【金博主按：教授們暈了啊。我要到九月份的案例研讀會(huì)來(lái)研究非典型性擔(dān)保下的差額補(bǔ)足問(wèn)題。教授們討論的意見(jiàn)之間差距有點(diǎn)大，但是最后說(shuō)了算的是法院?，F(xiàn)在應(yīng)該基本落挺了吧。[抱拳][抱拳][強(qiáng)][強(qiáng)]】 姚明斌、徐同遠(yuǎn)等 | 差額補(bǔ)足的性質(zhì)、效力與擔(dān)保的從屬性

華政民商?2023-07-10 12:13?發(fā)表于上海

差額補(bǔ)足的性質(zhì)、效力

與擔(dān)保的從屬性

本文轉(zhuǎn)載自《人民司法》2021年第25期，引用請(qǐng)以刊發(fā)版本為準(zhǔn)。

按語(yǔ)：鑒于近年多篇畢業(yè)論文討論這一問(wèn)題，請(qǐng)華政民商法研究生開(kāi)題時(shí)謹(jǐn)慎選擇該題目！

發(fā)言嘉賓

李志剛

鄧江源

王赫

謝澍（湖南長(zhǎng)沙岳麓區(qū)人民法院）

姜強(qiáng)

莊加園（上海交通大學(xué)）

紀(jì)海龍（北京大學(xué)）

姚明斌（華東政法大學(xué)）

徐同遠(yuǎn)（華東政法大學(xué)）

朱曉喆（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)）

朱虎（中國(guó)人民大學(xué)）

葛云松（北京大學(xué)）

司偉

目錄

一、意思自治與合同定性

二、對(duì)“擔(dān)保合同”的理解

三、立法論與解釋論

四、獨(dú)立的主合同？

五、不是擔(dān)保，要不要經(jīng)決議？

六、意思自治、獨(dú)立保證與差額補(bǔ)足

沙龍實(shí)錄

李志剛

：請(qǐng)教諸位師友一個(gè)關(guān)于差額補(bǔ)足的效力問(wèn)題。甲乙之間簽訂遠(yuǎn)期回購(gòu)合同，乙按照到期實(shí)際價(jià)值回購(gòu)，丙承諾對(duì)回購(gòu)價(jià)款不足10%的利息部分承擔(dān)差額補(bǔ)足義務(wù)。請(qǐng)問(wèn)該差額補(bǔ)足承諾是否有效？觀點(diǎn)一認(rèn)為有效，理由是按照《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）第91條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保解釋》）第36條的規(guī)定，不是保證也不是債務(wù)加入，按合同履行即可。觀點(diǎn)2.無(wú)效。理由：該差額補(bǔ)足沒(méi)有主債權(quán)，是獨(dú)立的合同。違反擔(dān)保解釋關(guān)于擔(dān)保合同從屬性的規(guī)定，所以無(wú)效。請(qǐng)問(wèn)您怎么看？

鄧江源

：之前遇到過(guò)類似的問(wèn)題：甲通過(guò)層層信托受讓乙公司股權(quán)，約定乙公司一年后回購(gòu)。乙公司股東丙承諾回購(gòu)款如達(dá)不到約定標(biāo)準(zhǔn)，承擔(dān)差額補(bǔ)足義務(wù)。個(gè)人初步思路是：這是甲與股東丙之間的對(duì)賭。想聽(tīng)聽(tīng)各位師友的高見(jiàn)。

李志剛

：“對(duì)賭”本身不是法律概念，從概念到規(guī)范到要件事實(shí)到法律后果，是否要進(jìn)行法律概念的格式化？本來(lái)通過(guò)無(wú)名合同、商事合同的自治角度，似無(wú)類型化、格式化的必要，可以按照“有效且按約定”的模式解決，除非屬于原《合同法》、現(xiàn)《民法典》規(guī)定的法定無(wú)效情形。但“擔(dān)保合同是從合同”+“獨(dú)立的從合同無(wú)效”的邏輯，則可能因?yàn)檎也坏酱祟悺皳?dān)保合同”的主債權(quán)，而導(dǎo)致因?yàn)檫`反“擔(dān)保合同從屬性”的司法解釋意旨而無(wú)效的法律后果。故有此問(wèn)。

鄧江源

：是的，當(dāng)時(shí)是按《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》認(rèn)識(shí)的。

李志剛

：《紀(jì)要》第91條似解決差額補(bǔ)足如果不是保證、也不是債務(wù)加入的時(shí)候，按約定處理權(quán)利義務(wù)關(guān)系的問(wèn)題，并未涉及擔(dān)保的從屬性。但《擔(dān)保解釋》第二條第一款“ 當(dāng)事人在擔(dān)保合同中約定擔(dān)保合同的效力獨(dú)立于主合同，或者約定擔(dān)保人對(duì)主合同無(wú)效的法律后果承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，該有關(guān)擔(dān)保獨(dú)立性的約定無(wú)效。主合同有效的，有關(guān)擔(dān)保獨(dú)立性的約定無(wú)效不影響擔(dān)保合同的效力；主合同無(wú)效的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同無(wú)效，但是法律另有規(guī)定的除外”的規(guī)定，否定了獨(dú)立的擔(dān)保合同的效力。題設(shè)情形是否會(huì)因?yàn)闆](méi)有對(duì)應(yīng)的主債權(quán)而導(dǎo)致差額補(bǔ)足被認(rèn)定成為獨(dú)立的擔(dān)保合同，進(jìn)而認(rèn)定合同無(wú)效？

