自2009年我國專利法修訂加入現(xiàn)有技術(shù)抗辯以來，我國法院在司法實踐中謹(jǐn)慎把握專利司法保護(hù)的范圍和強(qiáng)度，注意在保護(hù)企業(yè)和個人投資創(chuàng)新的動力和熱情的同時，避免使專利權(quán)成為阻礙技術(shù)進(jìn)步、不正當(dāng)打擊競爭對手的工具?？梢哉f，現(xiàn)有技術(shù)抗辯對于保持行業(yè)競爭秩序、提高專利質(zhì)量發(fā)揮了積極作用。

但該抗辯始終存在適用困難、未能完全實現(xiàn)立法目的的問題，究其原因，

• 一方面在前我國國情下，當(dāng)事人的訴訟能力較低、技術(shù)來源審查意識不強(qiáng)，使其難以充分證明現(xiàn)有技術(shù)抗辯的事實基礎(chǔ)；

• 另一方面，在所涉技術(shù)方案中的部分特征存在區(qū)別的情況下，如何準(zhǔn)確把握與慣用技術(shù)手段的結(jié)合或技術(shù)特征的實質(zhì)性差異認(rèn)定，也對司法機(jī)關(guān)提出了較高的要求。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯這一既有規(guī)則在紛繁復(fù)雜的個案中的司法適用，其研判重心和適用難點不僅在于尺度的把握，更在于對判決背后司法邏輯的整理。本文通過對近年來人民法院生效判例，尤其是最高人民法院層級案例的綜合評析，對目有技術(shù)抗辯的司法適用做一梳理分析，以資借鑒。

一、實踐樣態(tài)的基本情況

通過對最高人民法院2019年1月至2020年5月涉及發(fā)明、實用新型的民事生效案件中選取的樣本分析，現(xiàn)階段的現(xiàn)有技術(shù)抗辯總體呈現(xiàn)如下特點：

1.現(xiàn)有技術(shù)抗辯適用少。在取樣的150件發(fā)明、實用新型專利侵權(quán)案件中，當(dāng)事人選擇現(xiàn)有技術(shù)抗辯的比例不高，僅有24件，占16%。對比2008年至2018年期間被宣告全部或部分無效的專利數(shù)據(jù)來看，發(fā)明專利為55%、實用新型專利達(dá)66%，可見我國技術(shù)類專利的整體質(zhì)量水平尚不理想，相應(yīng)提出現(xiàn)有技術(shù)抗辯的比例及被采納的部分應(yīng)在較高水平，顯然實踐中當(dāng)事人對于現(xiàn)有技術(shù)抗辯的適用低于其應(yīng)有比例。

2.證據(jù)來源相對單一。以本國在先專利文件為依據(jù)的占50%、以外國專利申請文件、公知常識教科書為依據(jù)的占12.5%、以即為依據(jù)的占6.25%、以市場上在先產(chǎn)品或網(wǎng)站交易快照為依據(jù)的占37.5%。審查證據(jù)可知，容易被檢索和引用的多是通過初步檢索可以獲得的國內(nèi)專利和市場產(chǎn)品，而需要深度檢索能力的外國專利文件、需要深度事實證明的技術(shù)圖紙和會展資料、產(chǎn)品手冊等則不易被利用，這反映出當(dāng)事人技術(shù)能力和舉證能力尚不足以駕馭復(fù)雜情況下的現(xiàn)有證據(jù)。

3.從現(xiàn)有技術(shù)與被訴侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)方案的區(qū)別來看，只有12.5%的案件沒有區(qū)別，而有一項及兩項以上區(qū)別特征的案件均為47.5%。個中原因可能是2019年適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯的案件所涉專利均屬機(jī)械領(lǐng)域，其相關(guān)技術(shù)特征比較具體而微，被訴侵權(quán)的產(chǎn)品與現(xiàn)有技術(shù)之間易于產(chǎn)生差異所致。

