【中國人民大學】法理學(全79講)馮玉軍

法理學(馮玉軍)
導論
第一節(jié) 法學和法理學
一、法學的研究對象
法學又稱法律科學(可驗證、可重復:例如相似的案件有類似的判決結果、可操作性 與自然科學的聯系與區(qū)別),是一切專門以法律現象為研究對象的學科的總結。
社會運動:復雜,包括人的心理運動,人性等
機械運動:簡單
二、法學發(fā)展的歷史邏輯
只有在社會出現了法律現象之后,法學才可能產生,法學發(fā)展是逐步從其他學科中分離、走向獨立的歷史。(先有法律才有法學,先有質料)
●中國法學的產生和發(fā)展
1.三皇五帝時期:堯舜(大禹是否仁慈仍有待考證,治水厚治刑法殘酷)任命四象管理,皋陶處理訴訟糾紛,皋陶有一個神獸“獬豸”用角去頂壞人即“觸不直而去之”
神判例子:扔河里誰活下來就是好人、斯巴達人丟下懸崖誰活誰好人、踩在燒紅的鐵板、明清時期也存在,將四個人蒙上眼睛讓他們摸土地爺廟前的鐘,誰響誰壞人,但是鐘都沒有響,最后有一個人手是白的判定為壞人(審不厭詐)
2.夏商周:禹是夏朝的開創(chuàng)者,夏商周時期法律至今未流傳多少,例子:日出而作,日入而息在夏商周時期是法律
周朝禮崩樂壞,社會動蕩產生百家爭鳴
儒家:鄭國宰相子產為了讓百姓明確行為預期,鑄刑書;晉國大夫舒向反對法律公布于眾,因為第一這沒有抓住治國的關鍵、第二會培養(yǎng)百姓的奸詐,鉆法律的空子
德治:“預糾紛于前” 法治:“結訴訟于后”
法家:商鞅城門立木得信,秦國成為大一統(tǒng)國家的原因:商鞅變法??秦國士氣強旺、耕種積極
秦始皇是韓非的學生,吸收了韓非的學說,秦興于法亡于法
秦法“密若凝脂繁若秋荼”
道家:漢朝緹縈救父廢除肉刑(歷史凝結點、偶然點),根本原因是生產力的問題,生產力決定生產關系
墨家:觀念最新,第一個被剔除
中國文明軸心時代一些法學名家
鄧析(律師行祖師爺):竹刑 李悝 董仲舒(德主刑輔)
●西方法學的產生和發(fā)展
古希臘:蘇格拉底之死(愛用“為什么”“教唆”青年人)
亞里士多德:離開城邦非神即獸,最早定義法治為“統(tǒng)治國家的是制定的良好的法律,制定的良好的法律得到了人們的良好的遵守”
柏拉圖理想國法律篇:社會分為第一等人國王(黃金) 第二等人武士和大臣(白銀) 第三等人平民百姓(黑銅)認為國王須為哲學王社會會最美好,人治圣賢之治
古羅馬:《羅馬法》
羅馬人三次征服世界:①武力(失?。谧诮蹋ㄊ周姈|征,廣義失?。鄯桑ǔ晒Γ?/p>
清朝五大臣留洋學法律學習德國,德國軍事集權專制(對慈禧太后野心),遠學德近學日
“法律是國家文明的重要組成部分,不能脫離國家而獨立存在”
“國家”是什么:國家的主要目的是維持秩序和安全以及增進公民的福利,有以武力為后盾的一整套法律制度來實現其目的,它行使權力于固定的地域;在這個地域內國家擁有“主權”,即至高無上的權威。
禹作敏案(鏟除社會主義的封建勢力,說明國家主權至高無上)
“法治”是什么:“法治”(rule of law)是一種國家的治理模式,它要求的是“法律的統(tǒng)治和治理”
法律與社會之關系:現代社會法律的重心與終極目標是確認并且保障公民的基本權利和自由,維護公民的合法權益。
三、法學體系
●理論法學●法律史學●部門法學●外國法學●國際法學●交叉學科
第二節(jié) 哲學、社會科學、自然科學與法理學
一、哲學與法理學
法理學是法學中的哲學(研究事物的一般規(guī)律)現代主義看重宏觀;后現代主義看重個案
馬克思主義唯物史觀哲學:經濟基礎決定上層建筑
法律是上層建筑的一部分
二、社會科學與法理學
文史哲經濟學等等,經濟學與法學(例如:農民對一場官司前后成本效益的計算、司法立法成本)社會學調查統(tǒng)計方法
三、自然科學與法理學
天文學(國際公約,對外層空間的利用)
生物學(對除人類外生命的輕視,對國家保護動物植物的立法、將遺產留給寵物、克隆技術)