鄧江源

：之前學(xué)習(xí)了最高法院相關(guān)起草人撰寫(xiě)的《<關(guān)于適用民法典有關(guān)擔(dān)保制度的解釋>的理解和適用》一文（載《人民司法》2021年第4期）。初淺以為，新的《擔(dān)保解釋》貫徹?fù)?dān)保的從屬性徹底。對(duì)于缺少主合同的擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。

李志剛

：我也覺(jué)得會(huì)得出這樣的結(jié)論。但不少人從《紀(jì)要》第91條的規(guī)定中，讀出了差額補(bǔ)足合同是獨(dú)立類型的合同，并且《紀(jì)要》認(rèn)可了其合同效力的結(jié)論。

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一、意思自治與合同定性

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王赫

：張谷老師在《商法，這只寄居蟹》一文中提出：“Endeman設(shè)想的所謂崇尚最自由的契約理論的民法，實(shí)際上觸及到商法被民法化的立法技術(shù)上的困難。其中最主要的立法技術(shù)上的困難，是因?yàn)榇箨懛ㄏ党欣^了羅馬法的有名契約的慣用法，對(duì)于爭(zhēng)議契約，在內(nèi)容解釋上傾向于定性操作先行，而定性時(shí)習(xí)慣于套用有名契約。有名契約制度固然有利于降低解釋契約的成本，但容易忽視當(dāng)事人的真實(shí)意愿，違背契約自由理念。加之國(guó)家法中心觀念導(dǎo)致對(duì)習(xí)慣法的輕視，以及一般法和特別法的法律適用原則的濫用；法律職業(yè)化難以擔(dān)負(fù)起造就熟悉商業(yè)實(shí)踐的法官的重任；如果司法者業(yè)務(wù)素質(zhì)欠佳或是屈從于地方利益，這種有名契約制度，甚至?xí)兂善渖舷缕涫值墓ぞ?，從而犧牲了商業(yè)交易的安全。普通法系采用以雙務(wù)契約為典型的統(tǒng)一的契約法，不甚看中契約的性質(zhì)，而是注重當(dāng)事人的實(shí)際約定。換言之，法官時(shí)常要問(wèn)的，不是兩造訂立的是什么性質(zhì)的契約，而是當(dāng)事人雙方通過(guò)契約約定的權(quán)利義務(wù)是什么。這使得法官對(duì)于案件事實(shí)更為注意?！睂?duì)張谷老師的這段話印象深刻。剛才志剛兄談到的觀點(diǎn)，讓人一下子回想起了這篇文章，供各位老師參考。

李志剛

：如果這個(gè)觀點(diǎn)成立，那么，在立法論的視角下，獨(dú)立擔(dān)保就是有效的了。但是，在《擔(dān)保解釋》已有規(guī)定的情形下，此種差額補(bǔ)足是否會(huì)因?yàn)檫`反擔(dān)保合同的從屬性而導(dǎo)致無(wú)效？

王赫

：這實(shí)際上就看立場(chǎng)了。傾向于當(dāng)事人自治的，就往獨(dú)立合同上靠；反之，就類推擔(dān)保。?最終，是多大程度上尊重當(dāng)事人意思自治的問(wèn)題。

李志剛

：這個(gè)或然性結(jié)論比較可怕，將存乎個(gè)案法官的偏好，導(dǎo)致裁判結(jié)果和交易結(jié)果的極大不確定性。

王赫

：這種或然的境地，對(duì)于司法而言，自然不是所欲求的，但恐怕也無(wú)可避免。規(guī)則只能隨著生活不斷生成。

謝澍

：考量無(wú)名合同約定的權(quán)利義務(wù)，盡管要比照最接近的合同，但私下以為，只是重在參照法律后果。如果不能套用，那就回到合同本身對(duì)權(quán)利義務(wù)的安排?！都o(jì)要》第91條也是這個(gè)意思吧？?jī)A向第一種意見(jiàn)。

李志剛

：《紀(jì)要》第91條不涉及擔(dān)保的從屬性問(wèn)題。

謝澍

：同意，這似也并不能完全推導(dǎo)出獨(dú)立擔(dān)保有效的結(jié)論。

李志剛：核心問(wèn)題有兩個(gè)：1.差額補(bǔ)足合同是不是擔(dān)保合同？2.如果是，題設(shè)沒(méi)有主債權(quán)的差額補(bǔ)足合同，受不受根本否定獨(dú)立擔(dān)保效力的擔(dān)保解釋規(guī)定的限制？

