【張文顯法理學知識點整理05】第六章：法的淵源、效力和形式
第六章知識點如下——
第六章、法的淵源、效力和形式
第一節(jié) 法的淵源
一、法的淵源釋義
No.1：什么是法的淵源？
書中定義——使法得以形成的資源、進路、動因，就是法的淵源。
No.2：法的淵源三要素
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資源性要素——最基本要素
至少包括——習慣、判例、道德規(guī)范、正義觀念、宗教規(guī)則、禮儀、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團規(guī)章、契約；先前法、外國法、國際法、法的解釋；國家和有關社會組織的政策、決策、決定、行政命令；司法判決或報告書；法理、法學家著作、理性和事物的性質(zhì)、哲學觀念、科學探討。
最主要原料——物質(zhì)的，即可以觸及的真實形態(tài)表現(xiàn)出來的資源。
進路性要素——途徑性要素——資源性要素和動因性要素同法之間的橋梁——“權威淵源”
內(nèi)容——立法、司法、行政和國際交往等。
動因性要素——根本要素
內(nèi)容——社會物質(zhì)條件&占統(tǒng)治地位的生產(chǎn)關系（此處可做聯(lián)想復習，這兩個詞不是第一次出現(xiàn)了。）
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二、當代中國主要法的淵源
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立法——最直接的法的淵源
國家機關的決策和決定
司法機關的司法判例和法律解釋
國家和有關社會組織的政策
國際法
習慣
道德規(guī)范和正義觀念
社會規(guī)章和民間合約
外國法
理論學說特別是法律學說
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第二節(jié) 法的形式
一、法的形式概述
No.1：什么是法的形式？
書上定義——法的具體的外部表現(xiàn)形態(tài)
內(nèi)容——a.法由何種國家機關制定或認可，b.具有何種表現(xiàn)形式
地位——a.法所存在的方式，b.一國的法和法律規(guī)范的既成產(chǎn)品，c.以一定形式存在的已然的法。
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No.2：法的形式的意義——
意義——任何法都有一定的表現(xiàn)形態(tài)，一國的不同法的形式構成該國法的形式體系，這一體系中不同法的形式之間的關系，凝結著一國現(xiàn)實的政治體制尤其是法律體制的狀況，是一個現(xiàn)實的制度現(xiàn)象。
No.3：法的內(nèi)容與形式——
1.定義——
法的內(nèi)容：a.法的階級本質(zhì)，b.法所調(diào)整的社會關系，即法規(guī)定了什么內(nèi)容
法的形式：法的內(nèi)容的組織形式。
2.關系——
a.在一般情況下是統(tǒng)一的，內(nèi)容決定形式，
b.在有的情況下，法的內(nèi)容和形式的關系又是復雜的，具有相同本質(zhì)和內(nèi)容的法往往有不同表現(xiàn)形式，
c.同一種法的形式往往也可為不同本質(zhì)的法所采用。
No.4：法的形式的演化——
法的形式隨時代和國情的演化而發(fā)展，其種類是多樣的——
西方不同學說——混同法的形式和法的淵源的毛病
No.5：法的形式的重要價值——
法的形式是區(qū)分法和其他社會規(guī)范的一個重要標志——a.不是所有社會規(guī)范都是法，只有具備法的形式的社會規(guī)范才是法，b.要把某種意志上升為法，應使這種意志采取法的形式；
不同法的形式由不同國家機關或主體產(chǎn)生，立法主體應就自己所能產(chǎn)生的法的形式立法，不能產(chǎn)生不屬于自己權限范圍的法的形式——研究法的形式有助于解決什么樣的國家機關有權產(chǎn)生什么形式的法的問題；
不同法的形式可表現(xiàn)不同法的效力等級——研究法的形式有助于明了哪些法的效力高些，什么樣的法具有最高效力，以采取適當?shù)姆ǖ男问奖憩F(xiàn)不同的法的效力等級；
不同法的形式適合于調(diào)整不同社會關系，亦有不同技術特點——研究法的形式有助于采取適當法的形式調(diào)整一定社會關系，運用特定立法技術制定或認可特定形式的法。
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二、法的形式和法的淵源的界分
No.6：法的形式和法的淵源的界分
未然和已然、可能和現(xiàn)實的分別，是法的淵源和法的形式的一個界分。——
法的淵源——a.主要指法的來源，它表明法由哪些原料構成，出自何種途徑，基于何種動因形成，是法的半成品和預備庫，是未然的法和可能的法，b.法的淵源有一定的必然性意味，但更主要的是個未然的和可能的概念；
法的形式——a.表明的是已然的和現(xiàn)實的概念，b.提取和升華法的淵源的實際效果，是經(jīng)由法的淵源這種未然的和可能的階段，而成為已然的和現(xiàn)實的法，是法的既成產(chǎn)品，有鮮明的實在性。
多元和統(tǒng)一的區(qū)分，是法的淵源和法的形式的又一界分。
法的淵源——a.多樣化的，有來自不同資源、不同進路和不同動因的法的淵源，它們之間有復雜的關聯(lián)，也都各具獨立性，是多元化地存在于一國法的淵源體系之中的，b.法的淵源的多元化，要求法律人經(jīng)常檢點自己是否具有較為寬廣的視域，能否駕馭法的淵源體系的全局，能否在實際運作和理論研究中全面發(fā)掘各種法的淵源的功用；
