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牽連關(guān)系的認(rèn)定丨刑法問答

2023-08-28 21:07 作者:知行法學(xué) 0人讀過 | 我要投稿

前言

學(xué)習(xí)刑法要保持著嚴(yán)謹(jǐn)且寬容的態(tài)度，首先要有追求標(biāo)準(zhǔn)的熱忱和定力，其次要有承認(rèn)無法實(shí)現(xiàn)理想中的“精確度”的勇氣，最后必須在理解原理的基礎(chǔ)上通過分析案例和與原理反復(fù)結(jié)合與思考得出自己的經(jīng)驗(yàn)和標(biāo)準(zhǔn)。原理是抽象的，不足以總結(jié)出一套足夠規(guī)范可操作的標(biāo)準(zhǔn)，但是它可以幫助你去尋找并且檢驗(yàn)?zāi)愕臉?biāo)準(zhǔn)是否正確（不契合原理的肯定不正確）；案例是具體的，如果只是總結(jié)案例，可能會(huì)比較膚淺，因?yàn)楸砻娴慕?jīng)驗(yàn)性的總結(jié)是很難得出具有通用性的標(biāo)準(zhǔn)的。

問題

【皇太后p643】中指出如果為了殺人先不法持有槍支，進(jìn)而再實(shí)施殺人行為的，是牽連犯。p651又指出非法盜竊槍支后殺人應(yīng)數(shù)罪并罰，不屬于牽連犯。這是否相矛盾？對于牽連犯的通常性的標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，應(yīng)該怎么判斷更合適？

解答

?一、問題本身

筆者將提問者的問題歸納為：牽連犯的牽連關(guān)系的認(rèn)定，具體而言則是：如何正確界定類型化牽連關(guān)系。此外，對于牽連關(guān)系的認(rèn)定存在著多種學(xué)說，太皇太后基本上采取的是類型說的觀點(diǎn)，至少包含著客觀說當(dāng)中的通常性質(zhì)說的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。對此，筆者將簡要介紹其他的學(xué)說，并基本站在類型說的立場，盡可能地從更務(wù)實(shí)的角度類型化牽連關(guān)系，至少為提問者在進(jìn)行罪數(shù)判斷時(shí)提供一些方法論。

???（一）判斷牽連關(guān)系的學(xué)說

1.主觀說：

主觀說又稱犯意繼續(xù)說、犯罪意思統(tǒng)一說等，是持近代學(xué)派意思標(biāo)準(zhǔn)說的立場。該學(xué)說認(rèn)為，認(rèn)為數(shù)行為之間有無牽連關(guān)系應(yīng)以行為人的主觀意思為標(biāo)準(zhǔn)，即行為人的行為是用一個(gè)犯罪意思統(tǒng)一起來的，以單一犯罪決意，使犯罪手段與本罪發(fā)生牽連關(guān)系的，為牽連犯。

2.客觀說：

客觀說認(rèn)為牽連犯的特點(diǎn)主要集中在行為人的客觀行為上，所以在認(rèn)定牽連犯數(shù)行為之間有無牽連關(guān)系時(shí)，不應(yīng)以行為人主觀上有無使其成為方法行為或者結(jié)果行為的意圖為準(zhǔn)，而應(yīng)以行為人所實(shí)施的本罪與其手段行為或者結(jié)果行為在客觀上是否存在牽連關(guān)系為準(zhǔn)?？陀^說又有形成一部說、包容為一說、直接關(guān)系說和通常性質(zhì)說之分

(1)形成一部說。該說認(rèn)為方法行為或者結(jié)果行為與本罪行為應(yīng)在法律上包含在一個(gè)行為之中。如德國學(xué)者李斯特指出：某種犯罪的手段行為從屬于某構(gòu)成要件，或者是作為通常手段而默示為一罪時(shí)”，才能構(gòu)成牽連犯。

