（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科事務(wù)所高級(jí)合伙人，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪、詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件）

非法占有的目的的認(rèn)定對(duì)非法集資案件走向有重要意義。同樣的犯罪金額100萬，若未具有非法的目的，成立非法吸收公眾存款罪量刑可能輕至3-4年；若具有非法占有的目的，判集資詐騙時(shí)行為可能被判處10年以上的刑罰。

非法占有的目的雖然有《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號(hào)，以下簡稱《司法解釋》）、《互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪會(huì)議紀(jì)要》（以下簡稱《會(huì)議紀(jì)要》）等文件的規(guī)定，但是在實(shí)務(wù)中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不一致。集資詐騙案中，辯護(hù)律師往往在這個(gè)辯護(hù)要點(diǎn)上發(fā)起焦土之戰(zhàn)，以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

一、實(shí)務(wù)中對(duì)非法占有的目的推定方法有分歧

有些案件行為人比較極端，像E租寶案件，行為人對(duì)募集資金高度不負(fù)責(zé)任，判集資詐騙是完全沒有問題的。

E租寶是特例，不具有普遍性。對(duì)于絕大多數(shù)的案件來說，非法占有的目的認(rèn)定都應(yīng)該有更科學(xué)的推定方法。

《司法解釋》中對(duì)非法占有的目的采用“情形列舉+抽象概括”的方式。其中“情形列舉”這包括：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的。

除此之外，《會(huì)議紀(jì)要》和實(shí)務(wù)中還有四種情形：分別是：（一）資金使用成本過高；（二）資金使用決策極度不負(fù)責(zé)任，造成資金缺口較大；（三）歸還本息主要通過借新還舊來實(shí)現(xiàn)；（四）明知不能兌付仍然募集資金。參見本人文章《非法吸收公眾存款轉(zhuǎn)化為集資詐騙的4個(gè)最新裁判理由》（點(diǎn)擊閱讀原文）。

實(shí)務(wù)中廣泛采用的標(biāo)準(zhǔn)是，若認(rèn)定行為人有兩種以上列舉情形，則成立非法占有的目的，進(jìn)而認(rèn)定集資詐騙罪。

根據(jù)以上這些情形推定非法占有目的的具體方式還具有很大的爭議性。這種爭議是客觀存在的，就是在不同辦案人員、上下級(jí)司法機(jī)關(guān)、公檢法部門之間，也承認(rèn)這種分歧的存在。

二、從主客觀一致性對(duì)非法占有的目的進(jìn)行抗辯

盡管有上述爭議，具體案件中，律師、司法機(jī)關(guān)、公檢法部門還必須依據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)、理解和專業(yè)水平作出推定。這個(gè)也是現(xiàn)實(shí)情況。也正是因?yàn)橛袪幾h、仍然對(duì)非法占有的目的給出推定的事實(shí)，辯護(hù)律師在集資詐騙案件中有很大的發(fā)揮空間。

廣泛接受的觀點(diǎn)是，非法占有的目的畢竟是一個(gè)包括主觀評(píng)價(jià)、內(nèi)心真意探求的過程。認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則。這個(gè)原則要求，一方面，重視《司法解釋》、《會(huì)議紀(jì)要》所列舉的情形。

另外一方面，具體案件中需要審查行為人自己的供述，探求其內(nèi)心占有集資款的真實(shí)情況。不能根據(jù)損失結(jié)果倒推，凡是有損失發(fā)生、集資人無法償還就推定有非法占有的目的。對(duì)于因經(jīng)營不善、市場風(fēng)險(xiǎn)等意志以外的原因，造成較大數(shù)額的集資款不能返還的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為集資詐騙罪。

三、如何看待融資中的欺詐行為，比如假標(biāo)、自融等？

有些判決中將隱瞞真相的欺騙行為等同于具有非法占有目的的行為。這個(gè)是違反了主客觀相一致的推定方法。

比如有的案件中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為：被告人張某君、梁某森以非法占有為目的，虛構(gòu)投資事實(shí)、隱瞞投資真相，使用詐騙方法非法集資，致使集資參與人的集資款無法兌付，數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成集資詐騙罪。

這種判決存在爭議性。

非法集資案件中普遍存在欺詐行為或者欺騙行為。比如有作假、自融、虛假宣傳等?？陀^分析，假標(biāo)是為了自融，因符合非法集資案的“非法性”，很容易成立非法吸收公眾存款罪。

