人民共和國憲法》。
4.被上訴人“未實(shí)名即停機(jī)”的行為侵犯上訴人的生產(chǎn)資料所有權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán),違反《中華人民共和國民法通則》的有關(guān)規(guī)定。
???《中華人民共和國民法通則》第七十五條規(guī)定,公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn),包括“法律允許公民所有的生產(chǎn)資料”,而且對(duì)于公民的合法財(cái)產(chǎn),“禁止任何組織和個(gè)人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收” 。
???農(nóng)耕時(shí)代的生產(chǎn)資料是鐮刀和鋤頭,而現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)社會(huì),人們利用手機(jī)通信謀生和工作,利用手機(jī)通信從事商業(yè)往來、經(jīng)貿(mào)洽談、金融產(chǎn)品交易等等,是人們生存生活的基本手段,是勞動(dòng)者進(jìn)行生產(chǎn)時(shí)所需要使用的資源或工具。因此,“手機(jī)通信”就是公民的生產(chǎn)資料。
???上訴人的手機(jī)賬戶內(nèi)余額充足而被強(qiáng)行停機(jī),被上訴人在占有上訴人話費(fèi)余額的情況下,拒絕上訴人手機(jī)通信的行為,違反《中華人民共和國民法通則》第七十五條之規(guī)定,侵犯了上訴人的生產(chǎn)資料所有權(quán),侵犯了上訴人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。
沒有當(dāng)事人同意的“代為保管”是強(qiáng)行轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有,亦是對(duì)個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯;未經(jīng)上訴人許可,被上訴人對(duì)上訴人的話費(fèi)余額強(qiáng)行留置,停機(jī)之后還強(qiáng)行收取來電顯示費(fèi),也是對(duì)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的非法侵犯。
5.上訴人在2017年7月13日所提交的《關(guān)于增加訴訟被告及訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)》,2017年8月28日的《關(guān)于懇請(qǐng)?jiān)凇粗腥A人民共和國民法通則〉的效力內(nèi)審結(jié)案件的函》,2017年11月13日的庭審發(fā)言,2017年11月17日的《(2016)粵0304民初25612號(hào)案件庭審意見書》,已經(jīng)表明了觀點(diǎn),闡述了理由,但不知道一審法院是否已知悉?在一審判決書中仍舊支持被上訴人“未實(shí)名即停機(jī)就是‘天經(jīng)地義’的觀點(diǎn)”,作出了錯(cuò)誤的判決。
6.即使依據(jù)《中華人民共和國反恐怖主義法》的有關(guān)規(guī)定來審理本案,被上訴人“未實(shí)名即停機(jī)”的行為,也是矯枉過正,不僅是錯(cuò)誤的,而且是違法的。
???一審法院判決認(rèn)為,“被告……依據(jù)《中華人民共和國反恐怖主義法》第二十一條的規(guī)定,多次要求原告對(duì)所使用的13128705987號(hào)碼進(jìn)行實(shí)名登記,原告均未進(jìn)行實(shí)名登記,被告才對(duì)該號(hào)碼進(jìn)行了停機(jī)及銷戶處理?!?