(2)包容為一說。該說認(rèn)為客觀上與其所實(shí)施的犯罪具有方法或者結(jié)果關(guān)系的，不一定構(gòu)成牽連犯，只有其手段行為與目的行為或者原因行為與結(jié)果行為在法律上包含于一個(gè)犯罪構(gòu)成事實(shí)之中，才能成立牽連犯。舉例而言，行使偽造文書與騙取他人財(cái)物，都包含于詐欺取財(cái)?shù)挠^念之中，成為一個(gè)犯罪行為的內(nèi)容，所以是牽連犯。可見，形成一部說與包容為一說的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵基本上是一致的，基本受制于犯罪構(gòu)成。

(3)直接關(guān)系說。該說認(rèn)為，犯罪的目的行為和方法行為、原因行為和結(jié)果行為之間具有直接密切關(guān)系的，就為牽連犯，不能以犯罪構(gòu)成事實(shí)上的包含關(guān)系為限。

(4)通常性質(zhì)說。該說認(rèn)為，在通常情況下，一行為為某種犯罪的普通方法，或者一行為為某種犯罪的當(dāng)然結(jié)果，即為存在牽連關(guān)系。那么，張明楷教授在《刑法學(xué)》中所采取的類型說的觀點(diǎn)至少包含著這種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

3.折中說

該說認(rèn)為認(rèn)定本罪在手段或者結(jié)果行為的牽連關(guān)系，應(yīng)從主客觀兩方面分析。也即所謂“手段或結(jié)果”的關(guān)系，在客觀上就是成為通常的手段或者通常的結(jié)果的行為，同時(shí)行為人在主觀上，要有犯意的繼續(xù)。（以上參見：劉憲權(quán)：《我國刑法理論上的牽連犯問題研究》）

關(guān)于牽連關(guān)系的判斷，是從主觀出發(fā)還是僅考慮客觀因素，亦或者是同時(shí)考慮，以及就主觀因素和客觀因素分別又分別采取什么樣的具體標(biāo)準(zhǔn)呢？不同學(xué)者持有不同的觀點(diǎn)，劉憲權(quán)教授采取的是折衷說，其中就客觀因素之認(rèn)定，其采取的是“犯罪構(gòu)成要件”的標(biāo)準(zhǔn)（其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵相當(dāng)于形成一部說/包容為一說）。張明楷教授采取的類型說的觀點(diǎn)，即根據(jù)刑法規(guī)定與司法實(shí)踐，將牽連犯的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系類型化，只有具有類型化的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系時(shí)，才存在牽連關(guān)系。并且其并不認(rèn)為成立牽連犯必須出于一個(gè)犯罪目的，因?yàn)閷τ诜缸锬康牡亩x是存在歧義的，并且不論是按照哪種規(guī)范解釋（將其解釋為目的犯中的目的或者直接故意的意志因素），都無法做到邏輯自洽。筆者是贊同類型說的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的，不論是否考慮主觀因素，就客觀而言，筆者贊同根據(jù)刑法規(guī)定與司法實(shí)踐將牽連犯的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系類型化，以這種“類型”為標(biāo)準(zhǔn)界定牽連關(guān)系。那么，由于牽連關(guān)系是根據(jù)刑法規(guī)定與司法實(shí)踐進(jìn)行歸納總結(jié)的，則不可避免的存在經(jīng)驗(yàn)的因素，因而對于牽連關(guān)系的判斷只可以盡量標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、類型化，而幾乎無法得出一個(gè)精確到可以直接判斷是否存在牽連關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。誠然，除了牽連關(guān)系以外，刑法中的很多概念以及很多判斷都是無法得出唯一的結(jié)論的，都有商討、試錯(cuò)的余地，這是筆者與提問者都必須承認(rèn)并接受的。

