政府走在“放管服”的路上，行政許可設(shè)定的要求日益嚴(yán)格并逐漸減少。但政府內(nèi)部的問責(zé)、審計(jì)等就像是一把達(dá)摩利斯之劍懸在半空。行政備案作為一種相對溫和、相對模糊的手段，日益成為行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)“既要又要”的重要抓手。筆者結(jié)合近期政府顧問單位的服務(wù)經(jīng)歷，對行政備案行為的可訴性進(jìn)行了系統(tǒng)梳理。

一、行政備案是什么？

（一）行政備案與行政許可的區(qū)別

根據(jù)《行政許可法》第二條的規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！毙姓S可是行政相對人從事特定活動(dòng)的前提，行政機(jī)構(gòu)有權(quán)對其申請進(jìn)行審查。

目前，在立法層面僅《廣州市行政備案管理辦法》以及《河北省行政備案管理辦法》有關(guān)于行政備案定義的描述，兩文對于“行政備案”的定義差距極大，具體如下：

上述廣州、河北兩地的文件可以清晰看出，行政備案是圍繞行政相對人報(bào)送的材料作出的行為存檔備查行為，不具備劃定從事某項(xiàng)活動(dòng)準(zhǔn)入門檻的功能，與行政許可的實(shí)質(zhì)有重大區(qū)別。

（二）中國特色下的行政備案的類別

如文章開頭所述的種種原因，行政備案制度往往超出了對行政相對人報(bào)送材料存檔備查的功能，兼負(fù)起“類行政審批”“類行政許可”的性質(zhì)。在中國特色的語境之下，行政備案在融合了行政審批、行政許可的特性后，被創(chuàng)造性地劃分出不同的類別。

有學(xué)者將備案劃分成告知型行政備案和審查型行政備案。“告知型”備案是指相對人向行政機(jī)關(guān)提交備案材料，行政機(jī)關(guān)不進(jìn)行審查，直接予以接收，接收材料即視為完成備案?！皩彶樾汀眰浒甘侵感姓C(jī)關(guān)對相對人提交的備案材料進(jìn)行審查后予以備案或不予以備案。更有甚者，在審查型備案之下，又分類成了形式審查備案以及實(shí)質(zhì)審查備案。

另有學(xué)者按行政備案的時(shí)間，劃分了事前備案和事后備案。事前備案是指相對人在從事某項(xiàng)活動(dòng)之前需要先向行政機(jī)關(guān)提交備案材料。事后備案是指相對人在從事某項(xiàng)活動(dòng)之后需要向行政機(jī)關(guān)提交備案材料。

二、行政備案的可訴性裁判觀點(diǎn)梳理

在我國，狹義上的行政行為可訴性概念與《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法司法解釋》）中的“受案范圍”概念基本一致。

《行政訴訟法》第二條對行政訴訟受案范圍進(jìn)行了原則性規(guī)定，第十二條、第十三條及《行政訴訟法司法解釋》第一條、第二條，通過肯定式列舉、否定式列舉的方式，對行政訴訟受案范圍作了具體規(guī)定。但上述規(guī)定中并未明確行政備案是否屬于行政訴訟的受案范圍。

在（2018）最高法行申5391號一案中，最高人民法院對行政行為的可訴性作出了精確的論述，該判決中法院認(rèn)為：“可訴的行政行為必須具有法效性，即行為直接對外發(fā)生法律效果。所謂‘直接’，是指法律效果必須直接對相對人發(fā)生，導(dǎo)致法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅?！眲t我們判斷行政備案行為是否具有可訴性時(shí)，應(yīng)當(dāng)對行政備案行為能否直接對外發(fā)生法律效果作出判斷。

同時(shí)，我們整理了部分影響力較大的司法案例，具體如下：

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由上述案例可見，對于行政備案是否可訴的問題，需要分別針對不同的備案行為作出具體考量，不能一概而論。

三、從行政備案可訴性反思行政備案制度的構(gòu)建

行政主體在履行行政職責(zé)過程中，會(huì)面臨各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)。從目前的行政環(huán)境來看，行政風(fēng)險(xiǎn)最直接、最常見的體現(xiàn)就是某行政行為的“被訴風(fēng)險(xiǎn)”或“敗訴風(fēng)險(xiǎn)”。故從行政備案可訴性反思，在構(gòu)建行政備案制度時(shí)，有關(guān)行政部門應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮，以最大限度規(guī)避行政風(fēng)險(xiǎn)：

第一，以事后備案為原則。行政備案與行政許可最大的區(qū)別在于，當(dāng)事人從事該行為無須事先得到行政機(jī)關(guān)的同意，但作出該行為之后，應(yīng)當(dāng)依法履行報(bào)備義務(wù)，故而原則上不應(yīng)設(shè)置事前備案。例如，《河北省行政備案管理辦法》第十三條明確規(guī)定：“行政備案原則上實(shí)行事后備案，行業(yè)主管部門和行政備案實(shí)施部門在備案前不得限制行政相對人從事特定活動(dòng)?！?/p>

第二，避免設(shè)置審查型行政備案，堅(jiān)持形式審查為底線。行政備案的本質(zhì)是“存檔備查”，著重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在事后的抽查、檢查。故應(yīng)避免在備案時(shí)就設(shè)置相關(guān)的審查要求。更有甚者，部分備案實(shí)行實(shí)質(zhì)性審查，要求行政相對人提交大量的材料和信息，交由行政機(jī)關(guān)來逐一審查。該等情況下，行政備案容易影響行政相對人的權(quán)利義務(wù)，更容易被認(rèn)定為以行政備案行之名行政許可之實(shí)。

第三，行政備案與電子政務(wù)制度、信息共享機(jī)制銜接。通常情況下，行政備案的功能包括信息收集、信息披露和存檔備查。目前正處于數(shù)字化政府轉(zhuǎn)型的快速發(fā)展時(shí)期，依托一體化在線政務(wù)服務(wù)平臺(tái)，不同部門之間收集到的信息快捷地互通互聯(lián)已經(jīng)成為可能。在此前提之下，應(yīng)當(dāng)避免要求行政相對人進(jìn)行過多的行政備案。同時(shí)，在堅(jiān)持形式審查為底線的前提下，行政備案原則上應(yīng)當(dāng)開通線上辦理的渠道。