王赫

：用《擔(dān)保解釋》第36條能解決否？

李志剛

：《擔(dān)保解釋》第36條和《紀(jì)要》第91條回答的是一個(gè)問(wèn)題，解決差額補(bǔ)足的定性問(wèn)題，不解決差額補(bǔ)足的擔(dān)保獨(dú)立性問(wèn)題。如果認(rèn)定為保證，也可以因?yàn)槭仟?dú)立保證而無(wú)效?，F(xiàn)在明確是沒(méi)有主債權(quán)的差額補(bǔ)足，此時(shí)，是否因?yàn)椤稉?dān)保解釋》第2條第一款“當(dāng)事人在擔(dān)保合同中約定擔(dān)保合同的效力獨(dú)立于主合同，或者約定擔(dān)保人對(duì)主合同無(wú)效的法律后果承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，該有關(guān)擔(dān)保獨(dú)立性的約定無(wú)效。主合同有效的，有關(guān)擔(dān)保獨(dú)立性的約定無(wú)效不影響擔(dān)保合同的效力；主合同無(wú)效的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同無(wú)效，但是法律另有規(guī)定的除外”的規(guī)定，而認(rèn)定其無(wú)效？

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二、對(duì)“擔(dān)保合同”的理解

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姜強(qiáng)

：這里的交易結(jié)構(gòu)是：乙負(fù)有回購(gòu)義務(wù)，但回購(gòu)價(jià)款是實(shí)際價(jià)值，如果利息（回報(bào)）超過(guò)10%的，則乙有義務(wù)清償，對(duì)丙不產(chǎn)生義務(wù)；如果利息（回報(bào)）低于10%的，則丙的義務(wù)產(chǎn)生，但乙無(wú)相應(yīng)義務(wù)。如果我不以擔(dān)保的結(jié)構(gòu)構(gòu)造它，似乎可以說(shuō)：丙負(fù)擔(dān)的是一個(gè)附條件的債務(wù)，這一條件以回購(gòu)的標(biāo)的物（通常是股權(quán)）的實(shí)際價(jià)格與其甲當(dāng)時(shí)的購(gòu)買價(jià)格相比是否漲10%為條件。這一約定符合條件的規(guī)格。既然《紀(jì)要》及《擔(dān)保解釋》給出的是開(kāi)放性的解釋路徑，我覺(jué)得未必必須走擔(dān)保的解釋方案。換言之，丙與甲的這一合同以回購(gòu)價(jià)格是否漲10%為生效條件。此外，類比或者解釋成有名合同，最主要的目的是落實(shí)它的法律適用，尤其是現(xiàn)行法律對(duì)有名合同的限制（管制），不以當(dāng)事人的約定導(dǎo)致強(qiáng)制規(guī)范目的的落空。

李志剛

：這是一個(gè)非常根本性的問(wèn)題。是否涉及到基于“具有擔(dān)保功能的合同，都是擔(dān)保合同”，故“所有擔(dān)保合同都有從屬性”這個(gè)兩步論判斷的輻射范圍問(wèn)題。在民法典的諸多解讀中，似一直把《民法典》第388條里的“擔(dān)保合同”可以覆蓋到所有具有“擔(dān)保功能”的合同，作為一個(gè)重大亮點(diǎn)。

姜強(qiáng)

：我感覺(jué)，“具有擔(dān)保功能的合同，都是擔(dān)保合同”，這句話里的兩個(gè)“擔(dān)?！辈⒎峭缓x。

莊加園

：“具有擔(dān)保功能的合同，都是擔(dān)保合同”這句話明顯是錯(cuò)誤的。為什么老是要套典型合同，當(dāng)事人意思自治為何不尊重呢？除非意思自治會(huì)違反強(qiáng)行法，損害第三人利益。沒(méi)有擔(dān)保法，當(dāng)事人就不用交易了嗎？擔(dān)保法和所有民商事法律的絕大多數(shù)法律，只是補(bǔ)足當(dāng)事人意思自治不足的任意法。

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三、立法論與解釋論

李志剛

：在這個(gè)大的擔(dān)保合同概念下，擔(dān)保的從屬性和獨(dú)立性、包括擔(dān)保合同獨(dú)立的違約責(zé)任，都涉及是否屬于《擔(dān)保解釋》的輻射范圍問(wèn)題?；氐筋}設(shè)問(wèn)題，這種類型的差額補(bǔ)足合同，是不是擔(dān)保合同？受不受從屬性、獨(dú)立性的輻射而影響其效力？在立法論上，完全贊同加園老師的觀點(diǎn)。但擔(dān)保合同的獨(dú)立性被否定，恰恰是走的這個(gè)路子，而不是違反強(qiáng)行法和損害第三人利益。那么，解釋論下，題設(shè)情形是否有效？