（二）牽連關(guān)系的類型?—?類型說

1.侵害法益同一型：指向同一法益（對象）具有階段性的數(shù)行為。

此類規(guī)定的類型化特征是：將侵害某一法益（對象）的各階段多個(gè)（甚至全部）行為均作為構(gòu)成犯罪的實(shí)行行為，形成一個(gè)選擇性罪名（行為方式選擇型）或者多個(gè)罪名群；當(dāng)行為人針對同一對象實(shí)施前后階段的數(shù)個(gè)實(shí)行行為時(shí)，盡管單獨(dú)看各階段行為已構(gòu)成數(shù)罪，但因?yàn)閮H是針對同一對象、同一法益的持續(xù)侵害，故僅以一罪論處，不予并罰（數(shù)額不累計(jì)計(jì)算）比如假幣類犯罪：對同一宗假幣實(shí)施了法律規(guī)定為選擇性罪名的行為，應(yīng)根據(jù)行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)行為，按相關(guān)罪名刑法規(guī)定的排列順序并列確定罪名，數(shù)額不累計(jì)計(jì)算，不實(shí)行數(shù)罪并罰。比如侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪：實(shí)施刑法第213條規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)犯罪，有銷售該假冒注冊商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第213條的規(guī)定，以假冒注冊商標(biāo)罪定罪處罰。

由此，歸納出第一個(gè)真正可以推廣的類型化牽連關(guān)系教義學(xué)規(guī)則：處于前后不同階段、持續(xù)侵害同一對象（法益）的數(shù)行為之間，一般具有牽連關(guān)系；當(dāng)行為人在同一目的支配下對同一對象（法益）實(shí)施處于不同階段的前后數(shù)個(gè)行為，分別該當(dāng)不同犯罪時(shí)，應(yīng)以牽連犯從一重處斷。

?適用這一教義學(xué)規(guī)則，需要注意以下幾點(diǎn)：

首先，這種類型化牽連關(guān)系往往具有立法或者罪名確定上的強(qiáng)烈暗示，即針對侵害同一法益的多種行為方式，設(shè)置多個(gè)條文或者選擇性罪名進(jìn)行規(guī)制；而從行為發(fā)生的角度看，這些行為之間具有明顯的前后相繼的階段性特征。

其次，就具體案件的客觀面看，從一重處斷以“行為人在一個(gè)具體的客觀進(jìn)程中針對同一對象（法益）實(shí)施分屬前后階段的數(shù)個(gè)行為”為限。一方面，倘若行為人實(shí)施的前后階段的數(shù)個(gè)行為分別指向不同對象，因涉及不同的法益侵害，應(yīng)當(dāng)并罰。另一方面，即便針對同一對象，但實(shí)施的是處于相同階段的數(shù)個(gè)行為時(shí)，因?yàn)樯婕皩ν环ㄒ嫘碌亩吻趾Γú⒎浅掷m(xù)侵害同一法益），亦應(yīng)數(shù)罪并罰。例如，司法解釋規(guī)定“向不同單位或者個(gè)人分別出售、提供同一公民個(gè)人信息的，信息的條數(shù)累計(jì)計(jì)算”

最后，就案件的主觀面看，從一重處斷，要求行為人主觀上具有牽連意圖，即認(rèn)識到前后行為之間的特殊關(guān)聯(lián)并加以利用。（筆者認(rèn)為，即使需要考慮主觀，主觀的認(rèn)定也并不是難點(diǎn)，因而不必過于糾結(jié)。）

?此外，這種類型化牽連關(guān)系最容易達(dá)成學(xué)理共識。盡管學(xué)理上可能冠以不可罰的事前（或者事后）行為、吸收犯等稱謂，但對“從一重處斷”基本達(dá)成共識。因此，即便缺乏立法或者司法解釋的明文規(guī)定，也有充分理由認(rèn)為，在侵害同一法益（對象）、具有前后階段性的數(shù)行為構(gòu)成的數(shù)罪之間存在類型化牽連關(guān)系，進(jìn)而在符合具體層面住客觀要件的情況下，應(yīng)當(dāng)以牽連犯從一重處斷。