4.從抗辯效果看，僅有12.5%的現(xiàn)有技術(shù)抗辯被采納，且均是依據(jù)市場上在先產(chǎn)品而成立的。這其中有一審原告在比對現(xiàn)場自己確認(rèn)產(chǎn)品的技術(shù)清潔性和技術(shù)方案相同的，也有一審未確認(rèn)證據(jù)真實性而二審依據(jù)證據(jù)間的印證確認(rèn)其效力的。這映射出社會實業(yè)中相關(guān)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識不強(qiáng)的共性問題，導(dǎo)致專利在申請日前已經(jīng)公開；或是企業(yè)誠信不足，將業(yè)內(nèi)產(chǎn)品搶注專利的現(xiàn)象。同時也應(yīng)看到，依據(jù)在先專利文件的現(xiàn)有技術(shù)抗辯無一成功，其原因多在于違反單獨對比原則。

二、現(xiàn)有技術(shù)抗辯的事實基礎(chǔ)

現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立的前提，是證明依照專利申請日時的專利法判斷標(biāo)準(zhǔn)可以確定的現(xiàn)有技術(shù)的存在。依據(jù)專利文件或教科書類公知常識證據(jù)所提起的現(xiàn)有技術(shù)抗辯事實比較清楚，是相對單純的依托已固定的技術(shù)內(nèi)容所進(jìn)行的事實展示，以其他方式所進(jìn)行的現(xiàn)有技術(shù)證明則可能涉及較為復(fù)雜的事實認(rèn)定?？紤]到事實基礎(chǔ)在現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的重要作用，有必要就與此有關(guān)的幾個情形做一列舉分析。

1.以實物主張現(xiàn)有技術(shù)的證據(jù)審查

如前所述，在當(dāng)前我國國情下，專利申請日晚于市場上在先產(chǎn)品的情況并不鮮見，而這些市場產(chǎn)品與專利之間在技術(shù)方案的傳承上往往有著較為直接的關(guān)系，導(dǎo)致被告據(jù)以主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯的成功率較高。

但同時不可忽視的是，市場在先產(chǎn)品其本身證據(jù)效力得到確認(rèn)是比較困難的，其關(guān)鍵環(huán)節(jié)一是在于產(chǎn)品存在時間早于專利申請日的證明難度大，二是在于其產(chǎn)品技術(shù)清潔性或者說一致性、排除當(dāng)事人故意修改偽造的可能性的難度大。原告往往就其證據(jù)真實性提出異議，在這種情況下，尤其應(yīng)當(dāng)注意審查證據(jù)間的相互印證，綜合市場在先產(chǎn)品的物理現(xiàn)狀、標(biāo)注的廠家及電話信息、企業(yè)注冊資料、證人證言、載有實物外觀的廣告等等證據(jù)，在合理考慮當(dāng)事人舉證能力、以及對可能的疑點具有合理解釋的情況下，確認(rèn)該實物的證據(jù)效力。不能僅僅因為實物產(chǎn)品是被告方提供的，就片面提高對其證據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)，比如對于相應(yīng)證人證言均以具有利害關(guān)系為由予以否認(rèn)其效力。

此外需要說明的，是涉及保密協(xié)議的情形，原告可能會以其在先銷售的市場產(chǎn)品（尤其是設(shè)備）是其與購買者簽訂了保密協(xié)議為由，否認(rèn)被告所提該產(chǎn)品已被公開的抗辯。從利益鏈條上來看，原告與購買其產(chǎn)品的案外人無疑更為接近；從行業(yè)慣例來看，要求強(qiáng)勢的購買者簽訂保密協(xié)議的作法難以得到購買者的接受；從購買者的角度，其如何約束員工與合作商、實現(xiàn)保密目的亦是難題；故對于原告所交保密協(xié)議，應(yīng)注意審查其與證據(jù)的印證，以及是否有相應(yīng)有效的保密措施保證實施的問題。

2.專利文件的優(yōu)先權(quán)問題

在個別案件中，用于主張現(xiàn)有技術(shù)的依據(jù)是在先的外國專利申請文件。被告以該外國專利申請未被授權(quán)、已進(jìn)入公有領(lǐng)域為由，主張其技術(shù)方案已被國內(nèi)外公知所知悉，并主張其不能成為本國專利的優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)。人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)是否成立僅取決于：在后申請的發(fā)明或?qū)嵱眯滦拖鄬υ谙壬暾埖臅r間間隔是否在十二個月以內(nèi)；兩個申請是否屬于同一主題；可否依照國際條約、協(xié)議或相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則享有優(yōu)先權(quán)。至于在先申請是否被授予專利權(quán)，限于知識產(chǎn)權(quán)的地域性，取決于該國的專利審查政策和證據(jù)情況，不影響在后申請被獲準(zhǔn)享有優(yōu)先權(quán)。故被告以在先申請主張的現(xiàn)有技術(shù)抗辯不能成立。