紀(jì)海龍

：絕對(duì)區(qū)分立法論和解釋論，也是個(gè)極大的錯(cuò)誤。

莊加園

：所謂的立法論只是假想而已，你不規(guī)定，別人就不能約定。這種強(qiáng)盜邏輯的立法論還能站得住腳？勸君少讀立法論，早日回歸民法本旨。

李志剛

：這些年不斷強(qiáng)化的“法教義學(xué)”，似在反復(fù)強(qiáng)調(diào)要拋棄“立法論”，走“解釋論”。

紀(jì)海龍

：我意思是，所有的解釋論，都是一種掩藏的立法主張，只不過(guò)論證方法不同。如果硬要說(shuō)解釋論，所謂的解釋方法，也不是做法（從已知法條推導(dǎo)出某個(gè)未知結(jié)果的方法），而是說(shuō)法（對(duì)想追求的結(jié)果在實(shí)證法下的論證）。法律論證方法里，叫發(fā)現(xiàn)和證立的區(qū)分。所以是立法論指導(dǎo)了解釋論的方向。所有解釋論，其實(shí)也都是廣義的規(guī)則創(chuàng)制。就志剛這個(gè)案型，結(jié)論很明顯，只不過(guò)是如何找所謂解釋論下的說(shuō)法而已。說(shuō)法志剛也給出了，如果這個(gè)說(shuō)法不咋違反體系，那還糾結(jié)啥。糾結(jié)的或許是真實(shí)世界里的法官，因?yàn)榉ü僖诰唧w案件里承擔(dān)論證負(fù)擔(dān)，但這是“政治”風(fēng)險(xiǎn)，不是學(xué)術(shù)。

姚明斌

：所有的立法論，也是一種事先的模擬的解釋論。

紀(jì)海龍

：這么說(shuō)也中。立法論上有問(wèn)題的法條，是萬(wàn)萬(wàn)不能類推的。

姜強(qiáng)

：這里討論的就是這個(gè)條款是否違反《擔(dān)保解釋》。如果沒(méi)有《擔(dān)保解釋》，自然可以這么說(shuō)；有《擔(dān)保解釋》，就要解決志剛說(shuō)的這個(gè)問(wèn)題。我覺(jué)得案型中所列的效力不受影響。主要理由是：這里的所謂差額補(bǔ)足，從這種交易結(jié)構(gòu)的根源上看，根本不是擔(dān)保從屬性規(guī)則所要達(dá)到的規(guī)范目的。

李志剛

：姜兄的說(shuō)法很有啟發(fā)。需進(jìn)一步討論的是，擔(dān)保從屬性的規(guī)范目的是什么？?如果“附條件履行論”的解釋方法成立，那么，獨(dú)立保證，是否也可走此路徑證成？《?民法典》把融資租賃、保理和“其他具有擔(dān)保功能的合同”，都納入了“擔(dān)保合同”的范圍，并且把擔(dān)保合同概念的開(kāi)放性作為重大立法功績(jī)；那么，要認(rèn)定差額補(bǔ)足合同不是“擔(dān)保合同”，不受擔(dān)保的從屬性的約束，可能需要一個(gè)強(qiáng)的理由。

紀(jì)海龍

：同意。這個(gè)法條功績(jī)大，和這個(gè)法條立法技術(shù)上規(guī)定的不太好，是兩個(gè)問(wèn)題。我粗淺理解：《民法典》第388條新增的這一句，只是立法者告訴大家：我們想往功能主義方向整哈。功能主義，是動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保物權(quán)的功能主義，不涉及人的但保。

李志剛

：《民法典擔(dān)保解釋》第一條第一句：“因抵押、質(zhì)押、保證等擔(dān)保發(fā)生的糾紛，適用本解釋”。題設(shè)情形是否在“等”之內(nèi)？換句話說(shuō)，差額補(bǔ)足是否屬于“非典型擔(dān)?！保?/p>

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四、獨(dú)立的主合同？

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朱曉喆

：不贊同將差額補(bǔ)足合同靠向擔(dān)保，贊同其是獨(dú)立的合同。差額補(bǔ)足的前提可能根本沒(méi)有主債務(wù)，差額補(bǔ)足本身就是債務(wù)。在分層的結(jié)構(gòu)化交易中，差額補(bǔ)足義務(wù)人可能還是某資管計(jì)劃的劣后級(jí)的權(quán)利人，只是對(duì)優(yōu)先級(jí)承擔(dān)的補(bǔ)足義務(wù)。所以，靠向擔(dān)保，完全不符合當(dāng)事人的意思表示和交易設(shè)計(jì)。

姚明斌

：當(dāng)我們談“擔(dān)?！?，談的是“擔(dān)?！蹦骋恢鱾鶆?wù)的債務(wù)人清償能力之不足，還是也包括“承接”或然性的價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)？我們立法語(yǔ)言中的“擔(dān)?！倍嘀赶蚯罢摺５诮灰字腥舢?dāng)事人自己決定指向后者，只要通過(guò)意思表示解釋能夠確定，且不違反強(qiáng)行法，自無(wú)不可。具體的法律構(gòu)造自當(dāng)服務(wù)于此。

朱曉喆

：具有擔(dān)保功能，和屬于擔(dān)保合同，是兩個(gè)不用意思的表述。違約金也具有擔(dān)保功能，要不要適用擔(dān)保法？獨(dú)立的違約金沒(méi)有意義？