2.必然性關(guān)聯(lián)型

這種類型化牽連關(guān)系的內(nèi)涵是指雖然指向不同法益（對象），但侵害A法益的行為往往是侵害B法益（對象）之行為的必經(jīng)階段或者必要手段。其特征在于強(qiáng)調(diào)數(shù)行為之間存在著近乎“必要手段”“必經(jīng)階段”的直接密切關(guān)聯(lián)，即只有通過侵害A法益，才能順利實(shí)現(xiàn)對B法益的侵害。比如盜竊罪與破壞電力設(shè)備、破壞易燃易爆設(shè)備、破壞公共電信設(shè)施、破壞廣播電視設(shè)施等罪之間；盜竊罪與私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪之間。

關(guān)于這類類型化牽連關(guān)系的立法例通常僅見于盜竊罪與相關(guān)犯罪之間。盜取郵件中的財(cái)物，非得私自開拆、毀棄郵件不可，同樣的盜取公共設(shè)備設(shè)施，幾乎必然采取破壞性手段。方能侵入目標(biāo)物（如搗毀防盜裝置才能觸及目標(biāo)物）或者使目標(biāo)物從原有存續(xù)狀態(tài)中分離（如割下佛像頭部方能將其帶走），從而竊取目標(biāo)物，在前后行為分別構(gòu)成犯罪時(shí)，擇一重罪處罰。若不具備這種關(guān)聯(lián)，則不能擇一重處斷。如發(fā)現(xiàn)目標(biāo)物不只一件，卻僅盜取其中一件，將其余悉數(shù)搗毀的，就應(yīng)屬于司法解釋規(guī)定的“實(shí)施盜竊犯罪后，為掩蓋罪行或者報(bào)復(fù)等，故意損壞其他財(cái)物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪和構(gòu)成的其他犯罪數(shù)罪并罰。

這類牽連關(guān)系可稱為“想象競合型牽連犯”。在否定牽連犯概念的觀點(diǎn)來看，因?yàn)橐蚬聦?shí)在客觀上存在方法目的、原因結(jié)果的關(guān)系從而彼此相互連結(jié)為一個(gè)因果流程，流程中的各個(gè)因果事實(shí)彼此在生活經(jīng)驗(yàn)中經(jīng)?；蛘呤冀K融合成一個(gè)整體，對各因果事實(shí)沒有予以獨(dú)立理解的意義。因此，只要一個(gè)意思決定所啟動(dòng)的一個(gè)復(fù)合因果流程，其中數(shù)個(gè)相互連結(jié)的因果事實(shí)之間具有方法目的、原因結(jié)果或持續(xù)復(fù)制的關(guān)系時(shí)，即為一行為，所觸犯的兩罪即為想象競合關(guān)系。但肯定規(guī)范的牽連犯的概念的學(xué)者，肯定前述對于“各個(gè)因果事實(shí)彼此在生活經(jīng)驗(yàn)中經(jīng)?；蛘呤冀K融合成一個(gè)整體”的觀點(diǎn)，但是還是堅(jiān)持牽連犯的概念，認(rèn)為這種基于“準(zhǔn)一個(gè)意思活動(dòng)”的一次規(guī)范意識突破與想象競合（典型的一個(gè)意思活動(dòng)的一次規(guī)范意識突破）基本相當(dāng)，其責(zé)任較輕、非難可能性較低，這正是對想象競合、牽連犯從一重處斷的實(shí)質(zhì)理由，稱這類牽連關(guān)系為“想象競合型牽連犯”。

（三）高伴隨關(guān)系型

此種類型化牽連關(guān)系的內(nèi)涵是數(shù)行為指向不同法益（對象），但行為作為原因與結(jié)果關(guān)聯(lián)、手段與目的關(guān)聯(lián)而伴隨發(fā)生具有經(jīng)驗(yàn)意義上的高概率性。比如生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪與侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等犯罪之間，綁架罪與搶劫罪之間等。

