百日沖刺丨數(shù)字經濟時代反壟斷法的挑戰(zhàn)——人大法學考研經濟法熱點專題一

2021-11-19 19:46 作者:知行法學 0人讀過 | 我要投稿

前言

數(shù)字經濟時代反壟斷法的挑戰(zhàn)是近兩年反壟斷領域的一個很重要的熱點話題，但是該領域屬于新興領域，涉及到很多經濟學原理與方法，對于缺乏經濟學基礎的同學來說讀起來很晦澀，當然這也是經濟法學科的特點之一。對于數(shù)字經濟這一新興領域，理論界和實務界仍然在探討如何運用反壟斷法進行規(guī)制，所以同學們更多的是應該帶著問題思維閱讀本文，重點關注本文提出的一些問題。

本篇熱點，參考了相關領域的論文，將其中較為晦澀的經濟學原理進行了刪減，對于一些比較難懂的地方進行了舉例說明。本篇熱點，將數(shù)字經濟時代下有關反壟斷的熱點問題進行了整合，內容較多，篇幅較長。在考試中遇到數(shù)字經濟的相關問題時，結合基礎知識進行作答后，可以提出一兩個自己的問題，以展示自己的思考。

｜正文｜

數(shù)字經濟時代，平臺壟斷問題對競爭政策和反壟斷規(guī)制的挑戰(zhàn)是全球性的。近些年，從國際到國內，監(jiān)管部門最重要的關切點就是現(xiàn)行反壟斷政策能否適應數(shù)字化時代的新要求，維護數(shù)字市場的良性競爭，在有效保護消費者權益、增進社會福利的同時也確保創(chuàng)新生態(tài)的持續(xù)繁榮?？梢哉f，當今世界反壟斷立法和執(zhí)法的重大挑戰(zhàn)之一就是數(shù)字經濟、平臺企業(yè)對許多傳統(tǒng)概念和判斷標準的顛覆。

一、數(shù)字經濟時代反壟斷規(guī)制的主要挑戰(zhàn)

1、靜態(tài)、單向的傳統(tǒng)反壟斷分析框架及判斷標準很難適用于數(shù)字經濟時代動態(tài)、跨界的平臺經濟

傳統(tǒng)的反壟斷分析框架是以存在既定的“相關市場”為前提的。這意味著傳統(tǒng)分析的第一步就是界定相關市場，并以此為基礎開展后續(xù)分析。整個傳統(tǒng)的反壟斷分析框架是建立在對市場力量或支配地位判斷基礎之上的，如果不具有支配地位，絕大部分被反壟斷法規(guī)制的商業(yè)行為都不應受到質疑。市場支配地位的判斷主要采用結構性方法，包括計算市場份額和市場集中度、分析市場進入壁壘、潛在競爭、評估買方力量等?？傮w看，傳統(tǒng)的分析框架基本是單向的，即“結構-行為-效果”范式: 從市場結構（如買賣雙方數(shù)量、產品差異水平、進入障礙及成本結構等），到市場行為分析（如定價、投資或投機行為、市場策略等），再到相關行為在相關市場中的具體效果分析?？紤]到這種“結構主義”范式很大程度上忽視了不同步驟間的相互作用，各國越來越多的反壟斷執(zhí)法機構采取“行為主義”或“策略行為主義”的規(guī)制范式，即更加關注經營者是否存在濫用市場支配地位、排斥或限制競爭的具體行為。

（1）準確界定相關市場難度大。傳統(tǒng)分析框架及其評估工具考察對象多為較穩(wěn)定的產業(yè)，很難分析不斷創(chuàng)新的動態(tài)市場。這種靜態(tài)、傳統(tǒng)的反壟斷分析框架和判斷標準，在創(chuàng)新頻率相對較低的傳統(tǒng)工業(yè)經濟時代是適用的。但應用于創(chuàng)新頻率高、市場急劇變動的數(shù)字經濟，其局限性便會凸顯出來?，F(xiàn)行反壟斷規(guī)制面臨的此類困境，在美國微軟案、歐盟谷歌案和我3Q 案等案件中都有非常明顯的體現(xiàn)。面對數(shù)字化時代蓬勃發(fā)展的新技術、新模式、新業(yè)態(tài)，基于傳統(tǒng)產業(yè)組織形成的傳統(tǒng)反壟斷分析框架和判斷標準界定數(shù)字經濟時代相關市場的難度加大。

第一，在數(shù)字市場中，雙邊或多邊平臺可能涉及不止一個相關市場。舉例，根據歐盟委員會關于“Google并購 DoubleClick案”的決定書，并購申報方指出該案相關產品市場應包括提供廣告空間的所有媒體，即除了互聯(lián)網平臺，還包括電視、報紙以及其他媒體，理由是廣告商通過任何中介媒體都可以購買廣告服務。但是歐盟委員會認為，這個過于寬泛的相關市場界定是不能被接受的，因為社會調查結果顯示，絕大多數(shù)受訪者認為，線下廣告與線上廣告應分屬兩個不同的相關市場。

第二，基于質量和創(chuàng)新的非價格競爭趨勢顯著，基于價格的分析將難以真實反映市場情況。例如，名義價格上的“免費”并不代表實質上的免費，最終用戶的支出可能是另外一種形式，如提供個人信息甚至是隱私作為免費服務的代價。

第三，不同領域之間的界限越發(fā)模糊，新技術、新業(yè)態(tài)的持續(xù)涌現(xiàn)使市場邊界難以確定。從需求替代的角度看，與傳統(tǒng)產業(yè)相比，消費者偏好的變化使得不同產品或服務之間替代性的評估難度加劇。從供給替代的角度看，數(shù)字市場創(chuàng)新的快速迭代使得對供給方替代的評估也比傳統(tǒng)產業(yè)更具不確定性。從潛在市場進入者角度看，要預測未來的競爭動態(tài)和潛在市場進入就更不現(xiàn)實。伴隨不穩(wěn)定的市場邊界被新技術持續(xù)重塑，能夠反映功能替代性的產品或服務集( bundles) 變得更加重要，但如何將其界定為一個獨立市場尚不清楚。此外，傳統(tǒng)市場界定通常局限在一定時間范圍內，但這對快速變化的數(shù)字市場不太適用。產業(yè)數(shù)字化、平臺化趨勢的加速發(fā)展會使得先前無關的市場也有可能變得具有關聯(lián)性。所以，相關市場界定的范圍要更具靈活性。