???而《中華人民共和國反恐怖主義法》第二十一條的規(guī)定是:“應(yīng)當(dāng)對(duì)客戶身份進(jìn)行查驗(yàn)。對(duì)身份不明或者拒絕身份查驗(yàn)的,不得提供服務(wù)。”沒有出現(xiàn)“實(shí)名登記”的字眼,也沒有出現(xiàn)可以“銷號(hào)”的字眼?!胺纯址ā币?guī)定的是“查驗(yàn)”,“查驗(yàn)”不等于登記,從詞義就可以理解,“查驗(yàn)”和“登記”是兩碼事。沒聽說過為了查驗(yàn),就一定要登記。
???查驗(yàn)的方式是多種的,可以查看身份證,也可以要求提供指紋、DNA,……均可以作為鑒別身份唯一性的方法,但這些都與“登記”沒有法定的直接因果關(guān)系。而且,把姓名、家庭住址、身份證號(hào)碼全盤交給一個(gè)管理混亂,內(nèi)鬼頻繁倒賣客戶身份信息,不具備國家公信力的企業(yè),讓人很不放心;事實(shí)也證明,掌握公民身份信息,管理混亂的公司企業(yè)、組織、機(jī)構(gòu),成了公民身份信息泄密的源頭。
???而且移動(dòng)運(yùn)營商完全還可以通過用戶的通信記錄間接查驗(yàn)客戶的身份信息。上訴人的手機(jī)卡在2007年10月26日辦理,可以算得上是被上訴人的老客戶,如果想查驗(yàn),只要獲得法律上的許可,通過通信記錄,就會(huì)查得明明白白。一些電信詐騙大案,無論詐騙電話是否已實(shí)名登記,在新聞曝光之后,不是都很快就查到犯罪嫌疑人的身份,很快就破案了嗎?
???被上訴人以“查驗(yàn)”為名,借題發(fā)揮、杜撰出“實(shí)名登記”;再以“不得提供服務(wù)”為名,借題發(fā)揮、杜撰出“銷號(hào)”。借題發(fā)揮、杜撰的內(nèi)容是無效的,借題發(fā)揮、杜撰的行為本身也是違法的。
???而且,自從被上訴人催促上訴人實(shí)名登記以來,上訴人并未收到被上訴人按照“反恐法”的規(guī)定限期停機(jī)、銷號(hào)的通知;被上訴人所提交的證據(jù)材料——短信發(fā)送記錄,也沒有此類內(nèi)容。
???二、一審判決認(rèn)定事實(shí)不清
???(一)上訴人因增加訴訟請(qǐng)求,與被上訴人的法律關(guān)系已經(jīng)變更為侵權(quán)糾紛和債權(quán)(合同)糾紛。
???一審法院判決認(rèn)為“本案為合同糾紛,……被告……賠禮道歉、停止侵犯原告財(cái)產(chǎn)權(quán)與本案不屬于同一法律關(guān)系,原告可另循法律途徑解決……”,該判決認(rèn)定事實(shí)不清。
???1.上訴人在2017年7月13日向一審法院提交《關(guān)于增加訴訟被告及訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)》,已增加了訴訟請(qǐng)求,“被告應(yīng)停止侵犯原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)”;因增加訴訟請(qǐng)求,已經(jīng)變更了訴訟立案之時(shí)的合同法律關(guān)系,新的法律關(guān)系不僅是債權(quán)(合同)糾紛,而且還涉及了侵權(quán),是侵權(quán)糾紛。
在2017年8月28日所提交的《關(guān)于懇請(qǐng)?jiān)凇粗腥A人民共和國民法通則〉的效力內(nèi)審結(jié)案件的函》,“本人在7月13日向貴院申請(qǐng)?jiān)黾釉V訟被告及訴訟請(qǐng)求,主要理由卻是依據(jù)舊法《中華人民共和國民法通則》第四十三條、第七十五條之規(guī)定?!痹俅未_認(rèn)了法律關(guān)系的變更。
???2.對(duì)上訴人所增加的訴訟請(qǐng)求,法院可以合并審理。
???《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條規(guī)定:“?原告增加訴訟請(qǐng)求,被告提出反訴,第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求,可以合并審理?!币虼?,對(duì)上訴人的所有訴求,一審法院可以合并審理,“不可以”以“不是同一法律關(guān)系”為由拒絕合并審理。
???(二)上訴人的手機(jī)不能通信,不是因?yàn)椤昂贤獬薄显V人自始至終不同意解除合同,而是由于被上訴人違約,不履行合同,拒絕提供服務(wù),致使手機(jī)不能通信。
???一審判決認(rèn)為,“原告上述手機(jī)號(hào)碼已于2017年6月9日銷戶,并被重新投放市場,原告與被告……之間的電信服務(wù)合同已經(jīng)實(shí)際解除,原告請(qǐng)求開機(jī),保持通信暢通等請(qǐng)求已無實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ),事實(shí)上不能履行,對(duì)于原告的該訴求,本院不予支持。”——該判決也是認(rèn)定事實(shí)不清。對(duì)于上訴人的相關(guān)訴求,法院應(yīng)當(dāng)支持。
