如果一種行為在道德上是被“點贊”的，那就不可能是犯罪
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知識點：
1、什么是罪刑法定原則
刑法第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！边@一規(guī)定，就是通常所說的“罪刑法定”原則。
2、刑法的雙重機能
既要懲罰犯罪又要保障人權(quán)
（這個原則不僅是用來懲罰犯罪人的，也是用來限制國家公權(quán)力的）
3、罪刑法定與刑法解釋
①允許擴張（適用規(guī)則）
形式：語言范圍內(nèi)的極限化
實質(zhì)：未超越公民合理預(yù)期，未創(chuàng)造新規(guī)則
②禁止類推（創(chuàng)造規(guī)則）
形式：語言范圍內(nèi)外的過限化
實質(zhì)：超越公民合理預(yù)期，創(chuàng)造新規(guī)則
4、刑法解釋的基本原理
形式解釋：形式解釋是一種注重法條的形式邏輯，在語言范圍內(nèi)進行解釋的方法（例如進口婦女案）
實質(zhì)解釋：實質(zhì)解釋是一種不拘泥于法條的字面含義注重法條實質(zhì)的解釋方法（例如性侵雙性人案）
5、形式形式與實質(zhì)解釋的關(guān)系
罪刑法定要求在形式的基礎(chǔ)上追求實質(zhì)，司法機關(guān)只能適用規(guī)則，不能創(chuàng)造規(guī)則
6、出罪與入罪
法益作為入罪的基礎(chǔ)，倫理作為出罪的依據(jù)，任何法律一經(jīng)制定就已經(jīng)滯后。
7、刑法解釋的三道防線
①不能超過語言極限的形式解釋
②基于法義的實質(zhì)解釋
③基于倫理道德的實質(zhì)解釋
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詳細(xì)筆記
一、刑法的雙重機能
知識點：刑法既要懲罰犯罪又要保障人權(quán)
案例：鄧寶駒案
他從認(rèn)識第五個情婦到逃亡近800天里，花在該情婦身上1800多萬元，平均每天花費2.3萬元。其中，他花560萬元在深圳為這位情婦買了一幢高級別墅。
問1：為什么鄧寶駒不按貪污罪處罰？（貪污罪有死刑）
答：他不是國家工作人員，他只是屬于集體經(jīng)濟組織工作人員，所以他不構(gòu)成貪污罪。貪污罪是有死刑的，他只能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
問2：為什么鄧寶駒只被判15年？
答：因為按照當(dāng)時的刑法(1997年)，職務(wù)侵占罪最高是5年以上有期徒刑，也就是最高只能判15年有期徒刑。
附：
1997年刑法二百七十一條
公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。
2021年現(xiàn)行刑法第二百七十一條
公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。
問3：為什么不能按照人民情感給他判處死刑？
答：因為刑法既要懲罰犯罪，同時又要限制這種懲罰犯罪的權(quán)利本身，也就所謂的保障人權(quán)。如果刑罰權(quán)不受到刑法嚴(yán)格的約束，那么欲加之罪，何患無辭的歷史悲劇就會一而再，再而三的上演。
二、罪刑法定與刑法解釋
知識點：
①允許擴張（適用規(guī)則）
形式：語言范圍內(nèi)的極限化
實質(zhì)：未超越公民合理預(yù)期，未創(chuàng)造新規(guī)則
②禁止類推（創(chuàng)造規(guī)則）
形式：語言范圍內(nèi)外的過限化
實質(zhì)：超越公民合理預(yù)期，創(chuàng)造新規(guī)則
案例：張三拐賣了三個30歲的成年男子做寵物，天天牽著三個男的逛商場，法院把張三抓起來定為拐賣婦女兒童罪。
問：這樣判合理嗎？
答：不合理，因為刑法規(guī)定的只有拐賣婦女兒童罪，沒有規(guī)定拐賣成年男子罪?，F(xiàn)在如果人民法院把成年男子解釋為婦女這是在創(chuàng)造規(guī)則，創(chuàng)造規(guī)則不再是司法權(quán)，而是立法權(quán)。
三、刑法解釋的基本原理
知識點：
形式解釋：形式解釋是一種注重法條的形式邏輯，在語言范圍內(nèi)進行解釋的方法（例如進口婦女案）
實質(zhì)解釋：實質(zhì)解釋是一種不拘泥于法條的字面含義注重法條實質(zhì)的解釋方法（例如性侵雙性人案）
例一：負(fù)有照顧職責(zé)人員性侵罪
二十七、在刑法第二百三十六條后增加一條，作為第二百三十六條之一：“對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。
“有前款行為，同時又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”
問1：家教、駕校教練、鋼琴陪練老師算不算負(fù)有照顧職責(zé)人員？