但是所謂“非法占有的目的”，一般理解是具有排除其他人占有的意思。僅基于這一個(gè)情節(jié)，認(rèn)定具有非法占有的目的，則不充分。

關(guān)于這一點(diǎn)，其它司法判決的論理部分可提供借鑒。在(2019) 皖07刑終108號(hào)案中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人王某某以非法占有為目的，使用詐騙的方法非法集資，數(shù)額特別巨大，其行為構(gòu)成集資詐騙罪。法院經(jīng)審理后認(rèn)為：集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的根本區(qū)別在于行為人是否具有非法占有的目的，集資詐騙罪的犯罪目的是非法占有集資款，行為人將資金騙到手后將其據(jù)為己有，而非法吸收公眾存款罪的犯罪目的一般是占有公眾存款所產(chǎn)生的利益，造成存款損失往往出于行為人意志以外的原因。

作為辯護(hù)律師，首先要警惕這種簡單的認(rèn)定方式，防止直接將欺騙行為等同于非法占有目的。

四、如何認(rèn)定肆意揮霍？

非法集資案件中，行為人募集資金報(bào)復(fù)地消費(fèi)現(xiàn)象，畢竟是少數(shù)。這種人確實(shí)有，但是實(shí)務(wù)中不論是作實(shí)體的，還是作P2P，私募基金還是線下理財(cái)，行為人一般都精打細(xì)算，揮霍資金的不占多數(shù)。

實(shí)務(wù)中在如何認(rèn)定揮霍上出現(xiàn)了爭議。

北京朝陽檢察院的一篇文章中 ，就談到過未將集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營而是用于購買房產(chǎn)、汽車、藝術(shù)品等價(jià)值較高的商品是否屬于肆意揮霍。朝檢認(rèn)為，肆意揮霍應(yīng)理解為易導(dǎo)致資金或價(jià)值損失的大額不合理支出，購買價(jià)值易損耗的豪華汽車、奢侈品，大額獎(jiǎng)金獎(jiǎng)品發(fā)放、大額贈(zèng)予，高價(jià)購買低價(jià)轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，隨意投資導(dǎo)致集資款不能返還，隨意外借他人導(dǎo)致集資款不能返還，均可認(rèn)為是肆意揮霍，但以公司名義或者公司委托的個(gè)人名義購買大概率能夠保值的房產(chǎn)、黃金等商品不宜認(rèn)定為肆意揮霍。

朝檢認(rèn)為，方某某非法吸收公眾存款案中，二審法院將一審法院認(rèn)定的集資詐騙罪改判為非法吸收公眾存款罪，主要理由就是方某某將集資款絕大部分用于投資不動(dòng)產(chǎn)、返還投資人，無法認(rèn)定其具有非法占有目的。

肆意揮霍的認(rèn)定一旦成立，則成立非法占有的目的。著名案件吳英集資詐騙案中，認(rèn)定被告人吳英非法占有目的的主要情節(jié)就是購買珠寶和房產(chǎn)。吳英案判決后，司法實(shí)踐對(duì)肆意揮霍的研究已經(jīng)有了較大的發(fā)展。如果重審，也可能出現(xiàn)不一樣的判決。

實(shí)際案件中，辯護(hù)律師應(yīng)防止對(duì)肆意揮霍的擴(kuò)張性認(rèn)定。

五、如何從證據(jù)上抗辯抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)？

簡單說，非法占有的目的就是在主觀上將資金占有己有，排除其他人占有、使用。如果行為人具有抽逃、轉(zhuǎn)移資金和隱匿財(cái)產(chǎn)的行為，則容易認(rèn)定非法占有的目的，并進(jìn)而構(gòu)成集資詐騙罪。

這些行為都是必須有證據(jù)的。一般證據(jù)搜集的重點(diǎn)包括：1、業(yè)務(wù)模式的資料，比如投資合同、合作合同等；2、財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，包括資金往來記錄、會(huì)計(jì)賬簿和會(huì)計(jì)憑證、資金使用成本（包括利息和傭金等）、資金決策使用過程、資金主要用途、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移情況等；3、審核資料，包括對(duì)融資項(xiàng)目的審核資料、借款人的審核資料等；4、司法審計(jì)資料等。

