序言

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從一個現(xiàn)象說起，在柏拉圖和亞里士多德那里沒有法哲學，現(xiàn)代法律理論探討的問題，在柏拉圖那里是“正義”和“城邦的真正秩序”，在亞里士多德那里是組成政治科學的倫理學和政治學。這就引出了關于法的本質的懷疑，這種懷疑建立在本體論的原理上——唯有獨立自足的事物才具備本體的地位。

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第一章 ?有效秩序

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在眾多社會中存在法律秩序，而法出現(xiàn)在法律秩序中。法看似像一個本質的規(guī)則集，似乎可以通過區(qū)分本質的和非本質的規(guī)則，以植物學的方法找到法的種。但進一步的考察發(fā)現(xiàn)并非如此，在具體的法律意義上，也就是在法律人的角度，只要與案件有關，每一條規(guī)則都是本質的。規(guī)則在法律秩序中是有效的，于是研究“法”的范疇從“本質”轉向了“效力”。

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一旦考察效力，就會發(fā)現(xiàn)法律秩序在變化，這種變化是一部分在變的同時大部分保持不變。以美國的例子來說，國會作為立法機構一直在運轉，有些規(guī)則被建立開始起效，有些規(guī)則被廢除變得無效（案件判決也會有同樣的毀滅和創(chuàng)造），同時大部分規(guī)則依然會保持不變。在法院判決組成的法律秩序中，如果法院不判決，就永遠不知道有效力的規(guī)則是什么，又會廢除什么規(guī)則。這樣，如果效力“具有法的本質”，那么，在判決之前，尚未有效的規(guī)則還沒有存在；在判決之后，過去的規(guī)則不再有效。

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于是這引出了芝諾悖論性質的問題，比如飛矢不動、永遠追不上的烏龜。如果把法律秩序理解為一個有效規(guī)則集，這樣的法律秩序被理解為憲法程序創(chuàng)造的時間維度中的靜止點。如果把法律秩序理解為由憲法程序聯(lián)系起來的一系列此類規(guī)則集，法律秩序便是一條線上一系列靜止點這樣的連續(xù)體。在對日常經驗的分析中，“法的本質”這個對象消失了，這種結果便提示分析的前提有問題。

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第二章 有效秩序與社會背景

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當把視線轉向更廣闊的社會背景，則會看到有效規(guī)則呈現(xiàn)一個等級體系的特征，上位法與下位法；同時，在訂立合同的情況下，只要法庭認可合同的約束力，那么，合同雙方便一起制訂了約束自己的有效規(guī)則；還有形式上守法這樣的例子，還有雖然違法但是被認同的例子。各種各樣的例子顯示，社會中人的整個存在都遍布著“法律”。

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當一種法是政府機構制定的有效規(guī)則，另一種法是人在社會中存在而產生的時，探討被轉向了存在領域中的秩序實體，以及稱呼這種秩序實體的“法”在不同文明中的叫法：埃及語maat、漢語“道”、希臘語nomos、拉丁語lex。這些語言符號的使用，表明在日常語言背后存在著遍及在秩序中的實體經驗，而社會秩序是這存在秩序的一部分。這種秩序的實體遍及社會整體，包括今天的立法過程。立法過程具有法的本質，因為這種立法是為了保障社會中的秩序實體（也可以破壞），而法的本質要從社會中的秩序里尋找。

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在柏拉圖和亞里士多德那里，重點在于對社會秩序的探求，特別是希臘城邦的秩序。探索這種秩序是哲學家的主要任務，對立法過程的研究，在于讓這個過程能保障產生真正秩序的規(guī)則。在現(xiàn)代民族國家中，立法上的最高權威成為這些國家權力代表的首要權力，16世紀的博丹那里，君主的立法和秩序實體之間還存在著聯(lián)系，17世紀的霍布斯那里，這種聯(lián)系便開始消弱了。霍布斯把秩序實體簡化為共同體中的和平之前提，而像英格蘭聯(lián)邦是否具有基督教特征不再是一個實體秩序的問題，成了一個歷史偶然的問題。19到20世紀，立法過程完全獨立出來，法律理論不再探討實體秩序問題，于是立法過程被一分為二：有效規(guī)則與創(chuàng)制行為分別成為規(guī)范法理學和社會法理學的理論建構基礎。

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規(guī)范法理學如凱爾森的“純粹法學”，首先它封閉了規(guī)范體系，憲法中表達的權力結構是法律秩序的源頭，假設的基礎規(guī)范在法律秩序的頂端，這是為了使最高的秩序化行為可以被理解為遵照某條規(guī)范的行為；法律和國家是同一規(guī)范性現(xiàn)實的兩個方面，博丹的神法和自然法被假設的基礎規(guī)范取代，實體秩序的問題就被消除了，任何在社會中有效確立自身的權力都是立法權，在假設的規(guī)范下制定的任何規(guī)則都是法律。這樣一來，真正秩序與虛假秩序、正義與非正義秩序這類問題將不屬于法律科學。