醫(yī)學(血液、DNA、毛發(fā)、指紋、筆跡鑒定)
第三節(jié) 法理學的方法論
一、哲學方法 辯證法
二、實證科學方法
1.歷史文獻的方法
2.調查的方法(調查煙花爆竹燃放帶來的火災、人身損害、環(huán)境污染問題等,來判斷是否立法禁止,不該禁而是限;發(fā)調查問卷的時間段問題,白天大多數青年人在工作,沒有做到區(qū)分社會階層,應宏觀微觀結合)
3.觀察的方法
4.實驗的方法
5.比較的方法
三、法學的規(guī)范研究方法
“但書”:xxxxx是犯罪,但情節(jié)輕微的除外
通過法律解釋(狹義解釋、平義解釋、擴張解釋)促進憲法(具有權威性不能隨意修改)修正
1.法律解釋是將抽象的法律規(guī)范適用于具體的法律事實的必要途徑。
2.法律解釋是尋求對法律規(guī)范的統(tǒng)一、準確和權威的理解和說明的需要。
3.法律解釋是彌補法律漏洞的重要手段。
4.法律解釋是調節(jié)法律的穩(wěn)定性與社會的發(fā)展變化之關系的媒介。
本章作業(yè):
●如何理解實然之法和應然之法?
人權高于主權(應然 例如聯合國公約)主權高于人權(實然)
●如何理解法在人類中的作用?
第一章 法的概念
第一節(jié) 法的淵源
中文:法代表懲惡揚善
西文:理念之法、實在之法(國家頒布)
第二節(jié) 法的形式與內容
一、法的質的規(guī)定性
任何事物都有它的質的規(guī)定性,即一種事物區(qū)別于他種事物的質的特征,法區(qū)別于其他事物的基本特征在于:
1.法是國家制定或認可的行為規(guī)則
2.法律通過確定社會關系參加者的權利和義務的方式來調整社會關系
3.法得到國家強制力的保證
●“無因管理”是指并沒有受到他人的委托,也不存在法律上的義務,為避免他人利益受損失而自愿為他人管理事務或提供服務的事實行為。
舉例:如甲家的墻是危墻,鄰居乙出于好心將其加固。則乙的行為產生無因管理之債。
二、法律根源于社會關系的內在結構,但法律并不是這個內在結構本身,它是這個結構的表現形式,有時可能表現的好,有時可能表現的差。
法不僅能成為社會關系的法律形式,而且還可以成為法律本身、法律現象的形式,如各種訴訟法是各種訴訟行為反復出現的產物。
三、法的形式:結構形式、表現形式和實現形式
●法的結構形式是一個國家法的內在結構
●法的表現形式是法律規(guī)范的外在表現
●法的實現形式表現法律通過什么方式作用于人們的行為
法律是統(tǒng)治階級意志的體現
馬克思主義法本質說:經濟決定/階級意志;
次要因素:地理因素(古希臘沿海環(huán)境形成了自由的思想)/英雄人物
中國從封建主義未經歷資本主義社會直接進入社會主義社會
“一國兩制”法的本質問題:一個國家(國家主權仍然在社會主義政權)兩個制度,
第二章 法的作用
第一節(jié) 法與社會調整
一、社會調整的概念
1.人是社會關系的主體,一切社會關系的總和構成人的本質
2.社會調整即社會控制,是確定個人及其集體的行為,指明它發(fā)揮作用的方向,并把個人及其集體的行為納入一定社會規(guī)則和秩序范圍內的活動的過程,這樣的社會調整是實現社會秩序,維持社會正常運轉的必須的手段,是使得人們接受社會價值、原則和規(guī)范的整個過程。社會規(guī)則只是社會調整的靜態(tài)表現。社會調整通過社會規(guī)則、法律實現。
二、社會調整的分類
1.個別性調整(無普適性,根據獨特個案進行的調整)和規(guī)范性調整(具有普適性,起到尺度丈量作用;法律)
2.內在調整(內因,道德、宗教、思想;腹誹罪)和外在調整(外界原因,行為;法律)
3.正式調整(特定程序、組織等;法律)和非正式調整(習慣)
4.自己解決的調整(私力救濟,自己報仇,一定范圍內是有效的如正當防衛(wèi))和第三方解決的調整(公力救濟;法律)