???上訴人在2016年12月16日立案之時(shí)和立案之后的2016年12月21日,所提交的《先予執(zhí)行申請(qǐng)書》已經(jīng)明確提出,“聯(lián)通公司除了停機(jī)之外,還威脅要限期注銷號(hào)碼,請(qǐng)求法院緊急制止聯(lián)通公司這一侵權(quán)活動(dòng)?!备鶕?jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第106條第三款之規(guī)定,“因情況緊急需要先予執(zhí)行的”,人民法院可以裁定先予執(zhí)行。被上訴人威脅要限期注銷號(hào)碼,可謂情況緊急,一審法院應(yīng)當(dāng)將先予執(zhí)行的事項(xiàng)通知被上訴人。
???上訴人的手機(jī)號(hào)碼被銷號(hào)、重新投放市場,一方面是由于被上訴人違約的主觀故意,另一方面是被上訴人未執(zhí)行“先予執(zhí)行的事項(xiàng)”。——這才是造成“保持通信暢通等請(qǐng)求已無實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ),事實(shí)上不能履行”的真正原因。
???《中華人民共和國合同法》第八條規(guī)定,“依法成立的合同,對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù),不得擅自變更或者解除合同。”
???因此,懇請(qǐng)二審法院查明事實(shí),判決被上訴人擅自解除合同違法,構(gòu)成違約,支持上訴人“請(qǐng)求開機(jī),保持通信自由、暢通”的訴求。
???(三)一審法院判決認(rèn)為“本案法律關(guān)系主體僅限于原告和被告,原告請(qǐng)求……停止對(duì)其他類似客戶侵權(quán)行為的訴求,應(yīng)由其他主體進(jìn)行主張,……本院不予支持”,——雖然上訴人發(fā)起的個(gè)體訴訟,法律關(guān)系主體是上訴人與被上訴人,但是被上訴人“未實(shí)名即停機(jī)”行為,侵犯了廣大用戶的利益,而且成員眾多,已構(gòu)成了一個(gè)集體,要求全體成員都出庭是不現(xiàn)實(shí)的。集體成員具有法律上或事實(shí)上的共同問題,如果個(gè)體單獨(dú)訴訟,還可能造成各個(gè)判決間的相互歧異或者矛盾。
???基于以上考慮,需要由法院用法律來制止被上訴人違背公序良俗和約定俗成的行為。如果法院判決被上訴人對(duì)上訴人的侵權(quán)和違約事實(shí)成立,被上訴人應(yīng)當(dāng)無條件開機(jī);則很難想象,被上訴人敗訴,輸了官司,卻繼續(xù)對(duì)其他與上訴人情況相似——賬戶有余額而被強(qiáng)行停機(jī)的用戶,維持強(qiáng)行停機(jī)的狀態(tài),繼續(xù)侵權(quán)和違約,這顯然是違背公序良俗和約定俗成原則的。
???因此,請(qǐng)求二審法院裁定,上訴人勝訴后,應(yīng)將判決效力及于其他類似情況的客戶,被上訴人應(yīng)當(dāng)為被侵權(quán)、強(qiáng)行停機(jī)的所有客戶無條件開機(jī)。
???三、一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤
???一審判決認(rèn)為,“原告與被告中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司深圳市分公司之間的電信服務(wù)合同關(guān)系,……本院予以確認(rèn)。原告與其他被告之間并未成立電信服務(wù)合同,……其他被告承擔(dān)責(zé)任的主張沒有事實(shí)依據(jù),本院不予支持?!?/p>
???——該判決否定“被上訴人中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司深圳市分公司”之外的其他被上訴人與上訴人之間的合同關(guān)系,與事實(shí)不符,認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤,且與庭審實(shí)際活動(dòng)不一致。
???(一)上訴人與被上訴人中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司廣東省分公司之間存在合同關(guān)系。該被上訴人的代理人已當(dāng)庭承認(rèn)。
