作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

關鍵詞：假冒注冊商標罪?銷售假冒注冊商標的商品罪?假酒?價格鑒定?生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪?刑事辯護

說到假酒，如今市面上的假酒泛濫，做假技術(shù)出神入化，足以以假亂真，十幾年酒齡的老酒鬼都可能中過槍。

有人好奇問我，在白酒中，那種酒最難被假冒的？

國內(nèi)四大名酒分別是陜西西鳳酒、山西汾酒、瀘州老窖和貴州茅臺酒，這四大名酒也分別是鳳香型、清香型、濃香型和醬香型的代表。

就目前來看，所有香型的酒都能夠作假，只是假到什么程度，與技術(shù)好壞有關，其中濃香型相似度最高，高級調(diào)酒師能輕松駕馭，但醬香型的酒最難作假，比如貴州茅臺。

茅臺之所以難被模仿，不僅是因為茅臺酒廠在防偽上下了大量功夫（比如瓶口的設計，新瓶無法從瓶口灌入白酒），更因為醬香型白酒至今為止都還尚未確定其主體香味物質(zhì)是什么。這連廠家都沒能揭開的神秘面紗，同樣給造假者也創(chuàng)造了極大的難度。

何為“假酒”？可以分三種類型。

一是冒牌酒，某些商家見名酒的利潤空間大，所以仿照偽造；二是偽稱的糧食釀造酒，實則酒精酒，商家打著純糧酒的旗幟，賣的是純糧酒的價格；三是化學品勾兌的酒，就是在三精一水勾兌的基礎上，又大量的加入一些化學品。因冒牌酒出現(xiàn)得最多，所以很多人認為的“假酒”只有第一種。

據(jù)筆者對相關案例的統(tǒng)計，假酒分布也有地域差異，比如南方沿海省份冒牌紅酒居多，北方則是白酒居多。在紅酒中，人頭馬、軒尼斯、伏特加、馬爹利、芝華士是被假冒的?？?，而白酒中，則屬洋河、五糧液、劍南春、陜西西鳳酒、山西汾酒、瀘州老窖及貴州茅臺。

最近看到一條新聞，廣州警方開展了打假行動，查處了36個窩點，涉案假酒的金額達1.3億元。在其中一起案件中，有人向警方舉報，稱番禺某KTV販賣假洋酒，警方突擊檢查，抓獲了該KTV的經(jīng)理，并順藤摸瓜地抓獲了白云區(qū)的上家，這名上家供述這些洋酒的原料是從中山等地進貨，酒瓶子是從網(wǎng)上購買，然后雇傭工人在出租屋內(nèi)勾兌的，制作完成后由專門的團隊打碼、包裝，最終主要銷售KTV與夜總會。這就不免讓人回想KTV里的酒為什么會有異味。

對于生產(chǎn)、銷售假酒的案件，筆者也曾接觸過很多。在此類犯罪中，有兩個法律問題是非常值得注意的。一是罪名定性，二是價格鑒定。

第一個問題，生產(chǎn)、出售假酒究竟涉嫌什么罪名？

有的案件定性為生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，有的案件定性為假冒注冊商標罪。前罪屬于重罪，法定最高刑是無期徒刑，后者系輕罪，最高刑期是十年有期徒刑。那么，如何辨別兩罪呢？

這里主要區(qū)分當事人是否為以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，是否以次充好。

一方面，假如當事人所生產(chǎn)、銷售的假冒不單是假冒的，而且酒的質(zhì)量經(jīng)過鑒定，還是不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，屬于不合格產(chǎn)品的，那么其即有可能涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；反過來說，假定當事人是用其他品種的雜牌酒灌裝到汾酒、軒尼斯等酒瓶的，原料酒是從通過正常渠道獲取的，經(jīng)檢測，酒的品質(zhì)是合格的，則不能認定構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，而應定性為假冒注冊商標罪。

另一方面。假如當事人是以次充好，用低等級、低檔次的酒冒充高等級、高檔次的酒，則有可能被定性為生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。這里的低等級、底檔次并非社會意義上以價格為導向的，而是國家標準上的高低等級。

舉例說，在清遠的一起案件中。王某等人在網(wǎng)上購買了封口機、灌裝機、激光打碼機、膠糖色素、包裝盒等材料，并從飯店收購了軒尼詩、馬爹利、人頭馬等各類洋酒空瓶，在租用的車庫、別墅內(nèi)，通過購買阿爾格白蘭地（質(zhì)量標準：GB/T11856，質(zhì)量等級：二級）按照一定比例勾兌馬爹利、軒尼詩、人頭馬等品牌洋酒（GB/T11856國家標準中屬于優(yōu)級VSOP以上級別），并根據(jù)不同洋酒的味道、顏色添加焦糖色素、桂圓水等進行調(diào)配，將加工生產(chǎn)出來的假酒灌裝到其回收的軒尼詩等品牌酒瓶中，并打碼裝入洋酒盒，后對外出售。

一般人可能不知道，我國對白蘭地洋酒是劃分等級的。根據(jù)國家標準，一共有四個等級，分別是特級（XO）、優(yōu)級（VSOP）、一級（VO）及二級（VS）。這四個等級在外觀、色澤、香氣、品味、風格等感官上，以及在酒齡、酒精度、非酒精揮發(fā)物總量、銅等理化要求方面都有明確客觀的標準和要求。

在上述的案件中，王某等幾人使用生產(chǎn)質(zhì)量標準為二級（VS）等級的白蘭地洋酒進行勾兌后冒充優(yōu)級（VSOP）以上級別的白蘭地洋酒，就是以低等級酒冒充高等級，符合以次充好的規(guī)定。所以王某等人被認定構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

第二個問題，關于假酒的價格鑒定。

一是對半成品及廢料廢液的處理。生產(chǎn)假酒過程中是需要經(jīng)過很多步工序的，很多尚未完工的半成品或許是制造環(huán)節(jié)中的第一步工序，應當說這些貨物是更接近于原料，而非成品，因此在此情形下，將這些貨物都納入到經(jīng)營的數(shù)額無疑是不符合常理的。所以合理的做法應當是了解產(chǎn)品的制作工序在前提下，綜合產(chǎn)品的完成度來進行判斷，假如只完成了七成的，那么該批半成品的價格應是成品價格的70%。

二是按哪個環(huán)節(jié)的市場中間價來算。一件商品從生產(chǎn)到消費，中途流轉(zhuǎn)多個環(huán)節(jié)，既有出廠價，也有批發(fā)價與零售價，這些價格都可以稱為市場中間價。不容置疑的是，出廠價與零售價之間的差異是巨大的，所以我們要判斷清楚當事人所制造銷售的假酒究竟處于哪一步，是出廠了，還是零售。假如涉案貨物處于出廠狀態(tài)，切不可以價格更高的零售價為參考標準。對于這一點，我們要看清價格鑒定書中是以哪個環(huán)節(jié)的市場中間價為標準。

三是鑒定基準日。市場價格是波動的，有時價格起伏很大，酒的價格也是隨時會變。因此，如何確定鑒定的基準日，便成了價格鑒定中的重點之一。根據(jù)法律規(guī)定，鑒定基準日一般為涉嫌犯罪作案日（或案發(fā)日）。假定一案中有不同作案日的，則根據(jù)不同作案日分別進行價格鑒定。