OECD的最新研究認為，涉及多邊平臺的市場中，進行相關市場界定的價值可能并不大，應該仔細考慮進行市場界定是否必要，以及實施市場界定所耗費的資源是否合乎比例。但在實踐中，若界定相關市場無法回避，即便在價格為零的情況下，假定壟斷者測試仍是最有效的分析框架——關鍵在于能否準確評估平臺的跨邊網絡效應，靈活調整分析工具，確定相關市場的數(shù)量和范圍。

（2）市場支配地位認定困難。各國的反壟斷競爭執(zhí)法機構發(fā)現(xiàn)，即便正確界定了相關市場，在數(shù)字市場上準確衡量特定平臺企業(yè)的市場力量也非易事。傳統(tǒng)用于評估市場支配地位的一些硬性量化指標，如市場份額、價格水平或利潤率等，在創(chuàng)新活躍、高度動態(tài)的數(shù)字市場中適用性已大大降低。由于平臺經濟的網絡外部性等特征，高市場份額并不意味著擁有市場支配地位，也無法假設其市場份額會一直維持在高位。如果產品的市場價格為零，或平臺主要圍繞質量展開競爭，市場份額往往就難以準確估算。類似地，低于或高于競爭性水平的價格或利潤率對判定市場支配地位的參考價值也十分有限。平臺的零利潤模式也并不意味著不具備市場力量。為此，調整傳統(tǒng)的分析工具和判別標準已勢在必行。如，綜合評估平臺各邊的需求彈性，從平臺層面衡量盈利水平而非單獨考慮某一邊。進一步地，評估雙邊或多邊平臺的市場力量時，不僅許多傳統(tǒng)方法不適用，而且新的方法還未充分發(fā)展成熟，進一步明確測度十分復雜。2012年，OECD曾提出了一個“經驗法則”: 即一家領先的數(shù)字企業(yè)在5年內，其市場地位沒有被挑戰(zhàn)過或很容易將新進入者打敗，且該企業(yè)是盈利的，那就基本上可以假定這家企業(yè)擁有市場支配地位——但這尚未形成廣泛共識。

進入數(shù)字時代，數(shù)據對市場力量的復雜影響也增加了判定數(shù)字平臺企業(yè)市場支配地位的難度，很多時候需要通過個案進行評估。由于規(guī)模經濟和網絡效應，某個平臺對特定數(shù)據的控制可能成為潛在新進入者面臨的市場進入障礙，并可能加速市場支配地位形成。但若數(shù)據資源的非競爭性、非排他性顯著，競爭對手可輕易獲取，那么數(shù)據并不直接促成市場力量。為此，執(zhí)法機構需要仔細考量數(shù)據被復制的難易程度，以及數(shù)據規(guī)模與范圍對于市場競爭力的重要性。

2、數(shù)字平臺是否存在濫用其支配地位的壟斷行為識別難、爭議多

由于平臺經濟領域的市場結構與傳統(tǒng)經濟有很大差異，各國對平臺企業(yè)開展反壟斷調查主要是關注那些擁有一定市場力量的平臺是否存在濫用其支配地位的壟斷行為。不過，相較于傳統(tǒng)企業(yè)，準確識別數(shù)字平臺濫用市場支配地位的行為，或是有效區(qū)分一般商業(yè)行為、商業(yè)策略與反競爭行為，難度顯著增加。

（1）掠奪性定價行為。各國反壟斷法幾乎都禁止掠奪性定價行為，我國《反壟斷法》第17條第1款也做了相應規(guī)定。傳統(tǒng)觀點認為，若一家具有市場支配地位的企業(yè)對其產品收取很低的價格（低于邊際成本），按照傳統(tǒng)標準就可認定為屬于排擠競爭的掠奪性定價行為，但這在雙邊或多邊平臺市場中可能并不成立。對平臺企業(yè)而言，為了使交叉網絡外部性產生的收益最大化，最優(yōu)策略就是“補貼”能夠產生更多價值的一邊（甚至是免費），并不存在反競爭動機。當然，現(xiàn)實中有些價格補貼產生于消費者對商品或服務特性不完全知情，平臺為推廣服務而在事前支付或承諾支付給消費者的費用，具有一定的“誘導”性質。由此，一些平臺可以通過大量前期支付行為在競爭中獲得優(yōu)勢，誘發(fā)逆向選擇或道德風險。由于此類行為在我國現(xiàn)行競爭法體系中尚無明確界定，需要執(zhí)法部門對此予以充分關注。

（2）以“二選一”為代表的各類縱向限制行為。（“二選一”行為可考性較大，在此作細致分析）

電商平臺“二選一”的核心問題是平臺競爭。由于這種行為的表現(xiàn)方式是平臺經營者強迫平臺商戶實施“二選一”，這自然會引發(fā)平臺經營者與其商戶之間的爭議，如格蘭仕向法院起訴了天貓。就平臺經營者與商戶之間的關系來說，如果商戶認為單平臺銷售比多平臺銷售更有效率，它當然可以與某個平臺進行獨家交易。但是，如果平臺與商戶間的獨家交易違背商戶的意愿，考慮到商戶對平臺一般都有很強的依賴性，即平臺經營者占優(yōu)勢地位，商戶占弱勢地位，禁止這種不公平交易的核心問題是禁止濫用相對優(yōu)勢地位。

我國2019年出臺的《電子商務法》第35條是一條禁止濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)定，因為它禁止電商平臺對商戶實施不合理的限制或者附加不合理的條件。