李志剛

：我也是這么認(rèn)為的。但《擔(dān)保解釋》第一條的第一句，可能還是留下了不同的解釋空間。

朱虎

：哈哈，志剛太糾結(jié)了。差額補(bǔ)足就看當(dāng)事人約定唄。再說(shuō)了，《民法典》第388條第1款規(guī)定在《民法典》的“擔(dān)保物權(quán)”分編中，說(shuō)的是物保。抵銷協(xié)議、違約金等，都具有一定的擔(dān)保功能，但當(dāng)然不能作為擔(dān)保合同。而且《擔(dān)保解釋》第36條第1款適用的前提是具有提供擔(dān)保的意思表示；第4款特別說(shuō)了，不構(gòu)成保證或者債務(wù)加入的，不影響約定的義務(wù)。所以，有提供擔(dān)保的意思表示，那就用擔(dān)保。沒(méi)有提供擔(dān)保的意思表示，有共同承擔(dān)債務(wù)的意思表示的，那就不是擔(dān)保，是債務(wù)加入。都沒(méi)有的，那就按照約定。后兩種情形都不能用擔(dān)保來(lái)考量。物的擔(dān)保的，要考慮功能主義，因?yàn)閮?yōu)先受償涉及到不特定第三人；人的擔(dān)保，就無(wú)所謂功能主義。

徐同遠(yuǎn)

：差額補(bǔ)足合同在法律上的定性，因當(dāng)事人意思而有不同安排。這是《擔(dān)保解釋》第36條的主旨。

朱曉喆

：我覺(jué)得《擔(dān)保解釋》第36條第一款會(huì)讓法官傾向于認(rèn)為是擔(dān)保，按保證處理。

朱虎

：規(guī)定了也行，反正都是意思表示解釋。

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五、不是擔(dān)保，要不要經(jīng)決議？

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李志剛

：再請(qǐng)教個(gè)相關(guān)的問(wèn)題：題設(shè)情形要不要經(jīng)過(guò)公司決議？如果要，是否又被納入到“擔(dān)保”的射程里了？

朱曉喆

：這是核心本質(zhì)問(wèn)題。叫啥名詞倒是其次。

紀(jì)海龍

：從《公司法》第16條的規(guī)范意旨上看，是需要經(jīng)過(guò)決議程序的。但《公司法》第16條是“管制”規(guī)范，是看實(shí)質(zhì)不看交易形式的（監(jiān)管重實(shí)質(zhì)）?！豆痉ā返?6條防范的是代表人／代理人瞎搞事。所以，即便是人的擔(dān)保也應(yīng)納入。題設(shè)情形，雖然不是人的擔(dān)保，但有人的擔(dān)保的功能，故納入。

李志剛

：所以，可能這個(gè)問(wèn)題是繞不過(guò)去的。

紀(jì)海龍

：每個(gè)條文有每個(gè)條文的情況，《公司法》第16條解決公司對(duì)外擔(dān)保的決議程序，《擔(dān)保解釋》第2條解決擔(dān)保的從屬性，二者情況不同。

李志剛

：如果在決議問(wèn)題上，將差額補(bǔ)足納入了“擔(dān)?！钡纳涑蹋辉趽?dān)保的獨(dú)立性問(wèn)題上，又將差額補(bǔ)足踢出了“擔(dān)保”射程(《擔(dān)保解釋》第一條第一句)，邏輯上是否紊亂？

紀(jì)海龍

：沒(méi)啥混亂的，如果覺(jué)得混亂，就有些“概念法學(xué)”了。

朱虎

：也可以說(shuō)，題設(shè)情形不是擔(dān)保，但根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)范目的，進(jìn)行了目的性擴(kuò)張解釋。每個(gè)規(guī)范的含義和目的是不相同的，單純從是否是“擔(dān)?！边@個(gè)概念進(jìn)行推導(dǎo)，這就不是概念法學(xué)嘛。

李志剛

：為什么要根本否定保證的獨(dú)立性？而“差額補(bǔ)足”就可以解釋為因?yàn)椴皇菗?dān)保，就可以獨(dú)立？根本否定保證獨(dú)立性的規(guī)范目的是什么？

朱虎

：概念式推導(dǎo)方式：大前提——擔(dān)保從屬，決議；小前提——差額是擔(dān)保；結(jié)論——差額從屬，決議。再由此反思，將差額確定為擔(dān)保是否有問(wèn)題，決議沒(méi)問(wèn)題，從屬有問(wèn)題。但為何不能直接思考每個(gè)具體規(guī)范的目的呢？差額補(bǔ)足不是擔(dān)保的核心原因是，這是雙方當(dāng)事人的特別約定。

李志剛

：獨(dú)立保證，不是雙方當(dāng)事人的約定嗎？對(duì)同一概念解釋的“彈力性”，可能會(huì)給交易和裁判結(jié)果帶來(lái)比較大的不確定性。對(duì)商人和法官都是不小的挑戰(zhàn)。

紀(jì)海龍

：立法論上，我同意獨(dú)立保證。關(guān)于合目的性和法的安定性的沖突，是永恒的話題，永恒，意味著，永遠(yuǎn)無(wú)最優(yōu)解。

李志剛

：當(dāng)事人的真實(shí)意思，真的沒(méi)有擔(dān)保的意思嗎？

朱虎

：有可能有擔(dān)保的意思，所以也可能構(gòu)成擔(dān)保，關(guān)鍵是當(dāng)事人的意思表示。差額補(bǔ)足是一種交易，對(duì)該交易的法律評(píng)價(jià)是，交易可能是擔(dān)保交易，也可能是無(wú)名合同。評(píng)價(jià)的依據(jù)是當(dāng)事人的意思。當(dāng)規(guī)范用了確定概念，會(huì)被批評(píng)為呆板；但規(guī)范用了不確定概念，會(huì)被批評(píng)為不確定。

