【業(yè)務(wù)背景】

某公司組建合同約定，某股東以某實(shí)驗(yàn)室研究的水稻抗蟲(chóng)轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)出資。后由于該公司實(shí)際處于停業(yè)狀態(tài)，其他股東也拒絕解散公司，導(dǎo)致該股東出資的技術(shù)不能發(fā)揮效益。股東該如何破解困局，筆者受托，出具下述二份法律意見(jiàn)。

【法律意見(jiàn)之一[1]】

致：某生物學(xué)研究所領(lǐng)導(dǎo)

時(shí)間：2006年7月1日

鑒于您就某生物技術(shù)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)公司）提出的如下問(wèn)題：

一、本所可否轉(zhuǎn)讓?zhuān)òㄅc其他方合作）其他實(shí)驗(yàn)室研究的水稻抗蟲(chóng)轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)；

二、本所可否以出資技術(shù)未經(jīng)過(guò)評(píng)估為由，否認(rèn)公司的法人資格；

三、本所能否退出公司出資；

四、退出公司的后果。

現(xiàn)根據(jù)法律，逐一提供如下意見(jiàn)：

1.根據(jù)《關(guān)于成立某生物技術(shù)有限責(zé)任公司協(xié)議書(shū)》第2條約定，貴所出資資產(chǎn)界定為：“某實(shí)驗(yàn)室現(xiàn)有及未來(lái)抗蟲(chóng)轉(zhuǎn)基因的生物技術(shù)研究成果在水稻上的獨(dú)家商業(yè)開(kāi)發(fā)權(quán)”（此處的“商業(yè)開(kāi)發(fā)權(quán)”實(shí)際是技術(shù)，因?yàn)楦鶕?jù)2005年《公司法》第27條“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資”的規(guī)定，股東可以以技術(shù)出資，但不能以“商業(yè)開(kāi)發(fā)權(quán)”出資，此處的文字表述不妥），該約定很明確，貴所的出資范圍僅限于某實(shí)驗(yàn)室的相關(guān)技術(shù)，其他實(shí)驗(yàn)室的類(lèi)似技術(shù)不在出資范圍內(nèi)，當(dāng)然不受該條約束，貴所完全可以予以轉(zhuǎn)讓。當(dāng)然，公司其他股東也許會(huì)對(duì)貴所轉(zhuǎn)讓其他實(shí)驗(yàn)室的類(lèi)似技術(shù)提出異議，但貴所可以以該條的約定予以抗辯，必要時(shí)還可以以某實(shí)驗(yàn)室技術(shù)與其他實(shí)驗(yàn)室類(lèi)似技術(shù)之間的差異進(jìn)行抗辯。

2.西方國(guó)家法律一般都建立有公司設(shè)立無(wú)效制度，但我國(guó)法律對(duì)此沒(méi)有明確規(guī)定。不過(guò)，我國(guó)理論界和一些司法案例支持公司設(shè)立無(wú)效制度。他們的理由是：我國(guó)《民法通則》《合同法》規(guī)定，違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定的民事行為是無(wú)效民事行為[2]，《公司法》關(guān)于公司設(shè)立條件和程序的規(guī)定是強(qiáng)制性規(guī)定。所以，如果公司設(shè)立程序有瑕疵，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定公司設(shè)立無(wú)效。

因此，根據(jù)《公司法》第27條“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外”的規(guī)定，貴所可以要求法院確認(rèn)公司設(shè)立無(wú)效。但是，我國(guó)法律畢竟沒(méi)有對(duì)此作出明確規(guī)定，如果涉訴，法律風(fēng)險(xiǎn)還是存在的。

再者，貴所技術(shù)是否經(jīng)過(guò)評(píng)估，應(yīng)當(dāng)?shù)焦镜怯洐C(jī)關(guān)查閱登記資料。因?yàn)橐话愣?，股東用于出資的技術(shù)要經(jīng)過(guò)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資，驗(yàn)資的前提是評(píng)估，未經(jīng)評(píng)估的技術(shù)，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予登記。貴所若以技術(shù)未經(jīng)評(píng)估而否認(rèn)公司法人資格，應(yīng)當(dāng)首先到公司登記機(jī)構(gòu)調(diào)閱資料。