但是，與合同法或者侵權法的問題一樣，考慮到商戶對電商平臺的依賴性和電商平臺對商戶的鎖定效應，電商平臺的入駐商戶一般不敢將平臺經營者的不公平交易包括“二選一”行為訴諸法律。就算商戶將電商平臺的“二選一”行為訴諸法律，考慮到原告需要界定市場，以證明被告占市場支配地位，然后才能舉證證明被告存在濫用市場支配地位的行為，這個舉證責任對一般商戶負擔太重。并且在實踐中準確辨別“二選一”行為的正當性有很大難度。如，平臺經營者給予平臺內經營者額外優(yōu)惠條件，按照責權利一致原則，獨家入駐或獨家促銷的約定并不違法。特別在跨平臺網絡效應較強的情況下，多邊平臺實施縱向限制有時是必要的?？紤]到“搭便車”現(xiàn)象對平臺的生存可能構成威脅，采取縱向限制行為可能有很大空間去提升效率，反壟斷競爭執(zhí)法部門應考慮多邊市場環(huán)境下的效率抗辯。

（3）涉足相鄰市場的跨界競爭行為。數(shù)字市場中的市場邊界往往是模糊的，不同平臺間的“跨界競爭”，即平臺企業(yè)利用在原有市場中的市場力量涉足相鄰市場的競爭行為十分普遍。從積極的意義來看，這種行為大多是平臺經營者將新技術或新模式應用到新領域，在進一步擴張自身經營范圍和市場力量的同時，也有利于帶動新產業(yè)發(fā)展和整個數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)的創(chuàng)新。但對監(jiān)管機構而言，必須高度關注這類行為的正當性，做到“趨利避害”。舉例，2017年6月和2018年7月，美國谷歌公司連續(xù)兩次被歐盟委員會裁決其濫用市場支配地位，被處以巨額罰款，原因都與其跨界壟斷行為有關。一是針對谷歌在搜索結果中偏袒自己的比價購物網站；二是被裁定濫用在安卓操作系統(tǒng)市場上的支配地位，妨礙了搜索引擎和瀏覽器市場的正常競爭，以維持在移動搜索市場上的地位。在歐委會看來，谷歌在安卓操作系統(tǒng)市場上具有顯著支配地位并不違法，但利用這個地位“跨界”限制了移動端的搜索引擎和瀏覽器市場競爭就需要進行相應干預了。應該說，歐委會的判決有其合理性，因為操作系統(tǒng)和搜索引擎、瀏覽器分屬不同的數(shù)字市場，平臺可以跨界競爭，但不能跨界壟斷。

（4）先發(fā)制人的并購或集中行為。所謂先發(fā)制人的并購，一般是指針對最具競爭威脅或潛質的企業(yè)，在萌芽或早期階段就進行并購。從純粹的商業(yè)行為來看，企業(yè)并購不足為奇，但包括歐盟在內的一些競爭執(zhí)法機構認為數(shù)字市場創(chuàng)新多變的特點足以在極短的時間內改變市場競爭格局，所以需要對數(shù)字平臺企業(yè)合并或集中行為更加謹慎看待。這就引來了從業(yè)界到學界的不少爭議。一方面，大企業(yè)并購小企業(yè)，一定程度上可為小企業(yè)(特別是初創(chuàng)型企業(yè))的創(chuàng)新提供更多資源——這有利于技術創(chuàng)新和市場競爭。但另一方面，很多小企業(yè)更傾向于通過顛覆性技術或商業(yè)模式來改變市場競爭格局，若一旦被收購，會降低其與大企業(yè)抗衡的動力，整體來看就可能存在反競爭效果。現(xiàn)實中，監(jiān)管機構往往也很難從交易各方的外部行為推測收購的真實意圖。與此同時，在各類合并案中，與數(shù)據資產集中有關的合并案越來越多，引發(fā)監(jiān)管部門更多的關注。據2015年OECD的統(tǒng)計， 2008-2012年，全球在數(shù)據領域的合并與收購數(shù)量從55件快速增加到164件。在這些領域，基于數(shù)據資產集中的合并可以使得新企業(yè)獲得差異化的數(shù)據資源，短期內迅速提高在相關市場中的數(shù)據集中度。如果數(shù)據的合并會讓其他競爭對手難以復制數(shù)據庫中可提取的信息，特別是這種行為發(fā)生在兩個擁有強大市場地位的平臺企業(yè)之間時，將可能阻礙新競爭者的進入或顯著抬高進入壁壘。為此，盡管難度很大，但相關執(zhí)法部門確有必要（最好是事前）對可能的反競爭效果進行權衡。無論是2014年社交網絡平臺 Facebook 以高達190億美元的金額收購即時通信平臺WhatsApp，還是2017年加拿大湯姆森金融集團與英國路透集團( 全球兩大金融信息平臺供應商)高達 88.7億英鎊的合并，都曾因數(shù)據集中問題引發(fā)大量討論。當然，監(jiān)管機構也必須充分考慮到數(shù)字化時代平臺競爭的高度動態(tài)性，與數(shù)據相關的合并或收購也可能會大幅提升效率，增進社會福利。

（5）算法驅動的共謀協(xié)議。依靠人工智能算法驅動的共謀行為是近些年出現(xiàn)的新現(xiàn)象。由于數(shù)字技術廣泛應用，當越來越多的平臺企業(yè)利用計算機、人工智能算法去掌控定價、預測需求，“算法合謀”成為引發(fā)全球主要反壟斷轄區(qū)的新關注焦點。一般而言，競爭者之間的合謀行為如被認定對市場競爭有明顯危害，基本都適用所謂本身違法原則，一旦查實合謀證據就能定性。不過，獲取相關證據是識別壟斷協(xié)議和執(zhí)法的關鍵，但明確識別算法共謀行為，往往難度很大。2017 年OECD的研究指出，算法的快速發(fā)展使得競爭對手之間可以迅速并隱蔽地進行互動，競爭對手可能利用復雜的編碼作為媒介去達成共同的目標，導致數(shù)字經濟中壟斷協(xié)議的概念及適用邊界越來越模糊。以預測型合謀為例，平臺企業(yè)之間隱去了互通信息的身影，完全交由定價算法作為代理人，不同平臺的算法持續(xù)監(jiān)控市場價格變化并不斷根據競爭對手的價格變化及市場數(shù)據調整自身定價。這種情形下，平臺之間甚至沒有秘密簽署的合謀協(xié)議，各家平臺都單方面使用各自的定價算法。對此，監(jiān)管機構往往難以認定其潛在的壟斷行為。