三、1.社會調整措施(形式)決定于社會生活的需要(內容);形式服務于內容
例如:秦國(秦法密若凝脂繁若秋荼)覆滅后劉邦僅僅“約法三章”
2.社會調整的發(fā)展是由一個從自發(fā)到自覺、由個別到一般的過程
例如:周律日出而作,日入而息
3.在社會調整發(fā)展的過程中會形成相對完整的調整系統(tǒng)
4.法律調整與其他社會調整(道德、宗教、習俗)相互協調,不一定都能代替
例如:“君子國”買賣爭論,虛幻國,只有道德調整不可行,側面說明了共產主義的不可實現性,法律在現實世界的調整作用最大
第二節(jié) 法的作用概念和分類
概念:法對人與人之間所形成的社會關系所發(fā)生的一種影響,它表明了國家權力的運行和國家意志的實現。
分類:
1.社會作用:維護階級統(tǒng)治、維護社會公共利益,執(zhí)行社會公共事務方面的作用
2.規(guī)范作用:指引、評價、教育、預測、強制作用
第三節(jié) 法的社會作用
1.階級統(tǒng)治功能:
政治:維護統(tǒng)治階級統(tǒng)治、鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治階級反抗、平衡中間(其他)階級利益
經濟:經濟基礎決定上層建筑、能動反作用等
文化:知識產權法、著作權等
2.管理公共事務功能
交通規(guī)則
3.法的政治職能(起指導方向性的作用)與社會職能的關系
第四節(jié) 法的規(guī)范作用
1.積極義務(應該怎么做,必須怎么做)與消極義務(限制、禁止做什么)
2.授權(賦予權利你可以怎么做,例如宗教信仰自由)
3.制裁(懲罰性措施)
4.調整和保護作用
第五節(jié) 法的思想影響作用
1.受到法的懲罰思想受到的沖擊
2.法弘揚的價值觀念
第六節(jié) 正確認識法的作用
法律虛無主義/法律萬能論思想/歪曲法律作用
法律局限性:1.客觀上局限(有限制法條不能囊括全部)
2.主觀上局限(受到法官學識思維取向影響)
第三章 法的價值
以小異遮大同
西方小木錘:紀律、分界點的作用
中國驚堂木:處決;法官服裝等;中國司法改革:得其形而失其義;全盤西化思想不可??;
第一節(jié) 法的價值釋義
一、價值和法的價值(追求)
法的價值是指法律滿足人類生存和需要的基本性能,即法律對人的有用性。法的價值是以法與人的關系作為基礎的,是法對人所具有的意義。法的價值的主體是人,法的價值的客體是法。
第二節(jié) 法的價值體系
1.為什么有法?價值目標(目的性)有法本身就體現了什么價值:正義自由
2.應該有什么樣的法?價值屬性(結構布局性)權威普適性
為什么古代用“律”?代表普適性(一律)
3.法和正義應然性(沒有明確定義,平均主義不是正義,正義隨著時間國家民族而不斷變化)
稅收:劫富濟貧
分蛋糕:用程序正義最大限度保證實體正義
海瑞判富人輸官司窮人贏官司:雖不盡合理但保證了實體正義
管子法律功用:定分止爭
第三節(jié) 法的價值沖突及其解決
一、法的價值沖突
法的價值沖突呈現出豐富而復雜的現象,但從邏輯形態(tài)上看大致可以歸為兩類:一類是不同形態(tài)的法律價值之間的沖突,如自由與平等、自由與秩序、自由與幸福、公平(平等)與效率、平等與秩序等基本價值形態(tài)之間的沖突;另一類是不同主體在同一形態(tài)法律價值上發(fā)生的沖突,人們通常論及法的價值沖突,在形態(tài)上基本上講的都是前一種類型的沖突。
例如:言論自由與誹謗沖突/洗衣店與煤場沖突
二、解決原則(不全面)
法律的基本價值包括自由、正義、秩序等諸多方面。法律的各個基本價值之間可能會出現相互間的沖突。在協調上述沖突的過程中, 法律能夠發(fā)揮獨特的作用。
1.定義排除原則(個案平衡原則)
2.優(yōu)先性原則(價值位階原則)
3.比例平衡原則