需要注意的是，首先，數(shù)行為之間的密切關(guān)聯(lián)，符合前兩種類型化要求的只是極少數(shù)，多數(shù)僅僅是通常在較高概率上具有伴隨關(guān)系。即各個(gè)因果事實(shí)彼此在生活經(jīng)驗(yàn)中“始終”融合成一個(gè)整體的只是少數(shù)，“經(jīng)?！比诤铣梢粋€(gè)整體的才是常態(tài)。其次，既然是社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)意義上的高伴隨性、高概率性，其自然受制于社會(huì)生活的發(fā)展變化。一方面，隨著社會(huì)生后的發(fā)展變化，比如新科技的推廣應(yīng)用，以前看似“風(fēng)馬牛不相及”的犯罪行為之間會(huì)發(fā)生手段與目的、原因與結(jié)果的密切關(guān)聯(lián)。例如，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與污染環(huán)境罪之間（自動(dòng)檢測設(shè)施的普及和強(qiáng)制使用）。另一方面，社會(huì)生活的發(fā)展變化也會(huì)使行為之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系發(fā)生變化，一則，可能進(jìn)一步密切行為之間的關(guān)聯(lián)，比如假冒注冊商標(biāo)罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪。二則，亦可能消解行為之間的關(guān)聯(lián)。比如強(qiáng)奸罪與組織、強(qiáng)迫賣淫罪。隨著全社會(huì)性權(quán)利保護(hù)意識的增強(qiáng)，強(qiáng)奸罪與組織、強(qiáng)迫賣淫之間的手段目的關(guān)聯(lián)遭到否定，僅以后者定罪難以體現(xiàn)對強(qiáng)奸行為的否定評價(jià)。（以上參見：王彥強(qiáng)《牽連關(guān)系的類型—基于刑事立法、司法解釋規(guī)定的分析》）

此類型便是提問者所糾結(jié)的希望找到更為細(xì)致通用的標(biāo)準(zhǔn)的類型化牽連關(guān)系。以上，是對牽連關(guān)系進(jìn)行理解和判斷的學(xué)理分析，是為了讓提問者承認(rèn)并接受牽連關(guān)系判斷的難度和“經(jīng)驗(yàn)性”，也是為了讓提問者了解原理。以下，筆者將進(jìn)行自己個(gè)人的一個(gè)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，不一定非常嚴(yán)謹(jǐn)，但對于初試的罪數(shù)判斷而言，基本夠用。

（三）針對提問者的回應(yīng)

提問者試圖去找尋更為細(xì)致而通用的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定高伴隨性牽連關(guān)系，筆者對此深表理解，因?yàn)楣P者在初試的過程中，也試圖去找尋過。因?yàn)?，人大雖然不會(huì)專門考罪數(shù)理論，但是在行為定性后，不免要進(jìn)行罪數(shù)判斷。

筆者的經(jīng)驗(yàn)是：就手段目的型的牽連關(guān)系的判斷而言，著眼于目的行為，立足于目的行為，在具體的情形下判斷為了達(dá)到這個(gè)目的，所謂的手段是不是通常的，是不是在一般的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的范疇內(nèi)。比如提問者所提及的不法持有槍支后，進(jìn)而實(shí)施殺人行為的情形，在此情形下，那么目的行為就是殺人，具體情形是特殊的，因?yàn)榧恿艘粋€(gè)“本身就有槍支”的背景因素，那么此時(shí)拿著槍去殺人，至少在筆者眼里，很正常很合理。但是盜竊槍支后殺人就不一樣了，此時(shí)目的行為是殺人，著眼于殺人的目的，在此普通背景，盜竊槍支去殺人，至少在筆者眼里是沒有必要的，不是具有高伴隨性的。再比如，往ATM機(jī)里存假幣然后輸密碼取出真幣，目的行為是盜竊，那么盜竊的方法千千萬，至少就筆者看來，盜竊不一定要憑借存入假幣這樣使用假幣的手段，那么這邊不成立牽連犯。