二、基于數(shù)字經濟的反壟斷法制度重構的建議

（學有余力地看！！此部分內容比較難懂，有很多經濟學原理，盡力看看，了解一下，考試時如果能寫出其中的幾個點反映出自己的思考與閱讀，會給人眼前一亮的效果）

1、構建市場支配地位和相對優(yōu)勢地位雙層規(guī)制體系

我國《反壟斷法》第3章專章規(guī)定了禁止濫用市場支配地位的行為，無相對優(yōu)勢地位的條款。《電子商務法》第35條，實質規(guī)制了濫用相對優(yōu)勢地位行為。平臺經營者利用其技術的便利，具有規(guī)則制定和發(fā)布的先天優(yōu)勢，即平臺經營者擁有規(guī)則制定權，也可以將其理解為擁有平臺內的“立法權”。當平臺經營者的力量越來越強大時，就容易濫用此種地位，對平臺內經營者課以不公平的義務。第35條實質上雖然確立了范圍極度寬泛的濫用相對優(yōu)勢地位行為的規(guī)制，但不可否認該條在反不正當競爭法和反壟斷法之外，對電子商務平臺經營者濫用相對優(yōu)勢地位作出了專門規(guī)定。同時，該條有完整的行為模式和法律后果，可以獨立處理電子商務平臺和平臺內經營者之間的法律關系，設計該條時采用“手段+行為”的方式進行規(guī)制，并非對德國日本等基于工業(yè)經濟的相對優(yōu)勢地位條款的照搬，而是有針對性地結合電子商務平臺和數(shù)字經濟的特性進行了“再造”，是構建平臺、數(shù)據、算法三元融合競爭規(guī)制理論和體系的第一次大膽嘗試。

目前，認為《電子商務法》第35條是為了規(guī)制“平臺二選一”問題而制定或認為只是輔助規(guī)制違法壟斷行為。在平臺經濟發(fā)展的背景下，平臺之間的競爭愈加激烈，該條在實際上起到了對于反壟斷法中濫用市場支配地位行為條款的彌補性作用。平臺經濟存在其自身的特殊性與復雜性，目前為止，世界范圍內還很少認定某一平臺具有市場支配地位，以反壟斷法認定平臺濫用市場支配地位存在較大困難，但是適用第 35 條卻是可行的選擇。電子商務法也是“平臺經濟競爭法”。

在工業(yè)經濟時代，交易雙方因地位上的不對等而產生了一方可能利用自身的優(yōu)勢地位使另一方蒙受損失的可能性。在數(shù)字經濟時代，這種地位上的不對等體現(xiàn)得更為明顯，同時又與工業(yè)經濟時代的優(yōu)勢地位產生顯著差異。經營者為獲得平臺的服務支持而選擇進入某一平臺，電商平臺與平臺內經營者已經不再是單純的上下游關系或交易關系。平臺內經營者通過經營活動不斷積累經營數(shù)據與消費者數(shù)據，平臺以上述數(shù)據為基礎，經過算法分析從而產生新的服務模式，獲得更大的利潤；而平臺內經營者需要借助平臺進行推廣宣傳及商品銷售，從而形成對平臺的依賴。這種依賴關系以數(shù)據為紐帶，將平臺和平臺內經營者緊密結合，平臺更容易利用這種依賴關系任意對平臺內經營者施加不合理的限制、附加不合理的交易條件和收取不合理的費用。

筆者認為，在充分考量數(shù)字經濟的特征基礎之上，考慮平臺、數(shù)據、算法三元融合對競爭的影響，把《電子商務法》第 35 條內容進行升級改造之后吸收到反壟斷法中進行規(guī)制重構，實現(xiàn)普遍意義上對濫用相對優(yōu)勢地位行為的規(guī)制，構建市場支配地位和相對優(yōu)勢地位雙重規(guī)制模式。

然而，考慮到相對優(yōu)勢地位和市場支配地位的差別，相對優(yōu)勢地位的相關規(guī)制手段和方式需較市場支配地位更加寬松。有觀點認為，第35條對平臺經營者濫用相對優(yōu)勢地位行為的獨立規(guī)制嚴重沖擊了競爭法的體系邏輯，對濫用相對優(yōu)勢地位行為的規(guī)制存在打擊面過寬的危險。其實大可不必擔心，在將其納入反壟斷法時，肯定考慮如何協(xié)調其與濫用市場支配地位之間的規(guī)制關系。在傳統(tǒng)工業(yè)經濟行業(yè)，可依據現(xiàn)有的濫用市場支配地位理論加以規(guī)制，遵循“劃定相關市場—認定市場支配地位—行為類型化分析”的具體邏輯范式，對疑似濫用行為加以判斷。當經營者的市場力量未達到支配地位的程度，但又確有依據自身交易優(yōu)勢而損害交易相對人利益時，可以考慮使用濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)制條款加以調整。在以平臺為代表的數(shù)字經濟行業(yè)，可以考慮根據依賴性原理適用濫用相對優(yōu)勢地位條款加以規(guī)制，維護市場公平競爭。

綜上，將《電子商務法》第35條濫用相對優(yōu)勢地位行為規(guī)制內容引入反壟斷法，形成市場支配地位和相對優(yōu)勢地位雙層規(guī)制模式，對我國數(shù)字經濟發(fā)展具有重要意義。反壟斷法應當成為立足于平臺、數(shù)據、算法三元融合的法律體系，既體現(xiàn)了我國的特殊性，也折射出我國在這方面的先進性和引領性。

2、相關市場分析框架的重構

相關市場是現(xiàn)行反壟斷法基于工業(yè)經濟形成的最為基本的競爭分析工具和研究范式，然而在數(shù)字經濟大背景下，其遭遇巨大挑戰(zhàn)。筆者以2011年開始的“3Q案”展開研究，明確提出界定相關市場必須充分考慮網絡外部性、動態(tài)性創(chuàng)新和平臺特征等多重特點，并進一步指出以相關市場為分析工具的互聯(lián)網信息服務市場濫用市場支配地位的認定面臨困境需要法律調整，要充分考慮技術標準和網絡效應所帶來的技術壟斷力?！?Q案”后這10年，互聯(lián)網市場已經大變，平臺、數(shù)據、算法等成為競爭的核心要素和力量，平臺具備雙邊或多邊市場的特性，通過直接或間接網絡效應之建構形成平臺經濟模式，平臺可以提供的服務類型多元且變化，圍繞數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)展開競爭。

