案情回顧

2021年2月間，張某利用朋友的百家樂(lè)賬號(hào)進(jìn)行賭博。張某除了自己玩外，還將賬號(hào)借給劉勤軍（化名）使用。雖然二人共用此賬號(hào)，但所有的資金結(jié)算均由張某負(fù)責(zé)，劉勤軍同意將網(wǎng)站返利的50%作為張某的酬勞。2022年6月，張某因涉嫌開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪被上海市公安局浦東分局立案?jìng)刹?，?dāng)日張某被取保候?qū)彙?/p>

辯護(hù)工作

該案立案?jìng)刹楹?，張某家屬找到上海瑞美克律師事?wù)所王剛律師，希望提供辯護(hù)服務(wù)。王剛律師接受委托后，梳理了賭博犯罪的法律規(guī)定，詳細(xì)了解了本案基本情況，進(jìn)行了綜合的分析研判，從以下幾個(gè)方面進(jìn)行了有效辯護(hù)：

一、張某沒(méi)有為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理。

根據(jù)我國(guó)賭博犯罪的相關(guān)司法解釋規(guī)定，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的話，將構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為。代理包括代為投注、賭資結(jié)算、發(fā)展會(huì)員等行為。而張某并沒(méi)有代劉勤軍投注，也沒(méi)有發(fā)展其為會(huì)員，僅僅進(jìn)行結(jié)算，從行為的社會(huì)危害性上講，還不能認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)。

二、劉某僅是借張某賬號(hào)來(lái)玩，并沒(méi)有在張某賬號(hào)下面設(shè)置下級(jí)賬號(hào)。

根據(jù)兩高一部《關(guān)于辦理賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第三條“有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級(jí)賬號(hào)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理”的規(guī)定，如果賬號(hào)下面開(kāi)設(shè)了下級(jí)賬號(hào)的話，上級(jí)賬號(hào)持有者將被視為發(fā)展會(huì)員的代理行為。

本案中，張某僅將自己的賬號(hào)借給劉勤軍使用，二人使用的是一個(gè)同樣的賬號(hào)，不是具有隸屬關(guān)系的賬號(hào)。而且，張某使用的賬號(hào)系普通會(huì)員賬號(hào)，不能再設(shè)置下級(jí)賬號(hào)，無(wú)法發(fā)展其他會(huì)員賬號(hào)。

三、張某將賬號(hào)借給劉勤軍并獲利的行為，不屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的營(yíng)利。

高貴君法官在《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)的理解與適用》一文中，明確指出：行為人沒(méi)有建立賭博網(wǎng)站、沒(méi)有擔(dān)任賭博網(wǎng)站的代理，僅以營(yíng)利為目的，將自己掌握的賭博賬號(hào)借給別人使用的，不屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為。

本案中，雖然張某從賭博網(wǎng)站給劉勤軍的返利中抽取50%，具有一定的營(yíng)利性質(zhì)。但從張某的賬號(hào)性質(zhì)、賬號(hào)數(shù)量、參與人數(shù)等方面來(lái)看，其沒(méi)有實(shí)施開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為，也不能將“返利”視為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的返利。

結(jié)合以上三點(diǎn)，王律師認(rèn)為張某既非賭博網(wǎng)站的建立者，其行為也不構(gòu)成代理。雖將賬號(hào)借給劉勤軍使用，但并未產(chǎn)生新的賬號(hào)，其營(yíng)利也不屬于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的營(yíng)利，所以張某應(yīng)不構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

案件結(jié)果

通過(guò)與警官多次溝通案情，提交書(shū)面的律師意見(jiàn)，警官終于采納了代理律師的辯護(hù)意見(jiàn)。2023年1月5日，因證據(jù)不足，浦東分局對(duì)該案終止偵查，并作出了終止偵查的決定。

辯護(hù)感想

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪屬于妨害社會(huì)管理秩序的犯罪行為，賭場(chǎng)也是其他犯罪滋生的場(chǎng)所。但在代理案件中，一定要熟悉法律規(guī)定，厘清賭博違法行為與犯罪行為的區(qū)別，澄清聚眾賭博與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的不同之處，并從主觀目的、實(shí)行行為、獲利、人數(shù)等方面進(jìn)行認(rèn)真研判分析，以期取得好的辯護(hù)效果。

附：《終止偵查決定書(shū)》