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第三章 秩序綜合體

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需要嘗試性區(qū)分出：法律規(guī)則和立法過程意義上的“法”；社會實體秩序意義上的“法”。會存在兩種本質的張力：有組織的立法過程是維持實體秩序存在的必然手段，于是在社會的實體秩序與立法過程之間存在著張力；經驗上存在的社會實體秩序與經驗秩序缺乏的真正實體秩序之間存在著張力。

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在第一種張力中，如果法律秩序被理解為有效規(guī)則集或規(guī)則集系列，秩序的組成部分將從憲法那里獲得效力。同樣的主張也適用于憲法規(guī)則集，但憲法之上再也沒有更高的憲法可以把一系列憲法集連接成一個法律秩序，不能再從內部來尋找更高的規(guī)則集來解決效力問題，因此會碰到的現(xiàn)象是：法律效力有法外淵源。在尋求法外淵源時，有前面提到的凱爾森進路（被明確拒絕），也有博丹的進路（神法和自然法的權威）。不過研究的重點指向了組織化的社會權力之權威。

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憲法規(guī)則力圖為社會創(chuàng)造穩(wěn)定的秩序，方法是把代表社會實際權力表達的最高秩序化權力賦予政府機構。但如果權力結構不穩(wěn)定，憲法規(guī)則不得不通過使用、解釋、正式的修正或完全的取代來適應變化的權力結構。這樣就引出了法律秩序同一性問題。例如，在革命的狀況下會出現(xiàn)新的國家和憲法，成文法可能會不變，但舊的憲法效力被認定為終結。革命后的政府拒付革命前政府的債務，理由是革命后的社會與之前的不具備憲法上的連續(xù)性，而那些債權人可能會認為經歷權力結構變化后的社會仍然是同一個社會，法律秩序的革命性變更沒有免除債務責任。

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亞里士多德深受同一性問題的困擾，當他在《政治學》中用形式與實體范疇考察城邦，并假定政體是形式時遇到了困難。當政體是一個社會的形式時，這個社會的實體是什么？如果社會的實體是法定意義上的公民，那么奴隸與外邦人就被排除出了社會，盡管他們也生活在城邦中，是城邦運轉不可缺少的一部分。如果城邦發(fā)生了革命，從寡頭政體轉變?yōu)橐粋€民主政體后，究竟是政體變化產生了一個新城邦，還是說城邦依然不變，“雅典還是雅典”。

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于是，亞里士多德發(fā)現(xiàn)，社會是人在時間中的流動，永遠不會凝結成在時間中具有任何綿延形式的社會同一性。當他在政體中尋找?guī)椭鷷r，作為政體實體的公民卻一直在生生滅滅地變動不居，作為形式的政體卻持續(xù)存在著。這種分析的困難也同樣出現(xiàn)在亞里士多德把靈魂當作人的形式來建構靈魂的理智形式研究中。

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再如美國的費城制憲會議，原本是修訂《聯(lián)邦條例》的會議，卻制訂了《1789年憲法》，《1789年憲法》并不在《聯(lián)邦條例》的程序效力內。因此，制憲會議是革命性的會議，法律秩序的連續(xù)性已經被中斷。

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以上這些例子都說明，有效規(guī)則集意義上的法律秩序不是一個獨立的研究對象，而是屬于包括了人類在具體社會中建立秩序的努力這個更大現(xiàn)象的一部分。而這個更大的現(xiàn)象也不是與有效規(guī)則和社會過程分離的，現(xiàn)實的權力結構與權威是會進入規(guī)則本身的效力之中的。問題是，應當從合法性方面還是在政治權威方面來理解一個既定規(guī)則集的效力？

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第四章 ?規(guī)則與規(guī)范

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以上的研究面臨的矛盾是：一方面，法律體現(xiàn)在多個法律秩序中，法律秩序被理解為有效規(guī)則集。因為效力遍布在法律秩序的每一條規(guī)則里，因此，這些規(guī)則集不能在本質和個體化范疇下分析。當分析追查效力至其結果時，芝諾悖論中的法律秩序完全消失了。規(guī)范性領域的保證并不賜予法律本體論地位。另一方面，成文法、行政命令、司法判決這些日?；顒雍驼Z言中，“法”的存在是確證的。