大型數(shù)字經濟平臺構建了購物、社交、生活娛樂、學習、公共服務等各類業(yè)務組合的龐大數(shù)字生態(tài)綜合體系，不僅僅打破傳統(tǒng)工業(yè)經濟的相關產品市場和相關地域市場的界限，本身可能已經是一個小社會或小國家生態(tài)體系。如前所述，其融合企業(yè)和市場雙功能，兼具部分行業(yè)協(xié)會公益組織甚至政府的職能。平臺利用算法、區(qū)塊鏈、云計算等技術力量，收集加工整合用戶數(shù)據甚至獨享數(shù)據價值，實施增強或維持市場地位等反競爭行為。

現(xiàn)行反壟斷法的規(guī)制基于工業(yè)經濟原理以價格競爭為核心，雖逐步關注價格以外的競爭因素，但相關市場界定仍然以價格有關的界定方法為重點，如交叉彈性檢測法、假定壟斷者測試法等。但是以數(shù)據和算法等技術驅動型平臺提供服務的核心往往并非價格，而是通過單邊或多邊免費服務的提供進行質量競爭，加之平臺競爭受到技術發(fā)展的影響，對潛在競爭市場的判斷較為困難，使得過往以價格為核心的市場界定范式遭遇挑戰(zhàn)，需要按平臺、數(shù)據、算法等特性加以調整。需要考慮潛在市場、潛在競爭者及未來市場競爭預測上高度的不確定性，借助其他方法協(xié)助評估。市場界定直接以數(shù)據本身決定潛在競爭市場，劃定數(shù)據相關產品市場，將數(shù)據作為特別資產以分析潛在數(shù)據產品市場。市場界定不應僅局限終端的在線廣告服務，可以直接界定數(shù)據相關產品市場。平臺潛在競爭者的范圍，因為多樣化的數(shù)據的影響，可能存在看似不相關的平臺服務，在數(shù)據驅動型平臺需要針對科技發(fā)展和運用加強評估。以數(shù)據劃分市場范圍，可能面臨相關市場過大的問題，界定為同一市場會導致因收集數(shù)據而均變?yōu)楦偁幷叩那樾?。將用戶?shù)據作為未來創(chuàng)新競爭市場的特別資產，通過涉及的產品、技術、創(chuàng)新界定潛在數(shù)據產品市場。

第一，針對數(shù)字經濟平臺的相關市場界定，需要分析具體個案所處市場的相關服務和數(shù)據的收集替代性等情況。平臺生態(tài)系統(tǒng)的競爭關系十分復雜，潛在經營者的范圍，基于算法和數(shù)據的疊加影響，可以發(fā)展多樣的平臺服務。

第二，對于數(shù)字經濟平臺基于價格變動的案件，修正 SSNIP 界定方法即可采用，從平臺單邊價格的提高對平臺整體盈利的影響考量，因平臺服務具備價格元素，同時平臺多方服務提供支付對價。但是，該方法不適用非價格變動因素的數(shù)字經濟平臺。

第三，針對消費者感知的隱私質量競爭案件可以適用SSNDQ方法（以產品性能的變化，取代價格的波動測試需求彈性，進而由此界定相關市場），在數(shù)據驅動的平臺可能包括隱私保護法規(guī)、數(shù)據全生命周期影響、平臺之間數(shù)據共享的情況等因素。

第四，針對多邊平臺市場改變成本衍生平臺服務質量變化的案件，適SSNIC 方法評估一邊成本的變動對平臺整體運作的影響。

第五，如果數(shù)據本身作為商品/服務，可以獨立劃分為商品/服務市場進行分析。如果數(shù)據不是商品/服務，則根據個案判斷有無區(qū)分設置數(shù)據市場的必要。

第六，基于工業(yè)經濟的反壟斷法承認平臺提供免費的商品或服務可以構成相關市場，但是卻無法實際界定出該市場的具體范圍。盡管雙邊（多邊）市場理論將免費端與收費端兩邊劃定為一個市場，但是依然沒有擺脫依賴價格分析的桎梏。實際上，數(shù)據已經成為最為重要的最具價值的生產要素之一，用戶是以自身的數(shù)據價值以及使用時間的流量價值（注意力）向平臺進行了有償給付。因此，應考慮以數(shù)據及流量對價支付為基礎構建相關市場界定的新方法。

第七，數(shù)據的及時性等特殊屬性和網絡24小時可實時交易的“交易大爆炸”市場結構，凸顯了相關時間市場分析框架的重要性，在傳統(tǒng)工業(yè)經濟“生產大爆炸”市場競爭分析中沒有發(fā)揮作用的相關時間市場，在數(shù)字經濟時代可能成為比相關產品和相關地域市場分析工具更加重要。

總之，我們需要考慮數(shù)字經濟背景下，基于工業(yè)經濟的相關產品和相關地域市場界限被打破，競爭的核心可能不是具體的某一個傳統(tǒng)市場而是圍繞平臺、數(shù)據、算法、時間等多要素多維度的資源和市場的競爭。

3、必要設施原則的成文化和升級再造

必要設施原則起源于美國《謝爾曼法》第2條，其主要目的是為了防止因擁有特定設施而享有市場支配地位的企業(yè)，拒絕其他競爭者使用該設施，最終限制和排除競爭。因此要求設施擁有者需要以公平、合理且不歧視的交易條件，開放其設施供競爭者使用。