3.當(dāng)事人在勘驗現(xiàn)場的自認(rèn)

在以實物主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯的案件中，對于大型機(jī)器設(shè)備，人民法院通常組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行現(xiàn)場勘驗并就其技術(shù)方案予以逐項比對。當(dāng)事人在勘驗現(xiàn)場所發(fā)表的比對意見是對技術(shù)事實的確認(rèn)，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，是在調(diào)查過程中對于己不利的事實的明確承認(rèn)，具有確定現(xiàn)有技術(shù)比對結(jié)論的法律作用。而在其后的庭審訴訟或二審訴訟中，當(dāng)事人或其代理人對其自認(rèn)予以否認(rèn)的，依據(jù)前述證據(jù)規(guī)則第九條之規(guī)定，應(yīng)在法庭辯論終結(jié)前提出并經(jīng)對方當(dāng)事人同意、或證明系受脅迫或者重大誤解情況下作出。自認(rèn)制度的意義，在于以誠信為基礎(chǔ)查明案件事實，且其法律效力高于一般的比對意見，因為這是在事實查明過程中的陳述，其撤銷也必須遵循法定的程序和條件。

三、現(xiàn)有技術(shù)抗辯的技術(shù)審查

關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)內(nèi)容審查，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條第一款規(guī)定：“被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無實質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實施的技術(shù)屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)?！庇纱丝芍?，無實質(zhì)性差異是技術(shù)比對的基本要求，但這一基本方法尚不足以涵蓋所有的抗辯場景，下面本文就集中具有代表性的幾種情況做一分析。

1.圖片證據(jù)隱含公開技術(shù)特征的審查

在以市場在先產(chǎn)品的交易快照作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯依據(jù)的情況下，可能存在部分技術(shù)特征無法直觀的從圖片上看出，而需要在本領(lǐng)域技術(shù)人員公知常識的基礎(chǔ)上，結(jié)合該特征與其余技術(shù)特征之間的關(guān)系來確認(rèn)該技術(shù)特征是否存在。這種情況下，應(yīng)當(dāng)注意圖片與實物之間的區(qū)別，在于前者存在盲區(qū)、依照視角的不同也可能產(chǎn)生不同的視覺效果，是效力相對有限的證據(jù)形式，尤其是對圖片是否隱含公開技術(shù)特征，必須采取非常慎重的審查態(tài)度。

本領(lǐng)域技術(shù)人員對技術(shù)事實的掌握是一種理想狀態(tài)，所有的技術(shù)手段未必為當(dāng)事人掌握或在司法審查中被逐一考量，更何況未公開的特征也存在具有新穎性的可能。故對于圖片隱含特征的審查必須以本領(lǐng)技術(shù)人員從圖片中能夠直接、毫無疑義地確定的技術(shù)信息為限。從圖片中推測的內(nèi)容、或無文字說明僅從圖片測量中得出的尺寸及其關(guān)系不能認(rèn)定為公開的內(nèi)容。

2.慣用技術(shù)手段的適用限度

被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)完全相同的情況并不多見，常見的是兩者之間具有一項或多項技術(shù)特征不相同，此時被告往往抗辯這些區(qū)別技術(shù)特征均屬本領(lǐng)域技術(shù)人員的慣用技術(shù)手段的直接替換。應(yīng)當(dāng)注意，現(xiàn)有技術(shù)方案的組合以一項現(xiàn)有技術(shù)與直接替換的單項慣用技術(shù)手段為原則，這是基于現(xiàn)有技術(shù)抗辯的單獨對比原則衍生而來，實際上屬于專利的新穎性判斷范疇。至于多項不同的技術(shù)特征，不論是某專利公開文本說明書的多個實施例分別公開的技術(shù)特征、還是不同文獻(xiàn)分別公開的技術(shù)特征，均不能想當(dāng)然的認(rèn)為多項特征的組合也屬于慣用技術(shù)手段。