???1.對(duì)一審開庭審理,上訴人的記憶是,被上訴人中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司廣東省分公司、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司深圳市分公司的代理人,已當(dāng)庭承認(rèn)與上訴人的電信服務(wù)合同關(guān)系。但是在一審判決書中,僅確認(rèn)了被上訴人中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司深圳市分公司與上訴人的合同關(guān)系。為何出現(xiàn)如此差異,懇請(qǐng)二審法院查明,并調(diào)取一審?fù)忎浵窦耙曨l、音頻資料核實(shí)。因一審?fù)忂`反訴訟法定程序及庭審活動(dòng)記錄不符合規(guī)定,上訴人未在法庭筆錄上簽名;但僅有一方當(dāng)事人簽字的法庭筆錄,存在被偽造、更換的風(fēng)險(xiǎn),而且會(huì)使另一方當(dāng)事人對(duì)法院判決的公正性產(chǎn)生懷疑。
???2.上訴人在立案之時(shí)所提交的“書證材料6”——《10月份停機(jī)期間被扣來電顯示費(fèi)照片復(fù)印件》,內(nèi)容為:“10010:尊敬的客戶:……本月應(yīng)扣6元來電顯示資費(fèi)……應(yīng)扣6.00元,現(xiàn)已足額扣取?!膸粲囝~為239.88元。……廣東聯(lián)通16/10/01 ”。顯示的發(fā)信人正是廣東聯(lián)通,即被上訴人中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司廣東省分公司。如果該被上訴人與上訴人沒有合同關(guān)系,為何要扣取上訴人的資費(fèi)?為何扣費(fèi)之后還下發(fā)扣費(fèi)通知?
???3.上訴人所提交的“書證材料4”——《9月28日停機(jī)通知照片復(fù)印件》,內(nèi)容為:“10010:尊敬的客戶:按廣東省第十二屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第47號(hào)公告……特針對(duì)您……的號(hào)碼進(jìn)行暫停電信服務(wù),……[廣東聯(lián)通]16/09/28”。停機(jī)通知的發(fā)信人也是廣東聯(lián)通,即被上訴人中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司廣東省分公司。
???被上訴人的代理人在一審?fù)彆r(shí),已當(dāng)庭表示,對(duì)上訴人所提交的書證材料的“真實(shí)性認(rèn)可”。為何一審判決書中,只記錄了上訴人對(duì)被上訴人提交的“兩份打印件真實(shí)性予以認(rèn)可”,沒有記錄被上訴人對(duì)上訴人提交的書證材料的真實(shí)性予以認(rèn)可?懇請(qǐng)二審法院一并查明,并調(diào)取庭審錄像及視頻、音頻資料核實(shí)。
???(二)與其他被上訴人之間存在合同關(guān)系,而一審判決卻否定此合同關(guān)系,也屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。
???上訴人在2017年7月13日所提交的《關(guān)于增加訴訟被告及訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)》,2017年11月17日所提交的《(2016)粵0304民初25612號(hào)案件庭審意見書》,已經(jīng)表明了觀點(diǎn),闡述了理由,現(xiàn)再次申述。
???上訴人與被上訴人所訂立的電信服務(wù)合同,是與廣義概念的“中國聯(lián)通”訂立的,并非局限于某一營業(yè)門店或運(yùn)營商的某一地方分公司。具體理由為:
???1.上訴人與被上訴人之間的合同為非要式合同,對(duì)合同的手續(xù)和格式?jīng)]有特殊的要求?! ?/p>
???2.上訴人與被上訴人之間的電信服務(wù)合同,以被上訴人在全國范圍內(nèi),或者以其通信信號(hào)所能覆蓋的全部區(qū)域的服務(wù)承諾為合同標(biāo)的。
???3.手機(jī)移動(dòng)通信的特征具有移動(dòng)性、跨區(qū)切換、跨本地網(wǎng)自動(dòng)漫游的屬性,而且對(duì)于跨地區(qū)、在全國范圍內(nèi)漫游的客戶,獲得穩(wěn)定、可靠的通信服務(wù),絕非手機(jī)卡的銷售門店或是運(yùn)營商的地區(qū)分公司所能提供的。只有在全國范圍內(nèi)經(jīng)營手機(jī)移動(dòng)通信業(yè)務(wù)的運(yùn)營商才有資格,在全國范圍內(nèi)、或者在運(yùn)營商信號(hào)所能覆蓋的全部區(qū)域內(nèi),做出穩(wěn)定、可靠的通信服務(wù)承諾。