拓展:1.價值位階原則即指在同位階的法律價值發(fā)生沖突時,在先的價值優(yōu)于在后的價值。一般自由>正義>秩序;當基本價值與非基本價值之間發(fā)生沖突時,應以基本價值為優(yōu)位;而基本價值之間有沖突時,人權和正義作為法治保障的核心和標尺。
2.個案平衡原則即指在處于同一位階上的法律價值之間發(fā)生沖突時,必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益,便利個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。
3.比例原則為保護某種較為優(yōu)越的法律價值須侵害某一法益時,不得逾越達此目的所必要的程度。
4.人民根本利益原則,是當代中國社會主義法律價值體系中的根本價值原則,即以是否滿足最廣大人民的根本利益為標準,來解決一些存在重大疑難的法律價值沖突問題。它也可以作為前述價值位階原則的補充和保障。
第四章 法的歷史發(fā)展
第一節(jié) 法的產生
1.原始社會無法律
所有制公有、生產相互協作、氏族習慣、無文字
不用法來調整而用氏族習慣
2.奴隸社會 奴隸奴隸主矛盾尖銳,奴隸主用法來維護自己的利益
原始→奴隸 融洽合作→殘暴(實際上原始社會也有殘酷,所以并不是說原始到奴隸社會是一個由好突然到壞的事情)
3.教條主義者(郭沫若等):“削足適履”,砍削中國來適應馬克思主義
法產生的標志:
1.國家的產生使正在形成的私有制獲得社會普遍承認的形式,并得到國家強制力保證,從而使法這種行為規(guī)則具有物質后盾。
2.出現了權利和義務的劃分
3.出現了專門解決糾紛的機關
4.不同國家產生的法律特點不一樣
5.原始社會的氏族習慣與法的區(qū)別(二者賴以存在的社會基礎不同、二者賴以形成和實施的社會力量不同)
第二節(jié) 法的歷史類型的變更
馬克思主義五段說:原始→奴隸→封建→資本→社會
經濟基礎:占統(tǒng)治地位的生產關系
過分強調法的革命性忽視法的繼承性例子:徹底廢除國民黨的六法全書,(憲法民法刑法)
繼承性要防止局限性,“橘生淮南枳生淮北”等問題
第三節(jié) 前資本主義法律制度
第四節(jié) 資本主義法律制度
1.自由資本主義法治時期:反封建特征、私有財產神圣不可侵犯
2.帝國主義(當代資本主義):私有財產神圣不可侵犯權利受到限制,例如地下隧道,空中飛機等
●大陸法系和英美法系(legal family)
法系概念:不同的國家或地區(qū)因為具有相同或相近的法律歷史而使得法律彼此相似
1.歷史淵源:英美法系在邊緣,后來地位逐漸升高
2.大陸法系形成過程中法學家作用大,也稱為法學家法;英美法系法官作用大,也稱為法官法
3.法的淵源:大陸法系以制定法為淵源;英美法系以判例法為淵源
4.大陸法系相對重視實體法;英美法系相對重視程序法
5.結構上:大陸法系分為公法和私法;英美法系分為普通法和衡平法
●法律體系(legal system):一個國家內部現行有效的全部法律的總稱
當代資本主義法律制度的特點:
1.加強國家對社會生活的干預
2.出現社會立法的新領域,過去的法律推理由形式公正到結果公正
3.加強法官的自由裁量權
4.國家干預增加,公法和私法涇渭分明情況被打破
5.授權立法和行政立法作用日益增大,議會立法的中心地位受到削弱
6.違憲審查制度建立
7.過錯責任原則在某些方面逐漸讓位給無過錯(范圍)責任原則
8.法律更加注重法外因素對法律的影響
第五章 社會主義法的產生和發(fā)展
第一節(jié) 社會主義法產生的歷史必然性
列寧:法律維護無產階級專政
過分階級性有缺陷,法律首要功能是社會功能,不是階級功能
社會主義法產生的一般規(guī)律:
1.必須以無產階級政權取得為前提
2.以徹底摧毀舊法體系為前提(不一定是前提,歷史已經有證明/廢除六法全書,要具有思辨性)