法的形式——a.法的形式是多樣化的，但不是多元的，b.一國法的形式通?？傆蟹?、法規(guī)和其他規(guī)范性法律文件的區(qū)分，它們的種類在各國也不盡相同，c.多樣化的法的形式，特別是在公法如憲政制度所涉及的法的形式方面，在絕大多數(shù)國家，卻被一條統(tǒng)一的主線貫串在一起，這條主線就是統(tǒng)一的國家權力體系。
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三、當代中國主要法的形式
No.7：當代中國主要法的形式——
憲法
法律
行政法規(guī)
地方性法規(guī)
自治法規(guī)
行政規(guī)章
國際條約
其他法的形式——
a.中央軍事委員會制定的軍事法規(guī)和軍內(nèi)有關方面制定的軍事法規(guī)；
b.一國兩制條件下特別行政區(qū)的規(guī)范性法律文件；
c.有關機關授權別的機關所制定的規(guī)范性法律文件。
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四、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化
No.8：什么是規(guī)范性法律文件？
書上定義——以成文法形式表現(xiàn)出來的各種法的形式的總稱。
No.9：什么是規(guī)范性法律文件的規(guī)范化？
書上定義——立法主體應以統(tǒng)一的規(guī)格和標準，制定和修改各種形式的規(guī)范性法律文件，使一國屬于法的形式范圍的各種規(guī)范性法律文件成為效力等級分明、結構嚴謹、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。
No.10：為什么要實現(xiàn)規(guī)范性法律文件的規(guī)范化？
原因——法律、法規(guī)、規(guī)章產(chǎn)生于不同主體、不同方面。如果沒有統(tǒng)一的規(guī)格和標準，就會滋生混亂、矛盾、相互脫節(jié)和其他弊病，并由此影響法的體系的和諧一致和整個法制的統(tǒng)一和尊嚴，使人無所適從，給法的實行造成困難。
No.11：規(guī)范性法律文件的規(guī)范化的意義？
意義——
有助于消除或防止上述弊??；
有利于整個法的形式和法的體系的和諧統(tǒng)一；
有利于立法的科學化和良法的產(chǎn)生；
對整個法制的協(xié)調(diào)發(fā)展和法的實行有重要意義。
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No.12：如何實現(xiàn)規(guī)范性法律文件的規(guī)范化？
堅持——
只能由相應的、特定的國家機關依照法定權限和程序制定；
各種法的效力和地位以及它們的相互關系應有明確規(guī)定；
應有專有名詞；
應有統(tǒng)一的表達方式，文字應簡練明確，法律術語應嚴謹、統(tǒng)一；
應以法律、法規(guī)的形式，將這些要求法定化。
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No.13：什么是規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化？
書上定義——對已制定的有關規(guī)范性法律文件加以系統(tǒng)整理和歸納加工，使其完善化、科學化的活動。
No.14：為什么要實現(xiàn)規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化？
原因——規(guī)范性法律文件是由不同立法主體在不同時期制定的，制定這些規(guī)范性法律文件時，立法主體未必都能顧及它們同其他規(guī)范性法律文件之間的聯(lián)系，在經(jīng)過一定時間并積累了相當數(shù)量的法律、法規(guī)、規(guī)章后，其中有些法就會發(fā)生過時、部分不合時宜或相互抵觸、不一致的問題
No.15：規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化的意義？
意義——
有助于查閱有關同一事項的所有規(guī)范性法律文件，迅速了解同類的或整個的規(guī)范性法律文件體系的全貌，確定有關規(guī)范性法律文件的范圍；
有助于明確哪些規(guī)范性法律文件已經(jīng)失效，哪些繼續(xù)有效，從而有助于法的適用和遵守；
有助于發(fā)現(xiàn)既有的規(guī)范性法律文件哪些應加以廢止、修改或補充，有助于發(fā)現(xiàn)立法上還有哪些缺陷和空白，以利于立法的進一步發(fā)展。
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No.16：規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方法？
法的清理；
法的匯編；
法的編纂。
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第三節(jié) 法的分類
一、法的分類界說
No.1：什么是法的分類？
書上定義——法的分類，就是以一定的標準，將法和法之間的界限廓清。
No.2：法的分類的對象？
針對問題——法和法之間的一種界限或邏輯結構問題。
No.3：法的分類的范圍？
法的規(guī)則分類
法的淵源分類
法的形式分類
法體系中的部門法分類
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二、法的一般分類
No.4：法的一般分類是什么？
書上定義——適合于世界各國和地區(qū)的法的分類or對各國和地區(qū)具有普適性的法的分類