???4.被上訴人所銷售的手機(jī)卡上的商標(biāo)標(biāo)識(shí)亦為“中國聯(lián)通”和“China Unicom”等字樣。
???因此,上訴人與被上訴人“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司深圳市分公司”、“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司廣東省分公司”、“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司”有直接的合同關(guān)系。除此之外,還與被上訴人“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司深圳市分公司”有合同或業(yè)務(wù)上的關(guān)系,理由如下:
???1.該被上訴人的經(jīng)營范圍包含了“蜂窩移動(dòng)通信業(yè)務(wù)”。(詳見2017年11月17日所提交的《(2016)粵0304民初25612號(hào)案件庭審意見書》附件1、2——《中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司深圳市分公司企業(yè)信用信息公示報(bào)告》、《關(guān)于“蜂窩移動(dòng)通信”術(shù)語的解釋》)
???2.被上訴人“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司深圳市分公司”與被上訴人“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司深圳市分公司”的負(fù)責(zé)人為同一個(gè)人——陳**先生。
???《中華人民共和國民法通則》第四十三條規(guī)定,“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng),承擔(dān)民事責(zé)任”。
???陳**先生以“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司深圳市分公司”的法定代表人的身份從事經(jīng)營活動(dòng)時(shí),可以被認(rèn)為他同時(shí)是以“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司深圳市分公司”負(fù)責(zé)人的身份,在干涉或干預(yù)“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司深圳市分公司”的經(jīng)營活動(dòng)。反之亦然。 ???
???因此,其中任何一家陳**先生所兼職的公司對(duì)上訴人侵權(quán)、違約,均可視為另一家干涉或干預(yù)的結(jié)果?!吨腥A人民共和國公司法》中關(guān)于公司法人、子公司法人獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定,因?yàn)殛?*先生的兼職及多重身份而出現(xiàn)了例外,其所兼職的各公司不再獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任,而是需要共同承擔(dān)民事責(zé)任。
???被上訴人“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司深圳市分公司”是“企業(yè)非法人”,不具備獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力,民事責(zé)任應(yīng)由其上級(jí)公司——企業(yè)法人“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團(tuán)有限公司”承擔(dān)。因該被上訴人在一審開庭當(dāng)日未出庭,故上訴人在法庭發(fā)言時(shí)未對(duì)該被上訴人作具體陳述。
???(三)被上訴人中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信(香港)股份有限公司為“侵權(quán)被告及合同違約第三方責(zé)任人”。一審法院判決書卻否定該法律關(guān)系,屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。
???上訴人在2017年7月13日所提交的《關(guān)于增加訴訟被告及訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)》,已經(jīng)表明了觀點(diǎn),闡述了理由,現(xiàn)再次申述。 ????
