（本文作者張永華律師，北京市盈科律師事務所高級合伙人，專注于金融行業(yè)法律服務、金融犯罪、職務犯罪、詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）

一些“貴金屬交易平臺”、“大宗商品交易平臺”提供反向行情誘使他人投資，造成投資人損失如何定性？近年來，有部分案件以“詐騙罪”判決，也有的被判“非法經營罪”。理論界和實務界對此爭議、分歧較大，并沒有完全統(tǒng)一的認識。但是，2019年1月最高院出版《刑事審判參考（總第113集）》包含“徐波等人非法經營案”（第1238號）， 應該對同類案件有指導意義。

（一）到底是現貨交易平臺還是非法經營期貨？

有的平臺公司購買系統(tǒng)軟件（包括部分行情源），并使用該軟件自行搭建了網上電子交易平臺。平臺采用保證金制度，以集中交易方式，開展白銀、銅、瀝青、天然氣等交易活動，交易合約標準化，不以實物交收為目的，允許投資者以對沖平倉的方式了結交易。

根據中國證監(jiān)會發(fā)布的《關于認定商品現貨市場非法期貨交易活動的標準和程序》的認定標準,以及中國證券監(jiān)督管理委員會辦公廳發(fā)布的《關于變相期貨交易有關事宜的復函》，變相期貨交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。其中，目的要件是指以標準化合約為交易對象，允許交易者以對沖平倉方式了結交易，而不以實物交收為目的或者不必交割實物。

平臺的這些行為符合期貨交易活動特征，雖然名為“現貨交易”，實際上應認定為變相從事期貨業(yè)務。

（二）虛構“白富美”“高富帥”，建議客戶加金，頻繁操作的定性。

從多個案例看，這類案件都具有這個業(yè)務模式。

虛構“白富美”“高富帥”進行推廣是這類案件的共性，幾乎每個案件都有虛構形象進行推廣的情節(jié)，這個相當于是宣傳工作中的“形象大使”，只不過這個“形象大使”是虛構的，利用了社會大眾對“白富美”“高富帥”的好感和親近感，誘使投資人進行投資。具體操作是以這些虛構形象的身份添加微信好友、QQ好友，與對方聊天獲得信任后，進而其他業(yè)務人員跟進，幫客戶開戶、安裝操作軟件， 并最終進行推薦操作，指導客戶具體投資交易。

但是以上情節(jié)均不體現詐騙罪的構成。原因有以下：

（1）從本質上看，詐騙罪中的欺詐行為的內容是使被騙人產生處分財產的錯誤認識，進而處分財產，喪失對財產的占有。由于客戶進入平臺進行交易投資并不意味著客戶就喪失財產, 因此誘導客戶進入交易平臺操作以及鼓動客戶加金，頻繁操作不能認為系詐騙罪中致被害人處分財產造成損失的行為，故不屬于詐騙罪中的欺詐。

（2）從事實上看,雖引誘客戶投資有夸大的成分，但被害人應當能夠認識到投資風險，且客戶協議書的提示明確投資可能會造成較大虧損，不能保證獲利。換言之，被害人并不會因此對期貨盈虧存在偶然性的交易本質產生錯誤認識。就比如說房地產中介給人推薦交易二手房，即使房地產中介的內心真實預測房價即將下降，總不能因此即認定房地產中介存在詐騙犯罪吧？

（三）故意隱瞞“對賭關系”，提供反向行情

“貴金屬交易平臺”“大宗商品交易平臺”的通常情節(jié)均包括這提供反向行情。通?？蛻暨M入平臺后，在固定交易日期內購買商品，低價買進高價賣出來獲利，客戶獲利會員單位就虧損，會員單位獲利客戶就虧損。這是這類交易平臺的主要盈利模式，平臺引導客戶開戶，并利用各被害人的信任及對“指導老師”預測行情的依賴心理，根據專業(yè)分析師對行情的分析，惡意將所預測的反向行情告知客戶。這個虧損就是平臺的盈利。

主要因存在“對賭關系”，一些案件被判詐騙犯罪。像有的案件判決就有：指使業(yè)務員虛構“白富美”形象，隱瞞公司與客戶的對賭關系，誘騙客戶頻繁交易、反向交易，騙取客戶資金，其九人行為均已構成詐騙罪。

而該案的申訴駁回通知就明確有：你伙同他人指示業(yè)務員虛構“白富美”形象，隱瞞公司與客戶的對賭關系，限制客戶盈利，誘騙客戶頻繁交易、反向交易，騙取客戶資金，數額特別巨大，你的行為已構成詐騙罪。

對這類情節(jié)不符合詐騙罪的犯罪構成，2019年1月的第1238號指導案例其實已經作了厘清。主要原因有以下：

(1) 詐騙罪中的虛構事實是虛構與客觀事實相反的事實, 并不包括行為人不能控制、存在或然性、對將來事實的預測。被告人將行情會漲(或跌)信息提供給客戶，即使被告人內心認為行情并不會漲(或跌)，也不能認為是虛構事實，客戶因此交易導致虧損，也不宜認定行為人構成詐騙罪。

(2) 從一般案件的實際來看, 因期貨市場漲跌瞬息萬變，無法準確確定“反向行情”與真實行情相符的概率。被害人的平臺交易明細顯示，盈利的交易次數占交易總次數的比例也符合期貨偶然性特征。在一些案件中，其實也并不存在“反向行情”。

(4) 期貨交易是高風險投資漲跌瞬息萬變。作為一個正常的期貨投資者應當知道期貨存在虧損的高風險以及所有對行情的分析只是預測建議，客戶事先應當知道自己的處分行為 — 進行期貨交易行為的意義以及后果，本案不存在客戶因被欺詐陷入錯誤認識而處分的情況。

（5）客戶虧損與被告人“反向提示”建議之間的因果聯系無法查清。平臺交易明細、銀行交易明細雖然顯示多數客戶一天之內買賣交易多次，有些甚至超過20次，但卻沒有確鑿證據證明客戶每次交易均是在被告人“反向提示”建議下進行的。故認定被告人提供“反向提示”建議與客戶虧損之間具有必然的因果聯系，缺乏足夠的事實基礎。

（四）關于類案檢索

2020年7月27日，最高人民法院發(fā)布《關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》（以下簡稱“類案檢索意見”），于2020年7月31日起試行。根據《類案檢索意見》，最高人民法院要求，檢索到的類案為指導性案例的，人民法院應當參照作出裁判。

這里說的是參照適用，并非“參考”。

就“貴金屬交易平臺”、“大宗商品交易平臺”犯罪而言，這類案件在基本事實、爭議焦點、法律適用問題等方面均具有高度相似性，第1238號指導案例發(fā)布之后，應當參照適用。

（本文作者張永華律師，北京市盈科律師事務所高級合伙人，專注于金融行業(yè)法律服務、金融犯罪、職務犯罪、詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件）