作者：何國(guó)銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

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關(guān)鍵詞：假冒注冊(cè)商標(biāo)罪 無罪 同一種商品 專業(yè)律師 刑事辯護(hù)

翻開《刑法》，我們可以看到其對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)的罪狀是這樣描述的“在未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的?！蹦沁@里的其中一個(gè)構(gòu)成要件即是要求被追訴人不僅要使用了他人的注冊(cè)商標(biāo)，而且還要在“同一種商品”上使用。問題就來了，什么是“同一種商品”？站在刑事辯護(hù)的立場(chǎng)，我們能否以此作為一個(gè)辯護(hù)要點(diǎn)，得以發(fā)揮？

在判斷是否屬于“同一種商品”上，一般人所采用的方法也比較簡(jiǎn)單，就是去看兩者是否一致，但在生活中，我們也會(huì)遇到稱謂不同，形式不同，可實(shí)際指的是同一中物品的情形。比方說湯圓與元宵，洋芋與土豆等等。

因此，為了判斷“同一種商品”，最高法、最高檢與公安部頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》對(duì)此作了進(jìn)一步地解釋，所謂同一商品是指名稱相同的商品以及名稱不同但指向同一事物的商品，這時(shí)即可認(rèn)定為“同一種商品”。這里的名稱是指國(guó)家商標(biāo)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)商品使用的名稱，通常即國(guó)際分類表（《尼斯協(xié)定》）中規(guī)定的商品名稱?！懊Q不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾認(rèn)為是同一種事物的商品。由此可見，即我們?cè)谂袛鄡烧呤欠駥儆谕簧唐窌r(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該商品的自然屬性與社會(huì)屬性來綜合判定。

與此同時(shí)，該通知還規(guī)定對(duì)在認(rèn)定“同一商品”時(shí)，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較。需要注意，這里比較是拿權(quán)利人注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品，而不是權(quán)利人當(dāng)前生產(chǎn)的商品，因?yàn)樯虡?biāo)注冊(cè)人也可能濫用商標(biāo)專用權(quán)，超出核定商品范圍使用該商標(biāo)。

為了說明判斷是否屬于“同一種商品”對(duì)辦理假冒注冊(cè)商標(biāo)案件中的重要性，筆者在此以案發(fā)于廣州的一起“噴碼機(jī)”案為例，以實(shí)證的方式剖析假冒注冊(cè)商標(biāo)罪案件的無罪辯護(hù)要點(diǎn)。

就審理過程而言，該起案件可謂是一波三折，在三年時(shí)間里經(jīng)歷了四次審理，國(guó)家商標(biāo)局還有兩次專門復(fù)函。就案件影響力而言，其進(jìn)一步指導(dǎo)辦案人員如何正確看待《區(qū)分表》，如何從“同一中商品”為視角，判斷假冒注冊(cè)商標(biāo)罪是否成立。

謝某等人被指控假冒多米諾標(biāo)識(shí)科技公司第G709885號(hào)“DOMINO及圖”商標(biāo)，并且生產(chǎn)、銷售該商標(biāo)的冒牌噴碼機(jī)，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。但謝某等是十四名被追訴人堅(jiān)決否認(rèn)自己構(gòu)成犯罪，其認(rèn)為所生產(chǎn)銷售的噴碼機(jī)屬于《區(qū)分表》中的第七類商品，而多米諾公司在我國(guó)申請(qǐng)的注冊(cè)商標(biāo)所核定的范圍是在第九類，兩者根本就不是同一種商品，依法不應(yīng)構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。

對(duì)于謝某等人的無罪辯解，一審法院沒有采納。一審法院將多米諾公司生產(chǎn)的噴碼機(jī)與謝某等人生產(chǎn)的噴碼機(jī)進(jìn)行比較，認(rèn)定這就是一樣的商品，所以一審判處了謝某等人構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。謝某等就不服了，斷然提起了上訴。二審法院了解案情后，將案件發(fā)回重審。