但是不得不承認(rèn)的是，不存在細(xì)致嚴(yán)密到可以在每種情形下都得出絕對無疑的結(jié)論的標(biāo)準(zhǔn)。法學(xué)不是自然科學(xué)，并不是非黑即白的，我們只是為標(biāo)準(zhǔn)更規(guī)范化、精確化做出努力罷了，但是永遠(yuǎn)不可能達(dá)到某種不存在的精確度。所以，還請?zhí)釂栒摺绑w諒”。

?二、體系定位

刑法總論?—?罪數(shù)?—?牽連犯

?三、學(xué)習(xí)方法

筆者個(gè)人認(rèn)為學(xué)習(xí)刑法要保持著嚴(yán)謹(jǐn)且寬容的態(tài)度，首先要有追求標(biāo)準(zhǔn)的熱忱和定力，其次要有承認(rèn)無法實(shí)現(xiàn)理想中的“精確度”的勇氣，最后必須在理解原理的基礎(chǔ)上通過分析案例和與原理反復(fù)結(jié)合與思考得出自己的經(jīng)驗(yàn)和標(biāo)準(zhǔn)。原理是抽象的，不足以總結(jié)出一套足夠規(guī)范可操作的標(biāo)準(zhǔn)，但是它可以幫助你去尋找并且檢驗(yàn)?zāi)愕臉?biāo)準(zhǔn)是否正確（不契合原理的肯定不正確）；案例是具體的，如果只是總結(jié)案例，可能會(huì)比較膚淺，因?yàn)楸砻娴慕?jīng)驗(yàn)性的總結(jié)是很難得出具有通用性的標(biāo)準(zhǔn)的。師弟師妹在學(xué)習(xí)的過程中，一旦有了這樣的追求（尋求某種判斷標(biāo)準(zhǔn)），就要在理解原理的基礎(chǔ)上進(jìn)行自我總結(jié)，不用那么的苛刻，只要足以應(yīng)付法考和初試就好，深入學(xué)習(xí)留待上岸后慢慢進(jìn)行。

?四、問題點(diǎn)評

筆者認(rèn)為這個(gè)問題是不錯(cuò)的，因?yàn)楣P者也曾經(jīng)有這樣的疑問，只是去默默自我總結(jié)了而沒有提出來罷了。就師弟/師妹這連著提出的四個(gè)問題來看，師弟/師妹閱讀太皇太后是相當(dāng)仔細(xì)的，就這個(gè)時(shí)間點(diǎn)來看，已經(jīng)閱讀到至少是罪數(shù)的章節(jié)，筆者認(rèn)為這個(gè)進(jìn)度還不錯(cuò)，不必?fù)?dān)心看書會(huì)耽誤太多的時(shí)間。師弟師妹可能屬于天賦極高的選手，筆者讀的是很慢的，七八月份才讀到這里。但是切忌沉淪在這些細(xì)節(jié)里無法自拔，淺嘗輒止即可，一方面?zhèn)淇紩r(shí)間有限，另一方面吸收這些知識是需要精力的，如果時(shí)間和精力花的不夠，可能只停留在沉浸在細(xì)節(jié)里這個(gè)階段（筆者認(rèn)為前一個(gè)階段是什么都不懂的階段），思緒會(huì)過于混亂而龐雜，反而不利于考研。因此，筆者還是提醒注意度的問題，切莫糾結(jié)于一兩句話，要有大局觀，我們是為了學(xué)習(xí)，也是為了考研，總是要將兩個(gè)同一過程的目標(biāo)結(jié)合在一起，讓彼此成全彼此，而要成全，總要有一些“犧牲”。

2023年6月27日

知行法學(xué)刑法小組