李志剛

：本來(lái)是可以這么走的。但擔(dān)保獨(dú)立性問(wèn)題，給差額補(bǔ)足的效力帶來(lái)不確定性，而且是根本性的。所以核心問(wèn)題可能是：否定獨(dú)立保證的規(guī)范目的，能否輻射題設(shè)的差額補(bǔ)足？

朱虎

：安全和自由之間的沖突是永恒的，只能是狀況取決的。

李志剛

：當(dāng)絕大部分法官明確將“差額補(bǔ)足”也要按照“擔(dān)?！弊邲Q議程序的時(shí)候，同一案件中的法官又要論證將其刨除出《擔(dān)保解釋》第一條“因抵押、質(zhì)押、留置、保證等擔(dān)保發(fā)生的糾紛”，對(duì)法官和當(dāng)事人可能都是個(gè)高難度的理解和動(dòng)作?！绻猩倘撕头ü俣寄芮逦斫舛叩囊?guī)范目的的話——但是要清晰框定這兩個(gè)“規(guī)范目的”，是更為高難度的動(dòng)作，需要同時(shí)精通合同法、擔(dān)保法、公司法和法解釋學(xué)。

謝澍

：由于擔(dān)保從屬性已成定局，超越即生效力問(wèn)題；那么，對(duì)于效果意思本身模糊的合同，為滿足當(dāng)事人意思自決，私下認(rèn)為不應(yīng)削足適履，硬靠擔(dān)保，而應(yīng)盡量肯定合同自由。題設(shè)的情形從實(shí)定法角度看，《擔(dān)保解釋》第36條本就能夠直接引用。另外，關(guān)于此類情況要不要股東決議，個(gè)人也覺(jué)得首先得區(qū)分是否屬股東會(huì)職權(quán)所在。如對(duì)公司經(jīng)營(yíng)有重大影響，當(dāng)有決議；但適用的法條倒不必是《公司法》16條，否則進(jìn)入擔(dān)保射程，邏輯混亂，似可《公司法》第37條，第99條之類的條款解決。

?

六、意思自治、獨(dú)立保證與差額補(bǔ)足

?

葛云松

：兩個(gè)基本看法：

1.

“獨(dú)立保證”無(wú)效，違反意思自治原則，在其適用上應(yīng)當(dāng)盡量限制。

2.

在尊重司法解釋的約束力的前提下，典型的獨(dú)立保證（“獨(dú)立保函“）只能按無(wú)效處理。但是，很多情況下，形似并非神似，是否構(gòu)成“獨(dú)立保證”需要具體分析。例如，甲向乙出售貨物，價(jià)款100萬(wàn)元，貨物已經(jīng)交付，價(jià)款在1年內(nèi)支付。此外，甲從丙處購(gòu)貨，價(jià)款50萬(wàn)元，為了確保甲到期付款，甲、丙約定，由乙對(duì)丙做出意思表示（進(jìn)而雙方形成合意）：半年后，一經(jīng)丙通知乙，則乙應(yīng)當(dāng)無(wú)條件對(duì)丙支付50萬(wàn)元。這個(gè)約定，從丙的角度，乙丙約定的功能是擔(dān)保。但是，從乙的角度，無(wú)非是對(duì)甲的價(jià)款的特別支付方式而已。沒(méi)有理由認(rèn)為乙丙的約定無(wú)效。套用一下票據(jù)行為對(duì)“真實(shí)交易關(guān)系”的要求，作出“疑似”獨(dú)立保證的當(dāng)事人，如果與受益人（“被保證人”）之間有“真實(shí)的交易關(guān)系”（例如上例中的甲乙之間的買賣），則不構(gòu)成那種受到司法解釋限制的獨(dú)立保證。具體到差額補(bǔ)償約定，則需要作具體分析?？赡苁?，也可能不是。

李志剛

：對(duì)題設(shè)情形，您認(rèn)為是否受獨(dú)立性影響？

葛云松

：基于上述觀點(diǎn)，我覺(jué)得要看丙承擔(dān)該差額補(bǔ)足義務(wù)的原因。你提出的情形，對(duì)此并未敘述。而且，在分析時(shí)應(yīng)當(dāng)盡可能使其有效，或者說(shuō)，盡可能解釋得與獨(dú)立保證不同。