???被上訴人中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司為被上訴人中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信(香港)股份有限公司的全資子公司,而兩家公司的企業(yè)負(fù)責(zé)人(法定代表人)均為王**先生。
???《中華人民共和國民法通則》第四十三條之規(guī)定,“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng),承擔(dān)民事責(zé)任”。
???王**先生以“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司”的法定代表人的身份從事經(jīng)營活動(dòng)時(shí),可以被認(rèn)為他同時(shí)是以“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信(香港)股份有限公司”負(fù)責(zé)人的身份,在干涉或干預(yù)“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司”的經(jīng)營活動(dòng)。被上訴人“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司”對(duì)上訴人的侵權(quán)、違約,亦可視為“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信(香港)股份有限公司”干涉或干預(yù)的結(jié)果。
???因此,“中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信(香港)股份有限公司”雖未直接對(duì)上訴人構(gòu)成違約,但是其直接參與實(shí)施了對(duì)上訴人的侵權(quán)活動(dòng),應(yīng)與其他被上訴人共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;并且由于合同當(dāng)事人“被上訴人中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司”的違約,需要承擔(dān)合同違約的第三方責(zé)任?!吨腥A人民共和國公司法》中關(guān)于公司法人、子公司法人獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定,因?yàn)橥?*先生的兼職及多重身份而出現(xiàn)了例外,其所兼職的各公司不再獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任,而是需要共同承擔(dān)民事責(zé)任。
???四、一審判決違反訴訟法定程序
???(一)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條規(guī)定,“判決書由審判人員、書記員署名,加蓋人民法院公章?!钡粚徟袥Q書署名書記員,非開庭審理的書記員。懇請(qǐng)二審法院查明變更書記員的原因,并調(diào)取庭審錄像及音頻、視頻資料,核實(shí)庭審筆錄、判決書的一致性。
???(二)?一審違反《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十一條、第一百四十七條之規(guī)定。
???1.違反《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十一條之規(guī)定。
???(1)一審開庭審理,首先由被上訴人中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司深圳市分公司、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司廣東省分公司的代理人發(fā)言,上訴人未能獲得首先發(fā)言權(quán)。
???(2)一審?fù)忂€缺少互相辯論的環(huán)節(jié)。不僅上訴人被限制發(fā)言,未被允許在法庭上充分表達(dá)自己的辯論觀點(diǎn),而且專門留給上訴人發(fā)言的時(shí)間,只有兩分鐘的最后陳述,但感覺時(shí)間還未到,就被終止發(fā)言,很多要說的話,都還沒來得及說。
???2.違反《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十七條之規(guī)定。
???(1)未將法庭審理的全部活動(dòng)記入筆錄。
???被上訴人在法庭上陳述,“因?yàn)樵嬗辛硗獾穆?lián)通號(hào)碼,可以把原告的話費(fèi)余額轉(zhuǎn)移到該號(hào)碼”。
???被上訴人怎么知道上訴人還有另外的聯(lián)通號(hào)碼?是否監(jiān)聽監(jiān)控的結(jié)果?因涉嫌侵犯公民的通信秘密,故在法庭上請(qǐng)求法官詢問被上訴人,讓被上訴人回答上訴人的問題,即:“你怎么知道原告還有另外的聯(lián)通號(hào)碼?是誰告訴你的?”但該請(qǐng)求未被允許。而且,被上訴人的有關(guān)言論及相關(guān)的庭審活動(dòng)亦未被記入法庭筆錄。
???(2)對(duì)上訴人的陳述記錄有遺漏,申請(qǐng)補(bǔ)正未獲允許。
???一審開庭審理,上訴人回答法官的詢問,只被記錄寥寥可數(shù)的幾個(gè)字,而被上訴人的發(fā)言卻被長篇記錄;上訴人當(dāng)庭表示異議,但沒有效果。專門留給上訴人的發(fā)言——最后陳述,只有兩分鐘,但感覺不足兩分鐘,而且記錄也有遺漏,不完整,申請(qǐng)補(bǔ)正,亦未被允許。
???以上只是一些典型事件,不一而足……
???因此,一審違反訴訟法定程序,剝奪和限制了上訴人的法定訴訟權(quán)利,上訴人也因此未在法庭筆錄上簽名;懇請(qǐng)二審法院查明,并調(diào)取庭審錄像及音頻、視頻資料核實(shí)。
???綜上,為維護(hù)上訴人的合法權(quán)益,根據(jù)國家的有關(guān)法律規(guī)定,現(xiàn)提出上訴,請(qǐng)求人民法院支持上訴人的上訴請(qǐng)求,判如上所請(qǐng)。
???此致
深圳市中級(jí)人民法院
上訴人:李**
?????????????????????????????????2018年1 月 8日
附:1.《民事上訴狀》副本 ??六份
2.《(2016)粵0304民初25612號(hào)案件庭審意見書》副本 ?一式七份 ?