第二節(jié) 人民民主專政和中國社會主義法的產生
1949年前:蘇維埃法(土地,婚姻)
1949年2月:廢除六法全書
建國后成立一系列法維護人民民主專政
第三節(jié) 中國社會主義法的發(fā)展階段
1.1949—1956年,社會主義改造
2.1956—1966年,全面建設社會主義十年期間
3.文化大革命十年
4.十一屆三中全會—十四大/1978—1992年
5.黨的十五大,依法治國建立社會主義法治國家
第六章 法制和法律調整機制
第一節(jié) 法律制度的構成
一、“法制”的含義
1.不斷運行中的,有機變化的一個活體,法律規(guī)范;統(tǒng)治階級按照自己的意志,通過政權機關建立起來的法律制度,包括法律的制定、執(zhí)行和遵守,是統(tǒng)治階級實行專政的方法和工具
2.共同調整對象或調整方法
3.法制外沿更加廣闊,是一個國家整個法律上層建筑的系統(tǒng)
第二節(jié) 法律調整及其機制
一、法律調整的概念
法律調整就是根據一定社會生活的需要,運用一系列專門的法律手段,對社會關系施加的規(guī)范、組織、控制和調節(jié)
例如:兩個人打架(道德勸架→道德調整;武力阻止;宗教念經;舍生死佛;法律辦法→法律調整)
二、法律調整的對象(行為)
法律作用的直接對象是社會關系參加者的意志行為,即調整一定社會人與人之間關系的意志行為(不調整思想本身,只調整人們外化的行為;古代多用道德,調整思想行為)
法律調整的特點:
1.法律調整的對象是主體之間的社會關系,即人與人之間的交互關系(如物權法,張三擁有粉筆盒,具有對世性)
2.法律調整的是受到主體的意志和意識所支配的行為
3.法律調整的是具體的社會關系,法律調整對象中不包括依社會生活客觀規(guī)律發(fā)生的大規(guī)模的群眾性的社會過程(如十年浩劫中所有參與的人不可能一一判處,只能通過剝離個人罪行定罪,不能籠統(tǒng);第二次世界大戰(zhàn)不可能籠統(tǒng)給德國全體士兵定反人類罪)
4.法律只調整重要的社會關系,不探討極其細微的社會關系(事事巨細)
三、法律調整的機制
1.法律調整過程:法律規(guī)范開始生效階段→產生法律關系階段(被法律規(guī)范調整的社會關系)→法律上的權利和義務獲得實現,轉化為主體享受權利、承擔義務的行為的階段
2.法律調整機制及其基本要素
法律調整機制可以分為社會、心理等等機制
第七章 法治
第一節(jié) 法治釋義
一、法治的源流
法治作為一種系統(tǒng)完整的理論,乃是西方近代文明的產物(此說法有待考證,法治最早可追溯到古希臘古羅馬;亞里士多德最早提出“法治”;法治是君王意志的體現→君王“法術勢”;韓國韓非子的法律理論→秦始皇;古希臘城邦→雅典民主共和制/斯巴達貴族制;古羅馬→西塞羅/三次征服世界/羅馬法;歐洲中世紀)
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法律面前人人平等:1.法理學角度2.憲法角度3.反向思考,中國古代從來不平等
二、法治的邏輯形態(tài)
從邏輯角度分析,不同時期的法治觀念和實踐大致呈現出以下三種不同的形態(tài):
1.作為法秩序的法治
2.作為“法的統(tǒng)治”的法治 對立面人治
3.作為“良法之治”的法治
第二節(jié) 法治的基本要求
一、法治理念
1.法律的權威性是法治賴以實現的根本保障
2.限制公權力是法治的基本精神(法不禁止即許可→人民,法不許可即禁止→政府)法無明文規(guī)定不為罪,法無明文處罰不處罰
3.公正是法治最普遍的價值表述
4.尊重和保障人權是現代法治的價值實質
二、法治的基本原則
1.法律具有一般性(適用于不同事物中)
2.法律必須公開(舒向與子產)
3.法律不溯及既往
4.法律必須具有穩(wěn)定性(不能朝變夕改)