答：個人認(rèn)為包含家教和鋼琴陪練老師，但是不包含駕校教練（因為只有滿18歲才能學(xué)駕照）
問2：本罪里面的性關(guān)系該怎么理解？包不包含猥褻
正說：一切的性行為，既包括奸淫也包括猥褻（例如老師親吻女生）
反說：只限于奸淫行為
折中說：除了包括奸淫，還應(yīng)該包括和奸淫具有等價值性的進入性性行為
例二：張三性侵一女孩，第二天被抓起來了。但是經(jīng)鑒定這個女孩是雙性人，有兩套生殖系統(tǒng)，染色體為XY（男性染色體為xy，女性染色體為xx）
問1：張三的行為構(gòu)成強奸罪嗎？
答：構(gòu)成，法院解釋是強奸罪的既遂，因為法院認(rèn)為強奸一個XX的女性跟強奸一個有兩套生殖系統(tǒng)的性質(zhì)是一樣，這種解釋就是一種實質(zhì)解釋。
問2、如果張三(男)主觀想性侵一個男的，并且也性侵了男的。張三構(gòu)成強奸罪嗎？
答：男的強奸男的不構(gòu)成強奸罪，但根據(jù)造成的結(jié)果不同，可以構(gòu)成傷害罪，侮辱罪，猥褻罪等。
四、形式形式與實質(zhì)解釋的關(guān)系
知識點：罪刑法定要求在形式的基礎(chǔ)上追求實質(zhì)，司法機關(guān)只能適用規(guī)則，不能創(chuàng)造規(guī)則
例一：一女生被搶劫后去公安局報警，結(jié)果發(fā)現(xiàn)接待他的那個民警就是搶劫他的人張三
問：張三構(gòu)成冒充軍警人員搶劫嗎？
答：不構(gòu)成，冒充軍警人員搶劫必須是冒充，不包括真警察。所以最高人民法院出臺了一個指導(dǎo)文件：在法律沒有修改之前，真警察搶劫不能夠適用冒充軍警人員搶劫，只能屬于普通的搶劫罪。如果要改，只能通過立法途徑來改。
附：
《刑法》第二百六十三條
以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)： （一）入戶搶劫的； （二）在公共交通工具上搶劫的； （三）搶劫銀行或者其他金融機構(gòu)的； （四）多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的； （五）搶劫致人重傷、死亡的； （六）冒充軍警人員搶劫的； （七）持槍搶劫的； （八）搶劫軍用物資或者搶險、救災(zāi)、救濟物資的。
例二：持炮搶劫
張三認(rèn)為只有持槍搶劫罪，沒有持炮搶劫罪。所以拿了一門意大利炮去搶劫銀行，后來張三被抓。
問：持炮搶劫屬于不屬于持槍搶劫？
答：屬于，因為槍支管理法規(guī)定槍的定義是以火藥或者壓縮氣體為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或失去知覺的物品?；鹋谑枪軤?，并且是以火藥為動力，足以致人死亡。所以可以把火炮解釋為槍。
附：
《中華人民共和國槍支管理法》 第四十六條 本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。
五、刑法解釋的三道防線
1、不能超過語言極限的形式解釋
例：不能將用普通弩解釋為槍支
2、基于法益的實質(zhì)解釋
例一：羅老師的學(xué)生在520當(dāng)天，用P圖軟件把自己和明星P成結(jié)婚證，并發(fā)在了網(wǎng)上。
問：羅老師的學(xué)生構(gòu)成偽造國家機關(guān)證件罪嗎？
答：不構(gòu)成，偽造國家機關(guān)證件罪背后所保護的利益是國家機關(guān)的尊嚴(yán)、證件的證明性。同學(xué)這么做只是為了好玩，所以不構(gòu)成偽造國家機關(guān)證件罪。
例二：張三P了一個假的大額存單，騙女孩說有250萬。張三當(dāng)晚和女孩發(fā)生關(guān)系，第2天女孩拿大額存單去銀行取錢，銀行工作人員說這是電腦P的，并且很假。
問：張三構(gòu)成偽造金融票證罪嗎？
答：張三 P的大額存單很假，沒有侵犯金融的安全，所以不構(gòu)成犯罪，至少不構(gòu)成文書類犯罪。
3、基于倫理道德的實質(zhì)解釋
案例：張三給老婆慶祝生日，喝了很多酒，結(jié)果造成老婆突發(fā)疾病需要緊急送往醫(yī)院。但是張三家離醫(yī)院很遠(yuǎn)，救護車來往需要兩個小時，于是張三自己開車把老婆送往醫(yī)院。結(jié)果半路遇到查酒駕的交警，張三被起訴至法院，法院認(rèn)為這叫緊急避險，不構(gòu)成犯罪。
問：如果張三送的是小三構(gòu)成犯罪嗎？
答：不構(gòu)成，可以解釋為緊急避險。
結(jié)束語（羅老師原話）
刑法不僅僅要懲罰犯罪，還要限制這種懲罰犯罪的權(quán)利本身。任何法律一經(jīng)制定就一經(jīng)滯后。因此一個成熟的法律人最重要的是要去學(xué)會去解釋法律。這種解釋既要探究法條文顯明的文字意義，還要探究它背后的精神，表面上符合刑法的行為不再理所當(dāng)然被認(rèn)為是犯罪，除非它侵犯了一定的法益。即便侵犯法益也不一定是犯罪，除非他是道德生活所譴責(zé)的。法律不是冰冷的文字，它的背后是有溫度的。
