上游犯罪本犯對(duì)自己上游犯罪所得及其收益實(shí)施洗錢(qián)行為的，是以上游犯罪一罪論處，抑或是以上游犯罪與洗錢(qián)罪數(shù)罪并罰，在此問(wèn)題上，刑法理論界對(duì)此也存在較大爭(zhēng)議。

我國(guó)刑法以及司法解釋并未明確上游犯罪本犯能否構(gòu)成洗錢(qián)罪的主體，所以當(dāng)今司法界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是：如果上游犯罪本犯實(shí)施上游犯罪后又對(duì)其上游犯罪的所得及其收益實(shí)施洗錢(qián)行為的，是把洗錢(qián)行為作為上游犯罪可以吸收的后續(xù)行為從而只以上游犯罪論處，還是將上游犯罪本犯所實(shí)施的洗錢(qián)行為與先前的上游犯罪以數(shù)罪并罰的方式來(lái)處罰呢？

在此問(wèn)題上存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)：“否定說(shuō)”與“肯定說(shuō)”。

否定說(shuō)：刑法修正案十一之前，自己實(shí)施上游犯罪，然后自己洗錢(qián)，根據(jù)其可能性原理，屬于不可罰等事后行為。

觀點(diǎn)有：

上游犯罪本犯處理其上游犯罪的所得及其收益的行為，為其上游犯罪所吸收，是一種“不可罰的事后行為”，因而不能獨(dú)立構(gòu)成犯罪。洗錢(qián)罪是上游犯罪所衍生出來(lái)的一種犯罪，行為人在其上游犯罪實(shí)施完畢之后一般都會(huì)有后續(xù)的洗錢(qián)行為，其與上游犯罪實(shí)際上是處于犯罪的同一過(guò)程中的，并不能將二者割裂開(kāi)來(lái)獨(dú)立成罪。

在我國(guó)刑法中有類似的條文，比如，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，根據(jù)“兩高”的司法解釋，均認(rèn)為犯罪分子的前一行為與其銷售、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、窩藏贓物的行為不構(gòu)成數(shù)罪，而只以前罪處罰。

“否定說(shuō)”否定洗錢(qián)罪的主體包括上游犯罪本犯，是基于刑法條文的分析、不可罰的事后行為理論。

肯定說(shuō)：刑法修正案十一后的規(guī)定，對(duì)這種自洗錢(qián)行為也應(yīng)按照洗錢(qián)罪處罰。

觀點(diǎn)有：

“不可罰的事后行為”成立主要包括兩個(gè)要件：

1、 事后行為是在事前的狀態(tài)中通常被包含的行為；

2、 在事后行為中不存在侵害新的法益的情況。

按照這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，在上游犯罪的構(gòu)成要件之中并不必然包括后續(xù)的洗錢(qián)行為，洗錢(qián)行為顯然是脫離于上游犯罪而獨(dú)立存在的，是在上游犯罪行為實(shí)施完畢之后可以為或可以不為的。從是否存在新的法益侵害的情況來(lái)看，洗錢(qián)罪侵害的法益是金融管理秩序和司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，與上游犯罪相比，洗錢(qián)行為侵害了不同于上游犯罪的新的法益。

可見(jiàn)，洗錢(qián)行為并不是上游犯罪行為的“事后不可罰行為”。

將上游罪本犯納入洗錢(qián)罪的主體之中是符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的。

若把上游犯罪本犯排除在洗錢(qián)犯罪主體之外，也就是把上游犯罪本犯掩飾、隱瞞其犯罪所得及收益的行為不依洗錢(qián)罪獨(dú)立定罪，而只以上游犯罪定罪處罰，就可能導(dǎo)致出現(xiàn)司法不公正的現(xiàn)象。比如毒販甲既實(shí)施了販賣毒品犯罪，而后又掩飾、隱瞞販毒所得及其產(chǎn)生的收益并使之合法化，而毒販乙卻只是實(shí)施了販賣毒品犯罪，而沒(méi)有進(jìn)一步實(shí)施洗錢(qián)行為，如果將二者都按販賣毒品罪來(lái)處理，顯然是不公平的，是不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的。