為什么呢？原來是一審法院在判斷“同一商品”上所適用標(biāo)準(zhǔn)錯(cuò)誤。辨別是否構(gòu)成相同的商品，應(yīng)當(dāng)將被追訴人生產(chǎn)的噴碼機(jī)與多米諾公司商標(biāo)所核定使用的商品范圍作比較，而不是與多米諾生產(chǎn)的噴碼機(jī)相對(duì)比。

謝某所生產(chǎn)的噴碼機(jī)屬于第七類還是第九類直接影響到該案的罪與非罪，為了理清這個(gè)問題，一審法院重審時(shí)，專門函詢國(guó)家商標(biāo)局。根據(jù)國(guó)家商標(biāo)局復(fù)函，原來噴碼機(jī)并非是《區(qū)分表》中所列的商品名稱，其所涉及的商品較為廣泛，具體的需要根據(jù)噴碼機(jī)的功能、用途、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面來確定所屬的類別。假如噴碼機(jī)的功能及用途和那種“與計(jì)算機(jī)連用的打印機(jī)”相類似的，則屬于《區(qū)分表》中的第九類，此時(shí)謝某等人就構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。假如謝某所生產(chǎn)的噴碼機(jī)的功能及用途和“工業(yè)打標(biāo)機(jī)”“塑料導(dǎo)線印字機(jī)”類似的，則屬于第七類，那么兩者就不屬于“同一商品”，此時(shí)謝某等人就應(yīng)該無罪釋放。那謝某所生產(chǎn)的噴碼機(jī)究竟是第七類還是第九類？

一審法院重審后，對(duì)謝某所生產(chǎn)的噴碼機(jī)進(jìn)行了剖析，其認(rèn)為該機(jī)器的主板有三層，每一層都會(huì)有一個(gè)中央處理器，主板上有儲(chǔ)蓄、輸入輸出的裝置，并且外部接口是與計(jì)算機(jī)相連接的。所以，其功能應(yīng)當(dāng)是與商標(biāo)局復(fù)函中所提及的“與計(jì)算機(jī)連用的打印機(jī)”相類似，兩者都屬第九類商品。由此，一審法院重審后依然判處謝某等人有罪。

謝某不服提起上訴。二審法院為了謹(jǐn)慎處理，又一次函詢國(guó)家商標(biāo)局。根據(jù)國(guó)家商標(biāo)局第二次復(fù)函所表達(dá)的意思，原來最早一批“噴碼機(jī)”均是在第七類商品張申請(qǐng)注冊(cè)的，在涉案中的多米諾商標(biāo)注冊(cè)的同一時(shí)期，其他品牌的噴碼機(jī)也是在第七類商品申請(qǐng)注冊(cè)的。屬于第七類的噴碼機(jī)主要應(yīng)用于工業(yè)用機(jī)械設(shè)備或工業(yè)成套設(shè)備的組成部分，屬于第九類的噴碼機(jī)則為家用或者普通商用的小型電子設(shè)備。

二審法院從謝某所生產(chǎn)的噴碼機(jī)的噴印速度、功能、銷售渠道及消費(fèi)對(duì)象來看，其應(yīng)當(dāng)是工業(yè)用的設(shè)備，而不是用于家用的，屬于應(yīng)當(dāng)屬于第七類商品，與多米諾公司注冊(cè)商標(biāo)所核準(zhǔn)使用的第九類商品不是同一種商品。廣州中院撤銷了原判決，謝某等是十四人無罪釋放。

在涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)案件中，涉案的商品是否屬于同一種，直接影響到罪與非罪。在判斷是否屬于“同一”上，辦案人員往往喜歡根據(jù)國(guó)家商標(biāo)局頒布的《區(qū)分表》來簡(jiǎn)單核對(duì)，但一味按圖索驥是不能解決復(fù)雜的商標(biāo)問題的。在一些商標(biāo)案件中，商品的種屬劃分是要對(duì)其功能、用途、構(gòu)造進(jìn)行剖析才能確定的，而這里面往往又十分講求技術(shù)的專業(yè)性，也是商標(biāo)案件的難點(diǎn)所在，恰好也有可能成為案件的辯護(hù)要點(diǎn)。不難看出，案件的成與敗，有罪與釋放，考驗(yàn)的是真功夫。

（參考《商標(biāo)法實(shí)務(wù)研究》廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院編）