3.一般而言，貴所退出公司有三條途徑。一是轉(zhuǎn)讓出資；二是解散公司；三是認(rèn)定公司設(shè)立無(wú)效。根據(jù)《公司法》第71條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿(mǎn)三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買(mǎi)該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購(gòu)買(mǎi)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。

兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的，協(xié)商確定各自的購(gòu)買(mǎi)比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！比绻F所沒(méi)有在公司章程或其他文件中限定轉(zhuǎn)讓股權(quán)，貴所完全有權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)渌蓶|無(wú)權(quán)限制。第二條途徑解散公司，要股東一致同意或符合公司章程規(guī)定的解散條件，由于沒(méi)有見(jiàn)到公司章程，律師無(wú)法做進(jìn)一步的分析。第三條途徑，如前所述，認(rèn)定公司設(shè)立無(wú)效，需經(jīng)過(guò)法院認(rèn)定，有一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，且需要調(diào)查收集有關(guān)材料。

4.貴所采取不同的退出途徑，會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果。如果采取上述第一種途徑退出公司，股權(quán)受讓方應(yīng)當(dāng)向貴所支付資金，但作為出資的技術(shù)依然是公司的。采取第二種途徑，貴所可以要求分取用于出資的技術(shù)，也可以要求分取公司剩余資金，技術(shù)由各股東按份共有?，F(xiàn)實(shí)中已有案例是，技術(shù)出資方要求分取剩余現(xiàn)金，技術(shù)由各股東共有。采取第三條途徑如果成功，各股東應(yīng)將各自出資收回，有損失的，按照過(guò)錯(cuò)大小，各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。以上是對(duì)您所提問(wèn)題的答復(fù)，如有不同意見(jiàn)，再進(jìn)一步溝通、研究。

另外，需要特別注意的是，鑒于律師手中只有一份《協(xié)議書(shū)》，有關(guān)公司的最重要的法律文件，如公司章程、登記資料、股東會(huì)議記錄等均未看到，律師不清楚這些文件的內(nèi)容，也不了解貴所因公司問(wèn)題對(duì)其他股東作出過(guò)何種承諾，而這些內(nèi)容和承諾將直接影響到貴所的權(quán)利義務(wù)，影響到貴所采取何種方式退出公司更為合法、有利，所以該答復(fù)僅僅是一個(gè)初步的意見(jiàn)，隨著資料的進(jìn)一步完善，以上答復(fù)也許會(huì)發(fā)生變化。

【法律意見(jiàn)之二】

致：北京某生物學(xué)研究所科技處某處長(zhǎng)

時(shí)間：2006年12月30日

遵您委托，現(xiàn)對(duì)貴所擬撤出對(duì)北京某生物技術(shù)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)公司）技術(shù)出資問(wèn)題，提供如下意見(jiàn)：

一、撤出的途徑

1.否定公司法人資格，也就是請(qǐng)求法院宣告公司成立無(wú)效。據(jù)現(xiàn)有信息，貴所請(qǐng)求的理由可以是用于出資的技術(shù)未經(jīng)評(píng)估。因?yàn)楦鶕?jù)《公司法》，以技術(shù)出資的，必須經(jīng)過(guò)評(píng)估。以未經(jīng)評(píng)估的技術(shù)出資，違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

這一途徑的優(yōu)點(diǎn)是貴所可以完全收回出資的技術(shù)。缺點(diǎn)是這種途徑有一定的風(fēng)險(xiǎn)，理由是：雖然《合同法》認(rèn)可違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的行為是無(wú)效行為，但我國(guó)《公司法》沒(méi)有建立公司成立無(wú)效制度，實(shí)踐中也鮮有類(lèi)似案例。對(duì)此，法官的自由裁量權(quán)很大。