No.5：法的一般分類怎么操作？
六個角度——
法的創(chuàng)制和適用范圍——國內(nèi)法和國際法
法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式——成文法和不成文法
法的地位、效力、內(nèi)容和制定程序——根本法和普通法——適用于成文憲法制國家
法的適用范圍——一般法和特別法
民法法系劃分部門法的基礎——公法和私法——主要存在于民法法系
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第四節(jié)?法的效力
一、法的效力釋義
No.1：什么是法的效力？
書上定義——法對其所指向的人們的強制力或約束力，是法不可缺少的要素。
No.2：法的效力與法的實效
區(qū)別——
法的效力——法所具有的約束力，這種約束力的存在不以涉法行為是否發(fā)生為轉移。
法的實效——法的功能和作用實現(xiàn)的程度和狀態(tài)，它主要是一個強調(diào)實際結果的范疇，所展示的是一種事實。
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No.3：法的效力的種類
分類——
效力淵源——
規(guī)范性法律文件的法的效力——普遍約束力——如，憲法、法律、行政法規(guī)；
非規(guī)范性法律文件的法的效力——無普遍約束力——如，結婚證。
效力等級——
效力等級高——如憲法、法律；
效力等級低——如地方性法規(guī)、行政規(guī)章。
效力范圍——
一般法的效力——法的整體效力
具體法的效力——每個法或法律文件所規(guī)定的具體事項所具有的效力
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二、法的效力范圍
No.4：什么是法的效力范圍？
書上定義——指法對什么對象、在什么時間和空間有效。
No.5：法的效力范圍的意義
意義——
明確法的效力范圍，是法的遵守和適用的一個前提；
社會主體理解一定的法所具有的效力范圍，才能明了自己的行為和利益同該法的關聯(lián)；
司法人員和其他用法人員理解法的效力范圍，才能明了準備適用或正在運用的法，同一定的對象、空間、時間是否有合法的、必然的聯(lián)系，才能準確實現(xiàn)法的效力，而不至于將只適用于中國主體的法拿來適用于外國主體，或把只適用于此地、此時的法拿來適用于彼地、彼時。
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No.6：法的對象效力
書上定義——法的適用對象有哪些，對什么樣的人和組織有效
法學上——稱為對人的效力，包括自然人和法所擬制的人——法人和其他組織
原則——
屬人原則——以人的國籍和組織的國別為標準；
屬地原則——以地域為標準；
保護原則——以保護本國利益為標準，主張不論國籍或地域如何，侵害了哪國利益，就適用哪國法、受哪國法的追究；
綜合或折衷原則——當今世界，絕大多數(shù)國家都采用折衷原則——以上三種原則的結合而以屬地原則為基礎的綜合性原則——
a.一國領域內(nèi)的人和組織，無論是本國的還是外國的，一般適用該國的法；
b.其次，外國人和組織以適用居住國的法為原則，但有關公民義務、婚姻、家庭、繼承、特殊犯罪等，仍適用其本國的法；
c.最后，依據(jù)國際條約和慣例，享有外交特權的人，則適用其本國的法。
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我國——
我國公民、法人和其他組織在中國領域內(nèi)一律適用中國法；在國外仍受中國法的保護并履行中國法定義務，同時也遵守所在國的法；當兩國法對同一項規(guī)定不一致時，既要維護中國主權，又要尊重他國主權，按國際條約或慣例處理。
中國法對外國人和無國籍人的適用，包括兩種情況：
a.在中國領地的外國人，如果是享有外交特權和豁免權或法有另外規(guī)定的，一般不適用中國法——外國使節(jié)、來訪的國家元首/政要、他們的配偶及未成年兒女；其他外國人除法律另有規(guī)定的外，一般適用中國法；
.在中國領域外，外國人和無國籍人對中國或中國公民、法人以及其他組織犯罪的，按中國刑法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可適用中國刑法規(guī)定，但按犯罪地的法不受處罰的除外；在民事和商事方面，中國法在中國領域外的適用問題，按中國法和國際私法有關沖突規(guī)范來處理。
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No.7：法的空間效力
書上定義——法在什么樣的空間范圍或地域范圍有效
四種空間效力范圍——
有的法在全國范圍內(nèi)有效；
有的法在一定區(qū)域內(nèi)有效；——地方性法規(guī)、自治法規(guī)+特別行政區(qū)、經(jīng)濟特區(qū)的立法+大多數(shù)大陸法律法規(guī)不適用于香港澳門；
有的法具有域外效力；
國際法具有域外效力。
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No.8：法的時間效力
書上定義——法的效力的起止時限以及對其實施前的行為和事件有無溯及力
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No.9：法開始生效的時間
書上定義——法從何時開始發(fā)生效力——
情形——
公布之日起開始生效；
公布后經(jīng)過一段時間或具備一定條件生效——a.由法本身規(guī)定該法從何時或具備何種條件即開始生效，b.通過專門決定，規(guī)定某法從何時或具備何種條件即開始生效；
