作者：高云（汪宏杰）

1.合同弊病一：合同的產(chǎn)生基礎(chǔ)

找到合同的產(chǎn)生基礎(chǔ)，合同的本源，才能端正觀念，寫好合同。

傳統(tǒng)認(rèn)為，合同是基于公平正義觀念之上的產(chǎn)物，合同的核心、產(chǎn)生基礎(chǔ)就是公平公正。我認(rèn)為，如此標(biāo)準(zhǔn)實(shí)在太理論了，被現(xiàn)實(shí)完爆。有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的人都知道，當(dāng)一份合同草稿擺在桌面時(shí):

你的老板正在思考如何達(dá)成交易、賺更多錢；你的談判對(duì)手正在想辦法說服你接受他們的合同條件時(shí)；你卻在那里胡說什么合同應(yīng)當(dāng)“公平公正”。結(jié)果是什么？一定是你的老板不滿意，對(duì)方可能也不滿意，你的合同也一定會(huì)做砸了！

為什么？

因?yàn)榻灰纂p方關(guān)心的，不是抽象公平，而是實(shí)在的利益！

合同是否有對(duì)雙方都公平公正一點(diǎn)不重要，合同能夠兼容雙方利益和訴求才重要！所以，合同沒有那么高大上，它不過是促成利益交易的工具。因?yàn)楦髯詫?duì)成本和收益的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不同，需要交換和協(xié)調(diào)，各取所需，因此，才有合同的出現(xiàn)。所以，你會(huì)看到主張“合同公平論”的人，只能在學(xué)校里面做老師，教你學(xué)合同法；只有那些主張“利益論”的人，才能成為交易高手，寫出一手漂亮的合同。

2. 合同弊病二：合同的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)

如果你去書店，翻翻書架上所有的合同書籍，就會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)奇特的現(xiàn)象，那些合同的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，竟然都驚人的類似，合法、公平、嚴(yán)謹(jǐn)、周密、細(xì)致、周到等等。

這樣的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)嗎？當(dāng)然不對(duì)。因?yàn)檫^于理想化了，偏激了，完全不是現(xiàn)實(shí)的樣子。

錯(cuò)誤1：合同應(yīng)該“合法依規(guī)”嗎？

傳統(tǒng)認(rèn)為，合同必須做到合法依規(guī)，這其實(shí)是不言而喻的事情，做到并不難，只需要對(duì)照法條，按圖索引即可。難的是在法律法規(guī)、監(jiān)管要求、企業(yè)內(nèi)部規(guī)定的重重包圍之下，巧妙地，創(chuàng)造性地，找到出路，既滿足要求，又不失之僵化，這才是更高、更好、更實(shí)用的標(biāo)準(zhǔn)。

所以，合同不僅要“合法依規(guī)”，更應(yīng)該“嚴(yán)而不僵”。

錯(cuò)誤2；合同應(yīng)該“嚴(yán)密詳盡”嗎？

傳統(tǒng)認(rèn)為，合同要做到嚴(yán)謹(jǐn)、周密、詳盡。所以即使是一宗很簡單的交易，律師等專業(yè)人士，仍然喜歡將合同寫得非常繁瑣，語言晦澀難懂，他們還沾沾自喜，覺得這是專業(yè)的表現(xiàn)。

我認(rèn)為，晦澀不等同于專業(yè)，繁瑣不意味著嚴(yán)謹(jǐn)，如此做法，不過是因?yàn)橄到y(tǒng)化、流程化的知識(shí)體系。如果我們能夠有一套標(biāo)準(zhǔn)的、流程化的合同體系做指導(dǎo)，即使簡單明了，也可以確保沒有遺漏。所以，合同不僅要“嚴(yán)密詳盡”，更應(yīng)該“疏而不漏”。

錯(cuò)誤3：合同應(yīng)該“嚴(yán)格執(zhí)行”嗎？

傳統(tǒng)認(rèn)為：合同是同雙方權(quán)利義務(wù)憑證，必須嚴(yán)格執(zhí)行。

我認(rèn)為：合同執(zhí)行當(dāng)中，不僅需要嚴(yán)格，還要靈活。靈活就是，有效控制成本，實(shí)現(xiàn)進(jìn)退自如。有效控制成本說的是，有效降低己方的履約成本，顯著提升對(duì)方的違約成本。進(jìn)退自如說的是，強(qiáng)化己方對(duì)于合同履行各個(gè)流程的控制力度，確保風(fēng)險(xiǎn)可控，利益可期。所以，合同僅有“嚴(yán)格執(zhí)行”是不夠的，還要“靈活控制”才行。

錯(cuò)誤4：合同是“零和交易”的游戲嗎？

傳統(tǒng)認(rèn)為，合同談判的結(jié)果有成功或失敗，所以“零和”。我認(rèn)為，合同是在雙方都認(rèn)為收益大于成本的時(shí)候就達(dá)成。所以，同樣一份合同，無所謂成功或失敗，同樣的條款，很難說到底對(duì)誰有利，只能判斷說，是否有利于實(shí)現(xiàn)利益。所以，合同不是“零和”，而是可以實(shí)現(xiàn)雙方共贏。這應(yīng)該是評(píng)判合同好壞的最好標(biāo)準(zhǔn)。

3. 合同弊病三：合同的研究重點(diǎn)

中國目前所有的合同課程，定位和重點(diǎn)都非常狹隘，它圍繞的不是合同本身，而是《合同法》。如此定位的結(jié)果，自然只能以研習(xí)法律為核心，研讀立法原理、理論和理解法。問題是，這完全不能滿足現(xiàn)實(shí)需求。但凡有合同實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的人都知道，實(shí)踐當(dāng)中的合同工作，熟悉合同法條僅僅是前提；需要將更多時(shí)間和重點(diǎn)放在思考、判斷和行動(dòng)上。例如：

研究確定合同談判方案

組成談判團(tuán)隊(duì)并分工合作

設(shè)計(jì)和完善交易架構(gòu)

寫作、審閱和修改合同文稿

與交易對(duì)方展開談判

督促合同順利執(zhí)行

等等……

所以，如果是以實(shí)務(wù)檢驗(yàn)為標(biāo)準(zhǔn)，合同課程重點(diǎn)就應(yīng)當(dāng)放在合同的構(gòu)思、寫作、審查、修改和管理上；而非合同法上。

綜上所述，由于中國合同理論研究與實(shí)務(wù)嚴(yán)重脫節(jié)，導(dǎo)致大眾對(duì)于合同的產(chǎn)生基礎(chǔ)、評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)以及研究重點(diǎn)，都存在嚴(yán)重錯(cuò)誤的認(rèn)知；合同實(shí)務(wù)缺乏系統(tǒng)化、流程化的知識(shí)體系作指導(dǎo)，缺乏實(shí)戰(zhàn)技能、實(shí)戰(zhàn)工具的全面總結(jié)。所以，現(xiàn)狀讓人很抓狂，很痛苦。

高云（本名汪宏杰），合同六法創(chuàng)始人，《民法典時(shí)代合同實(shí)務(wù)指南》主編。中國法學(xué)會(huì)法律文書研究會(huì)理事、中山大學(xué)法學(xué)院客座教授，廣州仲裁委員會(huì)仲裁員。1993年開啟法律從業(yè)生涯，主要從事企業(yè)投融資，并購重組和不良資產(chǎn)等業(yè)務(wù)，歷任多家律所主任，上市公司法務(wù)總監(jiān)，合規(guī)官等職務(wù)，先后出版《思維的筆跡》《公司法實(shí)務(wù)指南》等12本法律實(shí)務(wù)暢銷作品。