5.法律必須具有明確性(模糊)
6.法律必須具有統(tǒng)一性(不能各唱各調)
7.司法審判的獨立(人情、關系、金錢案都不獨立)
8.訴訟應當合理易行
第三節(jié) 中國法治實踐
一、發(fā)展歷程
1997中共十五大報告重要提法載入憲法
胡錦濤十六大提出社會主義法治理念(五句話)
二、當代中國的法治發(fā)展,從“法制”到“法治”(rule by law→rule of law)
刀治到水治
第八章 法的原則(原理和準則)
第一節(jié) 法的原則的概念
西方具有規(guī)范法學傾向的學者否認存在法的原則(原則是一種抽象的理念),而承認存在具體規(guī)則(規(guī)則是具體可感的)
價值法學派法律承認法的原則,并且重視原則對法律訴訟程序及判決的作用,規(guī)則符合原則的意志
法的原則與法律規(guī)則的共同點與區(qū)別點:
●法律規(guī)則具有全有或全無的特性,要么適用要么不適用
●法律原則具有普遍適用的特性,能覆蓋到規(guī)則沒有涉及到的地方
綜上所述爭辯,法律原則是存在的,基本理由在于:
一、從法律的內在邏輯角度看,法律原則是法律的價值理念與制度設計、實踐操作之間的橋梁,是立法司法守法的指導思想和立足點(通過原則折射出這些理念進而貫徹到社會生活當中)
舉例:民法(簡單說是調整民事法律關系的法;復雜說是調整平等主體之間的人身關系和財產關系的法)通則的六大原則:平等、自愿、等價、有償、誠實、信用
平等主體:1.自然人與自然人之間
2.自然人與法人之間 3.法人與法人之間
二、從法律的外部邏輯角度看,法律原則作為法律體系的靈魂,它直接決定了法律制度的基本性質、基本內容和基本價值取向
舉例:2009《婚姻法》的五大原則:婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護婦女和兒童的合法權益、實行計劃生育→體現價值取向
三、從經驗角度看,法律原則存在于各種法律之中,它既存在于國內法之中,也存在于國際法當中;既存在于整體法律之中,也存在于部門法律之中
四、從思想論證的角度看,法律形式主義的不合理性早已受到恩格斯的批判
法律原則的釋義:
1.從原則的起源和內容角度看,法律原則是社會一般法律意識和道德意識的產物,是人們所應該遵循的一般價值
2.從原則在法律體系中的地位的角度看,法律原則是把調整社會關系的法律規(guī)則連接成一個有機統(tǒng)一的整體
第二節(jié) 法的原則功能和適用
原則的功能:
1.立法方面→
法的原則直接決定法律制度的基本性質(公法or私法;程序法or實體法;國內法or國際法)基本內容和基本價值傾向;
法的原則是法律制度內部協調統(tǒng)一的重要保障(立法時立法者的疏忽導致法律前后矛盾,則需要選擇更符合原則的法條);
法的原則對法制改革有導向的作用
2.法律實施→
法律原則能指導法律解釋和法律推理(1889年,美國里格斯帕爾默案,擔心再婚祖父更改遺囑殺害祖父,法院根據普通法沒有人可以從不法行為中獲益,最終帕爾默敗訴);
在法律規(guī)則出現漏洞時,法律原則可以作為法源運用于案件事實的規(guī)范中,從而補充了法律漏洞;
法律原則限定了自由裁量權的合理范圍
第三節(jié) 原則體系
1.根據原則適用的領域和范圍劃分:基本原則和具體原則
2.一般社會原則和專門的法律原則
3.立法原則(民主、科學、合憲性)和適法原則(以事實為根據以法律為準繩)
4.公理性原則(法律面前人人平等)和政策性原則(計劃生育)
5.實體性原則與程序性原則
第四節(jié) 中國特色社會主義法的原則
一國兩制:既是政治原則也是法律原則
1.法治原則
2.法律面前人人平等
3.法治統(tǒng)一原則
4.國家尊重和保障人權的原則
5.執(zhí)權的原則(司法獨立的原則)
6.分工負責互相配合互相制約的原則
第九章 法的制定