必要設施原則是典型的基于工業(yè)經濟競爭的規(guī)則，最初適用于傳統(tǒng)型基礎設施，包括鐵路、港口、電力網絡等有形設施，其后在長期的判例中適用范圍逐漸擴大到知識產權、資訊等無形設施。隨著數(shù)字經濟的壯大，大部分互聯(lián)網企業(yè)基本上采取平臺運營的方式并成為對國民經濟起到支撐性穩(wěn)定性作用的系統(tǒng)重要性新型基礎設施，而數(shù)據則是此種新型基礎設施的重要生產要素和核心競爭資源。近10年來，由數(shù)據爭奪引起的平臺糾紛數(shù)見不鮮，由早期的“3Q大戰(zhàn)”、菜鳥順豐數(shù)據糾紛到如今的平臺二選一、“頭騰大戰(zhàn)”、微信與飛書糾紛其背后涉及數(shù)據的開放與拒絕使用問題。必要設施原則為規(guī)制數(shù)據拒絕接入行為提供了有益的借鑒。但不加區(qū)分地將數(shù)據界定為必要設施是一種誤導和錯誤，按照傳統(tǒng)反壟斷法理論，判斷數(shù)據是否構成必要設施只要滿足如下條件即可：壟斷者必須控制并拒絕獲取原告尋求的數(shù)據；沒有數(shù)據競爭一定會失?。辉姹仨毴狈椭茢?shù)據的手段；壟斷者必須有分享數(shù)據的手段；設施原告必須證明被告在反壟斷市場上的壟斷力。但在數(shù)字經濟下，如果固守傳統(tǒng)判例法的適用標準，則勢必會加重舉證責任，不利于保護弱者。

鑒于數(shù)字經濟大型平臺的強大力量有必要直接把必要設施原則導入立法中，成為成文法規(guī)則，并減輕舉證責任。在此方面，國內外都已經進行了有益探索。2019年國家市場監(jiān)管總局《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第16條規(guī)定，認定必要設施時應當綜合考慮另行建設、投資該設施可行性、請求者對該設施的依賴程度、提供設施的可能性和開放設施對設施持有者的影響等。最新的《德國反限制競爭法》第十修正案草案，將拒絕提供數(shù)據列為拒絕提供必要設施行為之一，擴展了“必要設施”的范圍。

筆者認為，我國《反壟斷法》修訂不僅僅需要導入必須設施原則進行立法化，而且要擴大適用范圍，既包括上下游的縱向關系（沒有競爭關系），也包括橫向的有競爭關系的情形；同時按照前述市場支配地位和相對優(yōu)勢地位雙層規(guī)制架構體系，必要設施原則既可以打破必須以市場界定、市場支配地位的認定為前提的方式方法，按照相對優(yōu)勢地位理論邏輯和規(guī)制路徑，在平臺、數(shù)據、算法三元融合競爭格局下重構再造。還可以繼續(xù)完善數(shù)據拒絕接入的認定要件，創(chuàng)新重構市場界定和市場支配地位的認定方法，提高通過必要設施原則規(guī)制數(shù)據拒絕接入行為的標準性和可操作性。同時也需要充分考慮到反壟斷法與其他法律的銜接問題，在強制數(shù)據持有者允許數(shù)據請求接入者接入數(shù)據后，針對現(xiàn)實中可能產生的問題，即是否需要平臺消費者授權、是否侵犯隱私等問題進行協(xié)調，并實現(xiàn)數(shù)據共享的規(guī)范化工作。

總體上，《反壟斷法》修改導入適應數(shù)字經濟特性的必要設施原則制度，不但不會削弱創(chuàng)新反而會刺激創(chuàng)新。充分考慮到數(shù)據與平臺相結合的新型競爭模式所帶來的外部性，并以此作為衡量和判斷實行數(shù)據拒絕接入行為是否達到限制和排除競爭的效果，從提高經濟效率、增進公平和促進競爭三方面出發(fā)全面導入該原則，大膽突破基于工業(yè)經濟的市場支配地位理論框架的局限性，與相對優(yōu)勢地位、相關市場界定的理論重構相呼應，共同構建數(shù)字經濟反壟斷法的獨有體系。

4、規(guī)制數(shù)據流量壟斷、重構市場支配地位理論

在數(shù)字經濟時代，數(shù)據成為重要生產要素，但數(shù)據是由用戶網絡行為、關注時間或流量等生成的，因此，如同農業(yè)時代掌握農田灌溉水源、工業(yè)經濟時代掌握石油開采，數(shù)字經濟時代掌控數(shù)據流量入口是平臺競爭的核心關鍵，圍繞數(shù)據流量展開的競爭亦可形成新型壟斷行為。筆者2015年開始關注互聯(lián)網平臺的數(shù)據壟斷問題，提出數(shù)據流量入口壟斷問題，互聯(lián)網平臺通過技術設置實現(xiàn)流量劫持，阻止消費者訪問競爭對手平臺，引導消費者轉向自身平臺。

平臺競爭具有跨界性，同時可以不受地域限制，因此傳統(tǒng)的相關產品市場和相關地域市場的劃分已經無法反映平臺競爭的特殊性。平臺圍繞數(shù)據資源展開競爭，所以控制數(shù)據資源的流量入口成為了平臺間開展競爭的核心要務，甚至可以理解為：數(shù)據資源流量入口的爭奪本身已經形成了一個新的市場，需要對其加以分析界定。平臺競爭兼具動態(tài)性，相比于傳統(tǒng)市場分析，在對平臺行為進行考量時需要更加重視時間要素對分析結果產生的影響。

數(shù)字經濟實現(xiàn)了從工業(yè)經濟的“生產大爆炸”到“交易大爆炸”的轉型，“交易大爆炸”帶來了“數(shù)據大爆炸”，用戶可以完全自由地進行24小時實時交易，這也進一步凸顯了相關時間市場分析框架的必要性和科學性。工業(yè)經濟市場反壟斷分析工具中沒有發(fā)揮作用的相關時間市場界定方法，將在數(shù)字經濟時代煥發(fā)新的生機，可能成為比相關產品和相關地域市場分析工具更加重要的分析方法。數(shù)據的及時性也導致了數(shù)據本身的價值周期較為短暫，所以研究數(shù)據資源流量入口這一新型市場時應該特別考量相關時間市場的界定問題。傳統(tǒng)分析認為，當目標市場出現(xiàn)較為明顯的峰值變動、季節(jié)性周期變化以及產品升級換代等特征時，反壟斷執(zhí)法機關或法院可以特別考慮時間維度的影響。相比于傳統(tǒng)行業(yè)，數(shù)據資源峰值變動更加激烈，且可在短時間內因平臺提供服務的變化而出現(xiàn)較多次的峰值；數(shù)據資源因其依托網絡環(huán)境產生，伴隨著平臺服務的提供以單次服務為周期源源不斷地產生新的同類數(shù)據。同時，平臺服務推陳出新的商業(yè)模式創(chuàng)新速度較傳統(tǒng)行業(yè)更為迅速，未使用的數(shù)據資源可能會因為不適應新的商業(yè)模式而迅速下沉繼而無法使用?？紤]時間維度的影響，可以使反壟斷執(zhí)法與司法具備前瞻性，以應對處于不斷變化中的數(shù)字經濟市場競爭問題。