2.申請(qǐng)法院撤銷(xiāo)《關(guān)于成立某生物技術(shù)有限責(zé)任公司協(xié)議書(shū)》，進(jìn)而撤銷(xiāo)公司。理由可以是貴所技術(shù)潛在商業(yè)價(jià)值巨大，《協(xié)議書(shū)》內(nèi)容顯失公平，根據(jù)《合同法》規(guī)定，顯失公平的合同是可撤銷(xiāo)合同，提出撤銷(xiāo)的時(shí)間是知道或應(yīng)當(dāng)知道可撤銷(xiāo)事由之日起一年內(nèi)。貴所可以研究找一個(gè)恰當(dāng)?shù)某蜂N(xiāo)理由。這一途徑的優(yōu)點(diǎn)也是貴所可以完全收回出資技術(shù)，但缺點(diǎn)也是有一定風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)椋海?）理論界本身對(duì)公司成立是一種合同行為還是其他行為，爭(zhēng)議很大，法律也沒(méi)有明確規(guī)定。（2）我國(guó)《公司法》沒(méi)有建立撤銷(xiāo)制度，實(shí)踐中也沒(méi)有看到類(lèi)似案例可供參考。

3.申請(qǐng)法院解散公司或通過(guò)其他途徑清算公司。解散或清算公司的理由是，公司連續(xù)多年不經(jīng)營(yíng)。這一途徑的優(yōu)點(diǎn)是申請(qǐng)解散或清算公司沒(méi)有法律障礙。缺點(diǎn)是清算公司必須對(duì)技術(shù)進(jìn)行評(píng)估，評(píng)估后的技術(shù)價(jià)值和公司其他財(cái)產(chǎn)在清償債務(wù)后，由股東按投資比例分享。這種情況下，如果經(jīng)評(píng)估，技術(shù)價(jià)值很高，貴所要想完全收回技術(shù)，除非其他股東同意，否則需付出資金購(gòu)買(mǎi)。

4.購(gòu)買(mǎi)其他股東的股權(quán)，然后注銷(xiāo)公司。這需要貴所付出資金，資金數(shù)額需要與其他股東協(xié)商。

5.界定出資技術(shù)范圍，對(duì)超此范圍的技術(shù)，貴所可以自行處置。根據(jù)公司章程，貴所出資的技術(shù)是某實(shí)驗(yàn)室現(xiàn)有及未來(lái)抗蟲(chóng)轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)成果在水稻上的應(yīng)用。因此，對(duì)其他實(shí)驗(yàn)室及某實(shí)驗(yàn)室的其他技術(shù)，貴所可以自行處置。

二、對(duì)您提出幾個(gè)問(wèn)題的正面答復(fù)

（一）某實(shí)驗(yàn)室的法律界定答：如前述，公司章程對(duì)出資的技術(shù)范圍還是明確的，此范圍外的技術(shù)，貴所可以自行處置。但這需要到工商登記部門(mén)查驗(yàn)資報(bào)告，如果能查到評(píng)估報(bào)告最好。如果有，并能得到這些文件，對(duì)正確界定出資范圍大有好處。

（二）30年的協(xié)議，《合同法》認(rèn)定有效性時(shí)間

答：《合同法》只是對(duì)租賃合同期限有規(guī)定，對(duì)租賃合同超過(guò)二十年的，超過(guò)部分無(wú)效。本公司經(jīng)營(yíng)期三十年的約定，不影響效力。

（三）法人單位變更，貴所曾是由兩個(gè)單位合并而來(lái)，可否作為理由，更改或變更組建公

司協(xié)議相關(guān)條款

答：可以變更協(xié)議主體，但不影響協(xié)議內(nèi)容效力，貴所應(yīng)當(dāng)履行合并前單位簽訂的協(xié)議。

（四）個(gè)人可否入股

答：按照國(guó)家規(guī)定，技術(shù)入股的，可以由技術(shù)研發(fā)人持有一定的股份。

（五）核實(shí)技術(shù)入股評(píng)估事宜

答：這應(yīng)當(dāng)?shù)焦ど痰怯洸块T(mén)查閱檔案，未經(jīng)評(píng)估的技術(shù)入股，是否能影響公司的效力，詳見(jiàn)上述一、（一）的相關(guān)內(nèi)容。