以到達期限為生效時間——通常存在于交通、通訊和信息不發(fā)達的情況下，現(xiàn)時期中國沒有采用這種法的生效形式。
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No.10：法的終止生效
書上定義——指法從何時起不再有效，又稱法的廢止
分類——
a.明示終止/廢止——在新法或其他法中明文規(guī)定終止舊法的效力；——優(yōu)越
b.默示終止/廢止——不以明文規(guī)定終止舊法的效力，在實踐中新法同舊法相沖突時采用新法而使舊法事實上被廢止。
情形——
新法取代舊法，使舊法終止生效；——主要形式——a.新法公布時，新法中明文規(guī)定宣布同名舊法作廢，b.新法無明文規(guī)定，同名舊法自然失效，c.新法公布時，舊法整體失效，但有關規(guī)定的效力還要延續(xù)一段時間；
有的法完成了歷史任務后自然失效，如土地改革法；
由有關機關發(fā)布專門文件如特別決議。命令宣布廢止某項法；
法本身規(guī)定了終止生效的時間，期限屆滿又無延期規(guī)定，便自行終止生效；
同一機關制定的法，即使名稱不同，但新法同舊法不一致時，以新法為準，舊法相關規(guī)定即被廢止。
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No.11：法的溯及力
書上定義——法對它生效前所發(fā)生的行為和事件可加以適用的效力。
法不溯及既往原則——法只適用于生效后發(fā)生的行為和事件，不適用于生效前的行為和事件，不應有溯及既往的效力。
情況——
從舊原則——新法沒有溯及力；——多數(shù)國家
從新原則——新法有溯及力；
從輕原則——比較新法和舊法，哪個處理輕就按哪個處理；
從新兼從輕原則——原則上溯及既往，但舊法對行為人處罰輕時，從舊法；
舊兼從輕原則——新法原則上不溯及既往，但新法對行為人的處罰較輕時，則從新法?！覈F(xiàn)時期
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三、法的效力的沖突和協(xié)調(diào)
No.12：上位法和下位法的沖突和協(xié)調(diào)
規(guī)則——上位法優(yōu)先于下位法——
憲法具有最高的法的效力；
法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章；行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)和規(guī)章；地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府的規(guī)章；
法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章超越權限，它們中的下位法違反上位法規(guī)定的，由有關機關依照《立法法》第88條所確定的權限予以改變或撤銷。
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No.13：此類法和彼類法的沖突和協(xié)調(diào)
規(guī)則——特別法優(yōu)先于一般法——
自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地區(qū)適用自治條例和單行條例的規(guī)定；經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟特區(qū)適用經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定；
地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應適用地方法規(guī)的，應決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應適用部門規(guī)章的，應提請全國人大常委會裁決；
部門規(guī)章之間、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內(nèi)施行；它們對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決；經(jīng)裁決應改變或撤銷的，由有關機關依《立法法》第87條規(guī)定的權限予以改變或撤銷；
據(jù)授權制定的法規(guī)同法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決。
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No.14：新法和舊法的沖突和協(xié)調(diào)
規(guī)則——新法優(yōu)先于舊法——
同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，新的規(guī)定同舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定；
法律之間、行政法規(guī)之間、地方性法規(guī)之間，對同一事項的新的一般規(guī)定同舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，分別由全國人大常委會、國務院、制定地方性法規(guī)的機關裁決；
同一機關制定的新的一般規(guī)定同舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關裁決。
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就是這些，大家好好復習！