已知技術(shù)手段的組合可以具有創(chuàng)造性，這樣的判斷在現(xiàn)有技術(shù)抗辯中是無法予以實質(zhì)審查的，這個任務(wù)應(yīng)當(dāng)交由專利創(chuàng)造性審查來完成。另外，限于目前的案件樣本有限，尚無可資評判的現(xiàn)有技術(shù)結(jié)合公知常識的典型案例，對當(dāng)事人來說其適用難度顯然要高于一般的新穎性判斷。

3.專利或?qū)＠暾埼募淖C明效力

在先專利或?qū)＠暾埼募诂F(xiàn)有技術(shù)抗辯中可用于整體現(xiàn)有技術(shù)方案的證明，在專利創(chuàng)造性評價中亦可用于單項技術(shù)特征被公開的證明，但其證據(jù)作用僅限于公開了某項技術(shù)特征，對于單項技術(shù)特征是否屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員慣用技術(shù)手段或公知常識則不具有證據(jù)效力，以此提出的現(xiàn)有技術(shù)抗辯主張無法得到法院的支持。

究其原因在于，已公開的技術(shù)手段與慣用技術(shù)手段、共治常識并不是相同的概念，我們應(yīng)當(dāng)深刻理解現(xiàn)有技術(shù)的內(nèi)涵和法律意義，在于以便捷的方式，將社會上已形成技術(shù)應(yīng)用規(guī)模的產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者從專利侵權(quán)訴訟中剝離開來，在其能夠證明系實施現(xiàn)有技術(shù)的情況下免于侵權(quán)比對的系列訴累，所以用于結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)的單項特征僅能以慣用技術(shù)手段或公知常識為限。同時正如前文所述，將一般的已知技術(shù)手段在無效審查專門程序中用于評判專利的創(chuàng)造性，有利于深入評析專利的價值和技術(shù)進(jìn)步，但在現(xiàn)有技術(shù)抗辯中應(yīng)用顯然存在難以深度審查、訴訟不經(jīng)濟(jì)的問題。

4.技術(shù)特征實質(zhì)性差異的辨析

一般來說，現(xiàn)有技術(shù)抗辯要求被訴侵權(quán)技術(shù)方案的所有技術(shù)特征均在先有技術(shù)方案中被公開。但是應(yīng)注意的是，司法解釋對兩者技術(shù)特征對比的要求是“無實質(zhì)性差異”，這包含了對相應(yīng)技術(shù)特征與發(fā)明目的之間關(guān)聯(lián)性的審查。原則上，如果現(xiàn)有技術(shù)不具有某項技術(shù)特征，而這項技術(shù)特征在被訴侵權(quán)技術(shù)方案中能夠產(chǎn)生一定的技術(shù)效果、其技術(shù)功能和效果與現(xiàn)有技術(shù)的相對特征存在區(qū)別的情況下，應(yīng)認(rèn)定兩者具有“實質(zhì)性差異”。這里的“實質(zhì)性”即是對技術(shù)手段和效果的指稱。進(jìn)一步的，如果該技術(shù)特征是專利技術(shù)方案中實現(xiàn)發(fā)明目的必不可少的，則可期待的司法審查結(jié)論必然是確定的。

限于案例素材積累問題，本文僅對目前現(xiàn)有技術(shù)抗辯的司法實踐中所常見的一些問題予以評析。在我國專利申請數(shù)量逐年快速增長、社會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識和當(dāng)事人技術(shù)抗辯能力不斷提高的形勢下，基于多樣的、不斷增長的司法案件，可以期待司法機(jī)關(guān)將作出尺度上高度統(tǒng)一、技術(shù)上與時俱進(jìn)的判決，進(jìn)一步規(guī)范現(xiàn)有技術(shù)抗辯的司法適用。

版權(quán)聲明：文章由震宇易浩法律服務(wù)平臺整理于網(wǎng)絡(luò)，原文于中國知識產(chǎn)權(quán)雜志，作者：潘才敏 最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭法官