在行為類型方面，數(shù)字經濟平臺對大部分企業(yè)只進行少數(shù)股權投資借以規(guī)避反壟斷法規(guī)制，但借助流量所形成的巨大影響力卻可以控制投資企業(yè)，如 Google、Apple、 Amazon、Microsoft 以及國內大型平臺等，基于流量構建了平臺型數(shù)據生態(tài)，通過流量控制排除其他企業(yè)。即通過技術端口的流量，阻礙了對不同平臺的不同產品的數(shù)據開放和共享，影響數(shù)據作為生產要素的評價貢獻，凸顯了數(shù)字經濟時代的流量競爭的法律風險。

從平臺競爭的角度，企業(yè)需要的是巨大的客戶端數(shù)量，也需要單邊、雙邊甚至是多邊的用戶。多元的客戶端類別，尤其是巨大的客戶端基數(shù)，有利于企業(yè)通過平臺推出多種產品，并通過適當?shù)膬r格策略來獲得整體上的盈利。其中，免費模式起到非常重要的作用。通過對特定產品的免費提供，企業(yè)可以吸納到更多數(shù)量的客戶端，并通過在其他產品或者銷售環(huán)節(jié)收費的方式來獲得整體上的盈利。平臺以粘性的巨量用戶資源，利用自身海量、高粘性的流量的調控和分配，涉及了通信、社交、閱讀、支付、購物、交通出行等市場，平臺之所以能夠成為市場寡頭，是因為其通過自身營造的網絡生態(tài)系統(tǒng)吸引千萬流量、匯聚海量信息，進而形成強連接的網絡效應。借助這種地位，通過投資、流量控制、流量分發(fā)等方式，影響、控制了主要合作伙伴，將平臺、數(shù)據、算法相結合，通過調控和分配自身海量和高粘性的流量和數(shù)據，實行“扶持”或“打壓”策略?？梢哉J定其是一種基于流量數(shù)據的新型卡特爾，還可以突破相關市場界定、市場份額等基于工業(yè)經濟原理的靜態(tài)結構分析框架，聚焦動態(tài)行為以及排除和限制競爭的實際危害后果來認定構成濫用市場支配地位或相對優(yōu)勢地位。

最新的《德國反限制競爭法》第十修正案草案提出了對“數(shù)據入口”壟斷問題的規(guī)制內容，對于我國反壟斷法修改也有很好的借鑒意義。我國《電子商務法》第 22 條已繞開了相關市場界定，將技術優(yōu)勢、用戶數(shù)量（其實是數(shù)據）和依賴關系等作為市場支配地位認定的新標準體系，更早實現(xiàn)了“數(shù)字經濟反壟斷法”，因此，建議將《電子商務法》第22條內容正式納入《反壟斷法》修訂草案中。

5、反壟斷法監(jiān)管和執(zhí)法范式的重構

監(jiān)管范式方面，將相對優(yōu)勢地位、必要設施原則、流量壟斷等納入規(guī)制，重構相關市場界定分析框架，應對數(shù)字經濟的挑戰(zhàn)強化了事前管制，與此相配套的事后管制也應該相應調整，不能照搬基于工業(yè)經濟的濫用市場支配地位等的嚴厲處罰措施，而應設置與其行為性質相適應的相對較輕的處罰措施。

在執(zhí)法范式方面，我們還應該看到，即使反壟斷法內容體系得以重構，但行政執(zhí)法和司法的技術能力不提升，其與具有強大技術力量的大型平臺之間的差距會越來越大，可能再好的法律也會大打折扣。所以，必須構建技術驅動型執(zhí)法體系和司法體系，監(jiān)管科技雖然源自金融監(jiān)管但競爭監(jiān)管也同樣需要。監(jiān)管科技改變了傳統(tǒng)金融監(jiān)管或市場監(jiān)管過度依靠事后嚴厲處罰的范式，轉向構建事前事中監(jiān)管和事后監(jiān)管（弱化事后處罰措施）并重、法律和技術共治的適應數(shù)字經濟新時代的監(jiān)管模式和規(guī)制范式，助力增強我國數(shù)字經濟的國際競爭力。

事實上，傳統(tǒng)金融監(jiān)管和包括競爭領域的市場監(jiān)管側重事后嚴厲處罰監(jiān)管范式的主要原因，也是苦于監(jiān)管技術和事前事中監(jiān)管能力手段的缺乏。因此，筆者認為應借鑒金融監(jiān)管，在現(xiàn)行反壟斷的法律監(jiān)管維度外增之以科技維度，形塑雙維監(jiān)管體系，從而更好地應對數(shù)字經濟平臺、數(shù)據、算法等帶來的反壟斷規(guī)制所內含的風險及其引發(fā)的監(jiān)管挑戰(zhàn)。