三、結(jié)語(yǔ)

隨著國(guó)家放開(kāi)對(duì)生物轉(zhuǎn)基因技術(shù)在農(nóng)產(chǎn)品上的應(yīng)用，貴所出資技術(shù)的商業(yè)價(jià)值越來(lái)越大，但公司的存在，一方面因公司沒(méi)有經(jīng)營(yíng)，使技術(shù)不能得到收益；另一方面也因出資限制了貴所對(duì)該技術(shù)的轉(zhuǎn)化，這嚴(yán)重影響了貴所的利益，且必將隨著國(guó)家的解禁，更加影響貴所利益。因此，貴所目前擬盡快采取措施解決此問(wèn)題，是可以理解的。但是，要選擇合適途徑解決此問(wèn)題，需要占有詳細(xì)資料，仔細(xì)研究。鑒于您要求出具意見(jiàn)的時(shí)間緊迫，加之資料所限，現(xiàn)僅作如上初步分析。如果貴所確定要馬上采取措施，解決此問(wèn)題，律師建議還是要首先到公司所在地，調(diào)取工商登記資料，然后再做進(jìn)一步的分析、研究。

【手記】

案涉公司成立于2001年。組建瑕疵比較明顯，比如以研究所某個(gè)實(shí)驗(yàn)室的研究成果作為出資，界限不夠明確，導(dǎo)致研究所對(duì)其他實(shí)驗(yàn)室類(lèi)似技術(shù)的開(kāi)發(fā)顧慮重重，不能很好地發(fā)揮效益；所出資的技術(shù)包括未來(lái)研究成果不符合技術(shù)出資要求；用于出資的技術(shù)沒(méi)有進(jìn)行評(píng)估，違反法律規(guī)定等。

對(duì)能否以此否認(rèn)公司人格問(wèn)題，2005年修改前的《公司法》規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。對(duì)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須進(jìn)行評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)?！?005年修改后的《公司法》規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。對(duì)作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)?！?/p>

可見(jiàn)，無(wú)論是2005年修改前的《公司法》，還是修改后的《公司法》，均規(guī)定以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資，必須進(jìn)行評(píng)估，但均未規(guī)定沒(méi)有評(píng)估是否影響公司人格。不過(guò)，在2011年1月27日出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（三）》（法釋〔2011〕3號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ罚┮呀?jīng)明確，知識(shí)產(chǎn)權(quán)未評(píng)估不影響公司人格。

那么是不是因此就能確定案涉公司人格沒(méi)問(wèn)題，也不盡然。因?yàn)樯姘腹就度氲闹R(shí)產(chǎn)權(quán)是“某實(shí)驗(yàn)室現(xiàn)有及未來(lái)抗蟲(chóng)轉(zhuǎn)基因的生物技術(shù)研究成果在水稻上的獨(dú)家商業(yè)開(kāi)發(fā)權(quán)”，也就是說(shuō)出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括未來(lái)的科研成果。作為對(duì)公司的出資，必須是可確定價(jià)值的資產(chǎn)，未來(lái)的科研成果顯然是無(wú)法確定價(jià)值的。因此，即便《公司法司法解釋?zhuān)ㄈ烦雠_(tái)后，也不能說(shuō)涉案公司設(shè)立沒(méi)有瑕疵。

不過(guò)，由于法無(wú)明文，且司法否認(rèn)公司人格影響較大，以此要求法院判決公司組建無(wú)效，風(fēng)險(xiǎn)依然很大。也就是考慮到這些因素，研究所為了收回技術(shù)，參考法律意見(jiàn)，最終還是采取協(xié)商的方式，爭(zhēng)取其他股東同意解散公司。2013年8月事情終于有了進(jìn)展，各股東同意對(duì)公司進(jìn)行解散清算，并成立了清算組，且原則同意技術(shù)出資方收回技術(shù)。