3.《關(guān)于增加訴訟被告及訴訟請(qǐng)求的申請(qǐng)》副本 ???一式七份
4.《關(guān)于懇請(qǐng)?jiān)凇粗腥A人民共和國民法通則〉的效力內(nèi)審結(jié)案件的函》副本 ??一式七份
相關(guān)法律規(guī)定:
一、《中華人民共和國憲法》
???第五條???中華人民共和國實(shí)行依法治國,建設(shè)社會(huì)主義法治國家。國家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為,必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。
???第四十條 ??中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外,任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。
二、《中華人民共和國合同法》
???第四條 ?當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利,任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。
???第八條 ?依法成立的合同,對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù),不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保護(hù)。
???第六十條 ?當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則,根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
???第一百零七條 ?當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
???第一百零八條 ?當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的,對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。
三、《中華人民共和國民法通則》
第四十三條 企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng),承擔(dān)民事責(zé)任。
第七十五條 公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn),包括公民的合法收入、房屋、儲(chǔ)蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財(cái)產(chǎn)。公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù),禁止任何組織或者個(gè)人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收。
四、《中華人民共和國民事訴訟法》
? ??第一百零六條 人民法院對(duì)下列案件,根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng),可以裁定先予執(zhí)行:
???(一)追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的;
???(二)追索勞動(dòng)報(bào)酬的;
???(三)因情況緊急需要先予執(zhí)行的。
????第一百四十條 原告增加訴訟請(qǐng)求,被告提出反訴,第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請(qǐng)求,可以合并審理。
? ??第一百四十一條 法庭辯論按照下列順序進(jìn)行:
???(一)原告及其訴訟代理人發(fā)言;
???(二)被告及其訴訟代理人答辯;
???(三)第三人及其訴訟代理人發(fā)言或者答辯;
???(四)互相辯論。
????法庭辯論終結(jié),由審判長按照原告、被告、第三人的先后順序征詢各方最后意見。
????第一百四十七條 書記員應(yīng)當(dāng)將法庭審理的全部活動(dòng)記入筆錄,由審判人員和書記員簽名。
????法庭筆錄應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀,也可以告知當(dāng)事人和其他訴訟參與人當(dāng)庭或者在五日內(nèi)閱讀。當(dāng)事人和其他訴訟參與人認(rèn)為對(duì)自己的陳述記錄有遺漏或者差錯(cuò)的,有權(quán)申請(qǐng)補(bǔ)正。如果不予補(bǔ)正,應(yīng)當(dāng)將申請(qǐng)記錄在案。
????法庭筆錄由當(dāng)事人和其他訴訟參與人簽名或者蓋章。拒絕簽名蓋章的,記明情況附卷。
? ??第一百五十二條 判決書應(yīng)當(dāng)寫明判決結(jié)果和作出該判決的理由。判決書內(nèi)容包括:
???(一)案由、訴訟請(qǐng)求、爭議的事實(shí)和理由;
???(二)判決認(rèn)定的事實(shí)和理由、適用的法律和理由;
???(三)判決結(jié)果和訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān);
???(四)上訴期間和上訴的法院。
????判決書由審判人員、書記員署名,加蓋人民法院印章。
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