強化對數(shù)字經濟平臺、算法、數(shù)據的規(guī)制邏輯體系，表面上是強化規(guī)制的趨勢，但絕非是簡單粗暴的管制，更不是打壓數(shù)字經濟。恰恰相反，在維護反壟斷法和競爭政策地位的同時，也是促進數(shù)字經濟的健康有序發(fā)展?；诠I(yè)經濟幾百年來所形成的現(xiàn)代法律體系，是以責任思維核心構架的權利范式，通過賦予市場主體權利來保護利益，權利受損則追究侵害主體的法律責任，但數(shù)字經濟時代注重的不是靜態(tài)的權利，更強調動態(tài)的行為，對主體的行為予以一定限制或設定規(guī)范等辦法來保護利益，而非通過賦權。數(shù)字經濟新時代，利益結構及作為利益的主客體的類型都發(fā)生了變化，為了實現(xiàn)對利益的有效保護，并以監(jiān)管科技強化事前事中監(jiān)管范式弱化事后嚴厲處罰機制，及時和科學地采取預防性和持續(xù)性監(jiān)管，唯有如此，才能應對數(shù)字社會的各種風險，此次疫情防控也給了我們這樣的啟示。因此，包括反壟斷法在內的眾多法律的保護利益的工具和規(guī)制范式也需要與時俱進，唯其如此，才能促進新業(yè)態(tài)、新模式、新經濟的發(fā)展，并實現(xiàn)以數(shù)字經濟為核心經濟全球競爭力的全面提升。

三、基于數(shù)字經濟的反壟斷法制度重構的建議

(此部分內容為一些套話，在面對有關數(shù)字經濟的相關題目時，可以靈活運用)

1、進一步深化對數(shù)字平臺壟斷的認識

數(shù)字經濟時代的平臺壟斷問題，無論是成因、表現(xiàn)形式還是經濟效果，都與傳統(tǒng)工業(yè)時代的壟斷存在較大差別，需要理性認識。很多情況下，數(shù)字平臺經濟的“一家獨大”或“寡頭化”格局往往是平臺企業(yè)依靠創(chuàng)新贏得用戶，將正向網絡外部性充分彰顯的競爭結果。這種高市場集中度一定程度上有利于改善資源配置效率，提高經濟運行質量。但與此同時，只要行業(yè)進入壁壘沒有被行政干預或壟斷濫用行為大幅抬高，多數(shù)數(shù)字平臺始終面臨激烈的競爭壓力，壟斷地位往往是短暫的。反壟斷規(guī)制針對的不是平臺的“大”，而是濫用其市場支配地位的反競爭行為；競爭政策也不是單純地保護競爭者，而是保護良性的市場競爭。

2、堅持包容審慎監(jiān)管理念、鼓勵創(chuàng)新的原則，拓寬數(shù)字經濟時代反壟斷規(guī)制的思路

反壟斷立法目標本身具有多元性，在不同的國家可能有不同的答案，在同一國家的不同歷史時期也可能會有不同的答案。面對數(shù)字經濟、平臺經濟，必須從多個視角綜合權衡，拓展規(guī)制思路。對我國而言，在市場經濟體制中需通過市場自發(fā)的競爭機制實現(xiàn)資源最優(yōu)配置，干預只是在市場競爭機制出現(xiàn)失靈時才出手。在數(shù)字平臺市場，消費者往往是弱勢的一方，反壟斷規(guī)制必須堅持更好維護消費者利益的原則。對消費者利益的分析，除了傳統(tǒng)的價格因素，還要考量非價格因素，如產品質量、安全、隱私保護等。更重要的是，數(shù)字市場高度動態(tài)的平臺競爭特性，要求反壟斷規(guī)制必須妥善處理好鼓勵創(chuàng)新與規(guī)制壟斷之間的關系。近年來，國際上反壟斷理論界與實務界對數(shù)字領域的創(chuàng)新競爭問題高度重視，執(zhí)法部? 門在一些反壟斷審查中已開始實質性地考慮創(chuàng)新激勵，拓展損害理論。作為一項經濟政策，反壟斷規(guī)制必須站在國際競爭的視角，綜合權衡反壟斷與保護創(chuàng)新的關系。因此，從國家利益出發(fā)，考量日益開放、激烈的國際競爭，我國應堅持包容審慎監(jiān)管理念、鼓勵創(chuàng)新的原則，拓寬數(shù)字經濟時代反壟斷規(guī)制的思路。

3、采取多種手段，增強反壟斷規(guī)制體系的適應性和靈活性

面對數(shù)字經濟時代的新產品、新模式、新業(yè)態(tài)，要讓反壟斷規(guī)制更好地維護市場競爭和消費者利益，就應盡快優(yōu)化現(xiàn)行的反壟斷執(zhí)法方式和工具體系。這既需要監(jiān)管或執(zhí)法部門及時吸收新的競爭理論，不斷深化認識；也需要針對反壟斷分析中的各類新問題開展前瞻性研究和細致的執(zhí)法調研。如，對平臺競爭中的動態(tài)效率認定、壟斷地位認定等難點問題加強專題研究。在創(chuàng)新執(zhí)法方式和分析工具上，需要重視經濟分析和對新技術、新模式的理解，加強對數(shù)據、算法等因素的考量，同時盡可能減少對行為“本身違法”的預判，更多依賴個案分析提高反競爭效果認定的準確性。此外，把握好執(zhí)法調查的時機和范圍，增強救濟措施的有效性，及時完善法律法規(guī)體系，增強反壟斷規(guī)制體系的適應性和靈活性。

4、加強反壟斷執(zhí)法人才隊伍建設，進一步拓展反壟斷規(guī)制的國際合作深度與廣度

與歐美發(fā)達國家或地區(qū)的競爭執(zhí)法機構力量相比，我國反壟斷執(zhí)法專業(yè)力量不足問題尤為突出。面對數(shù)字經濟的快速發(fā)展，無論是監(jiān)管的技術手段還是資源能力，都急需相應提升。建議進一步提高現(xiàn)行反壟斷機構的層級，擴大人員編制，不斷加強反壟斷人才培養(yǎng)和支持力度。同時，考慮到平臺市場行? 為的多變性和監(jiān)管的復雜性、綜合性，監(jiān)管或執(zhí)法部門可更多借助外部技術專家、經濟學家及社會第三方專業(yè)機構的力量。數(shù)字經濟的全球化趨勢日益顯著，反壟斷執(zhí)法將面臨更多的跨地區(qū)、跨國家執(zhí)法協(xié)調問題。我國反壟斷機構應審時度勢，在政策制定、規(guī)則協(xié)調、執(zhí)法合作、經驗交流等方面加強與國際上主要反壟斷轄區(qū)的合作深度及廣度，提升我國反壟斷規(guī)制的國際水平。