李志剛

：差額補(bǔ)足和保證的核心差別，可能不在于“是否有擔(dān)保的真實(shí)意思”；事實(shí)上，可能沒(méi)有一個(gè)差額補(bǔ)足義務(wù)人是沒(méi)有擔(dān)保權(quán)利人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的真實(shí)意思的。差別可能僅僅在于：是對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)等同于債務(wù)人的還款責(zé)任，還是僅對(duì)部分債務(wù)承擔(dān)還款責(zé)任。這個(gè)部分債務(wù)，可能是完全獨(dú)立于債務(wù)人的(比如債務(wù)人只還本，差額補(bǔ)足人只還息)，也可能是債務(wù)人還本息，差額補(bǔ)足人只還息。題設(shè)情形，針對(duì)債務(wù)人只承擔(dān)對(duì)本的還款責(zé)任，差額補(bǔ)足人只對(duì)息承擔(dān)還款責(zé)任。此種情形，根據(jù)諸位老師的意見(jiàn)，似應(yīng)理解為不屬于《擔(dān)保解釋》規(guī)定的擔(dān)保合同。故不屬于《擔(dān)保解釋》第一條第一句“等”的輻射范圍。

葛云松

：是的是的?？隙ú皇瞧胀ǖ谋ＷC合同。但是，也未必因此就屬于司法解釋所禁止的獨(dú)立保證。假設(shè)：在收購(gòu)反委托業(yè)務(wù)之下，甲的某項(xiàng)目，被乙收購(gòu)（甲因此獲得一筆現(xiàn)金），乙進(jìn)而對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行管理，獲得收益后全部交給甲。根據(jù)“委托合同”的性質(zhì)以及雙方的具體約定，乙不承諾管理項(xiàng)目獲得特定水平的收益。可是，甲意圖確保其未來(lái)回收金額達(dá)到一定水平。因此，丙對(duì)甲做出了差額補(bǔ)足承諾。這種情況下，可以有幾種情形或者解釋：

（1）如果收益達(dá)不到一定水平，則推定為（合同約定的推定）乙沒(méi)有適當(dāng)履行義務(wù)，應(yīng)當(dāng)賠償損失，進(jìn)而，丙承擔(dān)保證責(zé)任。這是典型的保證了。

（2）如果乙丙之間存在我上例中的買賣關(guān)系，則不構(gòu)成獨(dú)立保證，有效。

（3）如果乙丙是關(guān)聯(lián)公司，則，甲對(duì)乙對(duì)項(xiàng)目收購(gòu)，丙實(shí)質(zhì)上也是該收購(gòu)的受益方，為此，丙承擔(dān)了該義務(wù)。此時(shí)情形，與典型的獨(dú)立保證不同。獨(dú)立保證的典型：A對(duì)B出售貨物，C（金融機(jī)構(gòu)或他人）對(duì)A承擔(dān)“獨(dú)立保證”義務(wù)，C和AB之間的這筆買賣交易毫無(wú)關(guān)系，并非受益方，因此，是純粹的融資性質(zhì)的承諾。所以，應(yīng)當(dāng)不認(rèn)為構(gòu)成獨(dú)立保證。

如果說(shuō)說(shuō)真正的獨(dú)立保函，從“擔(dān)?！钡囊饬x上來(lái)理解它，可能把問(wèn)題簡(jiǎn)單化了。銀行開(kāi)具獨(dú)立保函時(shí)，從銀行角度看，無(wú)非是貸款而已，只不過(guò)，發(fā)放貸款時(shí)要把款項(xiàng)支付給第三方而已。非金融機(jī)構(gòu)做出的“獨(dú)立保證”承諾，其實(shí)質(zhì)常常也是如此。例如，甲向乙出售貨物，此外，乙公司從丙公司處貸款，作為丙公司貸款發(fā)放的具體方式，甲丙之間訂立“獨(dú)立保證”合同。如果認(rèn)定甲丙之間的獨(dú)立保證合同無(wú)效，法律的目的是什么呢？“逼著”丙公司把貸款直接發(fā)放給乙公司、進(jìn)而乙公司付給甲公司嗎？沒(méi)意義啊。

當(dāng)然，獨(dú)立保證的特殊之處在于，這個(gè)約定構(gòu)成獨(dú)立的合同。如，甲丙之間的合同（“獨(dú)立保證”）效力不受乙丙之間合同效力的影響。但是，這一點(diǎn)不足以否定甲丙之間的合同效力。特別是，各方如果不采用獨(dú)立保證形式，也可以采用功能類似的其他法律形式，如上例，丙對(duì)甲簽發(fā)或者轉(zhuǎn)讓遠(yuǎn)期的商業(yè)匯票，即可達(dá)到與“獨(dú)立保證”幾乎完全相同的效果，而票據(jù)行為的有效性毋庸置疑。從意思自治原則、無(wú)名合同的有效性的角度，當(dāng)然更不必說(shuō)了。

司偉

：個(gè)人淺見(jiàn)以為：從《擔(dān)保解釋》的規(guī)定精神看，具有擔(dān)保意思的差額補(bǔ)足才能被認(rèn)定為擔(dān)保，而若差額補(bǔ)足的前提是沒(méi)有主債務(wù)，那就無(wú)從談起擔(dān)保主債務(wù)，如此，從當(dāng)事人的意思解釋出發(fā)，應(yīng)當(dāng)解釋為差額補(bǔ)足本身就是債務(wù)，若又不構(gòu)成債務(wù)加入的話，那么它就是一個(gè)獨(dú)立的合同，就應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定履行。