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解決這種矛盾的出路可能在于承認：盡管法律秩序自身沒有本體論地位，卻是某種過程的一部分，社會藉此過程存在并在有秩序的存在中保存自己。研究對象應該是更大的實體，而法律秩序是這更大綜合體的一部分，并借此而存在。社會秩序具有在時間中持續(xù)的結構，規(guī)則可以用于秩序化過程。如在民法中可以發(fā)現(xiàn)人法、物法、責任法、婚姻家庭法、繼承法，涵蓋了人的身份、人與外部世界中對象的關系、人們之間的契約關系、存在和消亡的家庭單元的秩序。社會秩序中遍及著結構的持續(xù)性，進入到社會中每一位成員的具體生存中。持續(xù)的秩序結構是人在社會中的存在結構，這一結構是亞里士多德意義上的政治科學的主題。

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規(guī)則可以用于社會的秩序化，因為社會中人類存在的秩序具有持續(xù)性的特征。規(guī)則的本質是關于狀況、事件和行為的關系中的經驗規(guī)律的觀察。規(guī)則并不意味著可以被證明或證偽的命題，法律規(guī)則意味著“規(guī)范”，它們在社會秩序方面的目的是“規(guī)范性的”。

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社會的產生、持續(xù)和諧的存在以及延續(xù)下去，依賴于構成它的人類行為。人的本質和行善或作惡的自由是社會結構中的本質因素。社會存在的秩序既不是機械也不是有機體，而是取決于人們明確規(guī)定并且維持社會秩序的意愿。社會秩序也不是良好意愿轉變?yōu)楝F(xiàn)實的藍圖，而必須依靠人們大量的想象與實驗、大量的反復試驗來發(fā)現(xiàn)；需要完善，而且必須不斷改良以適應變化的環(huán)境。在標準與實現(xiàn)之間，在實現(xiàn)標準與可能達不到標準之間，在探索秩序知識與這種知識在明確規(guī)則中的具體化之間，在規(guī)劃的秩序與實現(xiàn)的秩序之間，在“應當”與“是”之間，社會秩序存在著張力。

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人有通過自身生存參與存在秩序的經驗，這種經驗在創(chuàng)造無所不在的存在秩序符號時變得明確（如第二章里各文明的符號）。人進而體驗到焦慮（anxiety）——為可能脫離這一存在秩序并因而被取消在中的伙伴關系而焦慮；相應，人也體驗到使自己的生存秩序與存在秩序相協(xié)調的責任。最后，人體驗到與存在秩序可能的脫離和協(xié)調都依賴于Ta的行為，Ta自己的生存秩序是一個有關自己自由與責任的問題。在社會范圍內，實現(xiàn)存在秩序被體驗為人的負擔。這類體驗便是本體論意義上的“應當”。因而，應當本身不是一個“假設”或“規(guī)范”，而是體驗到的張力，在存在秩序與人的行為之間的張力。

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由于秩序問題正是經驗行為與真正秩序之間的張力，無論法律規(guī)則是普遍的還是個別的，都具有秩序規(guī)劃的特征，即使規(guī)則沒有采用“你可以”“你不可以”的表達形式。從這種規(guī)范性里可以區(qū)分出：意圖為“應當”做什么這個問題給出一個真正的答案；要求把應當?shù)恼胬砣谌肴说纳?；?guī)則必須被聽到，被人知道，法律必須是“公共的”。

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第五章 作為規(guī)劃的規(guī)則

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“法”的規(guī)劃的規(guī)范性，就此而言有兩類現(xiàn)象：一類是意圖在具體社會中、在經驗上實現(xiàn)的規(guī)劃；另一類是意圖確立真正秩序的標準、但很少或者沒有期望具體實現(xiàn)的規(guī)劃。前一類規(guī)劃可以在憲法下的制定成文法過程中看到，后一類則在柏拉圖和亞里士多德那里發(fā)現(xiàn)。哲學家探求的是真正的社會秩序，而不是當代權威解釋的烏托邦或理想憲法。只有在真正的社會秩序中，人才能充分展開潛能。人的本質（人的邏各斯）成為關于社會秩序的科學的核心論題；關于人的本質的科學——哲學人類學成為政治科學的核心。人的本質在哲學家的生存中展開，在周圍社會的人的無序生存中展開時，就成為探究的經驗材料。真正的社會秩序是哲學家井然有序的靈魂中活生生的現(xiàn)實，通過哲學家拒絕屈從于他所處環(huán)境的失序，它在意識中鮮明地呈現(xiàn)出來。

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本體論意義上的應當是秩序之實在，經驗的立法過程因離實在太遠，以致無法擁有規(guī)范性的全部意義。法的規(guī)范性就是參與真正秩序。這是實體規(guī)范性，而不是形式規(guī)范性。并非成為法律秩序內容的任何東西都是法律而無需進一步質疑。如果立法過程的實體規(guī)范性降得太低，社會中就會產生不滿，這些不滿可能呈現(xiàn)革命的部分。