若無其它證據(jù)相印證，單獨(dú)以下情形難以證明行為人具有抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)的情節(jié)：

1、對(duì)資金去向不知情。有的案件中，確實(shí)出現(xiàn)行為人對(duì)資金去向不知情的情況。雖事后經(jīng)過公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)，成功定位該筆資金，但是綜合全卷并無證據(jù)證明資金轉(zhuǎn)出時(shí)，行為人知情的證據(jù)。像2016豫1282刑初322號(hào)案，河南省靈寶市檢察院指控：被告人成立非法吸收公眾存款罪，另外拒不交代所吸收的資金1413.154萬元的去向，逃避返還資金，同時(shí)成立集資詐騙罪。但是被告人辯稱未掌握非法吸收公眾存款的資金，不清楚去向。最后法院判決：指控被告人犯集資詐騙罪，證據(jù)不足，指控罪名不成立。判非法吸收公眾存款罪。

2、將資金轉(zhuǎn)入個(gè)人賬戶。大量平臺(tái)犯罪的案件中，由于平臺(tái)管理不規(guī)范，均出現(xiàn)個(gè)人賬戶跟公司賬戶混用的情況。因此，單憑個(gè)人賬戶進(jìn)入公司資金的情形，無法認(rèn)定抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)。

六、如何認(rèn)定集資款用于違法犯罪活動(dòng)？

一些案件中將支付員工工資、向被害人返利，認(rèn)定為支付犯罪成為，從事違法犯罪活動(dòng)。這種判法爭議較大。

比如王某集資詐騙案中，法院判決：將錢款用于向被害人返利、支付員工工資、提成及消費(fèi)等支出，對(duì)于王某某所述將部分錢款用于公司對(duì)外信用貸款及其辯護(hù)人所提部分錢款用于支付公司辦公地租金，屬于正常經(jīng)營活動(dòng)，并申請(qǐng)調(diào)取該部分證據(jù)的意見，本院認(rèn)為，王某某所述部分錢款用于公司對(duì)外信用貸款并無相關(guān)證據(jù)證實(shí)，而將獲取的錢款用于支付租金屬于支付犯罪成本，不能認(rèn)定為正常經(jīng)營活動(dòng)，其對(duì)造成被害人損失的后果應(yīng)當(dāng)明知，可以認(rèn)定其具有非法占有目的和詐騙故意，應(yīng)以集資詐騙罪追究其刑事責(zé)任。

有些案件中，若綜合全案平臺(tái)合規(guī)程度低，均是借新還舊的龐氏騙局模式，這么認(rèn)定是合理的。但是若如其它更多情節(jié)，認(rèn)定支付員工工資為從事違法犯罪活動(dòng)的成本，則應(yīng)是擴(kuò)大化解釋了非法占有的目的。

其它的，有的案件將P2P業(yè)務(wù)本身作為違法犯罪活動(dòng)。比如周某集資詐騙案件中法院判決“周某吸收資金建資金池，不屬于合法的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸”。

這種判決爭議較大。辯護(hù)律師可發(fā)揮優(yōu)勢，竭力維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，防止司法錯(cuò)判。

七、寫在最后

非法集資案件中，判集資詐騙罪的，比非法吸收公眾存款罪要少得多。粗略估計(jì)：90%以上的案件都是判非法吸收公眾存款罪，而不是集資詐騙罪。

如果案件在公安階段或者檢察院階段定了集資詐騙罪，也不必過于驚慌失措。很多案件最后經(jīng)過各方的努力，在法院查明事實(shí)后都判了非法吸收公眾存款罪，改了罪名。

對(duì)改變罪名起決定性作用的，一般情況下就是本文所述對(duì)非法占有目的的辯護(hù)。比如2017浙0302刑初545號(hào)案中，法院認(rèn)定：公訴機(jī)關(guān)起訴書集資詐騙部分未舉證證明被告人在主觀上具有非法占有的目的，以及所采取何種詐騙方式騙取被害人的款項(xiàng)。因而認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控被告人計(jì)某平犯集資詐騙罪，事實(shí)不清，證據(jù)不足，指控的罪名不成立。

該案最后判的也是非法吸收公眾存款。

當(dāng)然，對(duì)行為人來說，合法經(jīng)營，遠(yuǎn)離非法集資，是保護(hù)自身安全、自由和利益的最佳方法。（完）