李志剛

：?是的，這是兩個(gè)解釋思路。一種是認(rèn)為，有擔(dān)保功能，但沒(méi)有主債權(quán)，所以違反擔(dān)保的從屬性。另一種是認(rèn)為，沒(méi)有主債權(quán)，本身就是獨(dú)立的債權(quán)債務(wù)，所以不是擔(dān)保，故合同有效。

司偉

：從《擔(dān)保解釋》的規(guī)定的文義解釋看，具有擔(dān)保意思的差額補(bǔ)足才能被認(rèn)定為保證，而若差額補(bǔ)足的前提是沒(méi)有主債務(wù)，那就無(wú)從談起擔(dān)保主債務(wù)。如此，從當(dāng)事人的意思解釋出發(fā)，應(yīng)當(dāng)解釋為差額補(bǔ)足本身就是債務(wù)，若又不構(gòu)成債務(wù)加入的話，那么它就是一個(gè)獨(dú)立的合同，就應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定履行。當(dāng)然，存在的困惑是：能否以沒(méi)有主債務(wù)，就推導(dǎo)出不是擔(dān)保？這個(gè)問(wèn)題又是個(gè)“先有雞還是先有蛋”的問(wèn)題。另外，還有一個(gè)層面的問(wèn)題需要考慮，就是即使不認(rèn)定為構(gòu)成保證或債務(wù)加入，但一般而言，差額補(bǔ)足作為一種增信措施，使得提供差額補(bǔ)足的第三人以其財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)了財(cái)產(chǎn)責(zé)任，那么，從《擔(dān)保解釋》所采取的功能主義的視角看，其與保證是否在效果上存在趨同？如此而言，應(yīng)否受擔(dān)保的從屬性的限制呢？

李志剛

：感謝諸位師友的慧見(jiàn)和指導(dǎo)！就差額補(bǔ)足的性質(zhì)和效力問(wèn)題，結(jié)合諸位師友的討論，可能主要有以下幾點(diǎn)共識(shí)：

第一

，由于差額補(bǔ)足并非《民法典》中的規(guī)范法律概念和典型合同，因此，對(duì)其定性存在不同解釋空間。

第二

，通常而言，差額補(bǔ)足被認(rèn)為是非典型擔(dān)保。?在補(bǔ)足責(zé)任與其他債務(wù)人的還款責(zé)任存在重合的情況下，通常會(huì)被認(rèn)定為一般保證、連帶保證或者債務(wù)加入。

第三

，在差額補(bǔ)足所對(duì)應(yīng)的還款責(zé)任是獨(dú)立的、與其他債務(wù)人沒(méi)有重合與交集的情況下，多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為，基于意思自治，屬于無(wú)名合同；另有少數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為，基于《擔(dān)保解釋》的規(guī)定堅(jiān)持了徹底的擔(dān)保從屬性規(guī)則，此種情況屬于無(wú)主債權(quán)的保證，可能因?yàn)橛羞`擔(dān)保的從屬性而被認(rèn)定無(wú)效。

第四

，就差額補(bǔ)足是不是擔(dān)保的問(wèn)題，在定性及解釋上，因不同的語(yǔ)境，基于不同的規(guī)范目的，可以有不同的解釋結(jié)果。在公司對(duì)外擔(dān)保的決議程序要求上，因差額補(bǔ)足將給公司帶來(lái)額外的債務(wù)負(fù)擔(dān)，故應(yīng)做目的性擴(kuò)張解釋，認(rèn)為差額補(bǔ)足應(yīng)當(dāng)參照擔(dān)保，經(jīng)過(guò)公司決議程序，包括上市公司公告程序；在擔(dān)保的從屬性上，應(yīng)嚴(yán)格限定其適用范圍，如果具體的差額補(bǔ)足合同不是保證合同，則其不適用有關(guān)違反擔(dān)保合同從屬性而導(dǎo)致差額補(bǔ)足無(wú)效的法律后果。

第五

，盡管《民法典》第388條第一款規(guī)定了“擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同”，但該條規(guī)定主要針對(duì)的是物權(quán)擔(dān)保，不涉及人的擔(dān)保。

如果說(shuō)存在分歧的話，最核心的問(wèn)題，就是是否將無(wú)重合還款責(zé)任的差額補(bǔ)足合同理解為擔(dān)保，以及基于“擔(dān)?！钡亩x為之尋找一個(gè)主債權(quán)，進(jìn)而因?yàn)闆](méi)有主債權(quán)而否定其本身的有效性。換句話說(shuō)，這樣一個(gè)附條件付款、無(wú)對(duì)價(jià)的合同，我們是否無(wú)須為其定性（如附條件贈(zèng)與，抑或無(wú)主債權(quán)的擔(dān)保、獨(dú)立保證），而是直接遵循意思自治原則，在不損害第三人及社會(huì)公共利益的前提下，直接認(rèn)定其有效，這其實(shí)是一個(gè)價(jià)值判斷問(wèn)題。而正是在這一點(diǎn)上，商事領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持更多的意思自治，對(duì)此，已經(jīng)有了更多的共識(shí)。

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王扶醉