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第六章 法律規(guī)則的非個人效力

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在規(guī)范性的本體論核心我們發(fā)現(xiàn)了向行動之人頒布規(guī)則的兩個位格（persons，拉丁詞根“面具”，延伸出“人格[位格]”、“有人格者”諸義）：上帝；運用理性與良知反思的人。

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人在社會中的生存超出這個本體論核心，在這個社會生存領域內，其他位格可以向Ta傳達規(guī)范——父母、朋友、老師、長輩、牧師、哲學家、政府官員。但是，在本體論核心的兩個位格之外，沒有什么可以頒布具有規(guī)范性權威的規(guī)則。存在一個神法與自然法，但絕不存在自發(fā)的社會法與歷史法。在社會中，人與人之間傳達的規(guī)則必須依賴本體論核心獲得其規(guī)范性權威。

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然后是社會之代表，《新政治科學》談論過這個，略過。

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日常語言更關注社會領域內的張力，而非統(tǒng)一性。我們習慣以二分法談論社會，如統(tǒng)治者與臣民、父母與子女等等。人的生存在本體論上是社會的，這種社會中的生存是人的生存方式，而不是人選擇的結果。只有在社會秩序的框架內，才有可能組織好個人生活，與秩序真相協(xié)調。只有社會允許其成員在真實中使自己的 生活井然有序時，這個社會才有理性。

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成為一個有人格的人（person，指人格[位格]，包含個體的個性和品質，譯為“有人格的人”）乃人之本質，即Ta要用理性和良心來規(guī)范行為。然而，還未成為一個有人格的人也是人的本質。因為人不是作為一個發(fā)育完全的有人格的人進入世界，而是作為小孩出生。Ta的人格（personality）是靈魂中的一個結構，成長緩慢，而且在30歲之前很難成熟。有些人甚至需要更長的時間，大部分人從未達到完全的人格狀態(tài)，在有些情況下他們很早就停止成長。發(fā)育完全的有人格的人，亞里士多德稱為spoudaios，但他又說在任何希臘城邦都找不到100個這樣的人。在每個社會中，除了人格沒有充分形成的兒童，還有“天生的奴隸”，由于種種愿望他們從未成熟。

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靈魂中擾亂人與存在秩序之協(xié)調的力量本質上是屬人的，每個人都必須承受Ta過于屬人的激情的負擔——自負與惰性、攻擊性與缺乏勇氣、義憤與缺乏智慧、愚昧與缺乏想象力、自滿與冷漠、無知與愚蠢。人的本質并非完全是個人的，相反，它包含一個由沖動、激情與性欲組成的強有力的部分，它們不僅僅是非個人的，而且阻礙靈魂中個人中心的形成與行動。把帶有人格標志的秩序強加于人的非個人本質，才有必要使用強制力。使用強制力并不僅僅是保護社會成員的生活免受其他成員的干擾而失范，也很大程度上致力于通過強制力恢復違法者靈魂中的個人秩序，在最可能的情況下將其重建為一個有人格的人。法律規(guī)則的非個人性在人的本質的非個人性中有其本體論根源。

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第七章 ?結論

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法律秩序沒有自己的本體論地位。只有引入背景現(xiàn)象，規(guī)則的效力才能得到理解。

法律規(guī)則是有關社會中人的生存秩序的命題。法律文本通常提供有關事實、事件和人的行為狀況的描述與定義，但立法者依賴背景現(xiàn)象，即依賴社會成員的解釋，來闡明其工作的全部意義。但法律規(guī)則不是科學中的命題，其意圖不在于認知，但規(guī)則卻意指某項真理。

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人的生存秩序不可分割地是人在社會中的生存秩序。應當，當它在經驗秩序與真正秩序之間張力的體驗中揭示自身之際，包含著個人與社會兩個層面對激情的約束。和理性與啟示兩種規(guī)范性來源相比，盡管代表的權力和立法職能不是規(guī)范性的獨立來源，卻是法律規(guī)則效力的獨立來源。

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作為分析的進一步結果：

盡管法律秩序及其效力根源于人的本質以及Ta在社會中的生存，但法律秩序的內容無法從人的本質演繹而來。人在社會中的生存與代表通過立法過程組織社會的努力之間，橫亙著社會在歷史具體性中的存在。社會本身不僅僅是某個種的樣本，而且本質上包含真正秩序的歷史展開。領土的位置和面積、公民人數(shù)、經濟類型和技術狀況、民眾的文明狀況和教育狀況，都與實現(xiàn)真正秩序息息相關，真正秩序將最適宜表明本體論意義上的應當。