作者：何國銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

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關(guān)鍵詞：假冒注冊商標(biāo)罪?銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪?專業(yè)律師?刑事辯護(hù)?銷售金額?刷單

孫某在拼多多與淘寶上開設(shè)網(wǎng)店，線上出售二手手機(jī)。其先是從其他地方收購二手手機(jī)、手機(jī)的零配件，然后再從黃某處購買手機(jī)的包裝盒后，聘請了陳某、張某等員工，通過檢測、拆裝、翻新、擦拭、貼膜、貼標(biāo)、重新包裝的方式，將棄用的二手手機(jī)改裝成立嶄新的華為手機(jī)、榮耀、360手機(jī)，翻新包裝后以原裝正品的名義出售。

徐先生在淘寶上買了一臺華為手機(jī)，到貨后發(fā)現(xiàn)其并非是原裝正品，氣不過就報(bào)警了。公安機(jī)關(guān)隨后便將孫某等幾人抓獲了。

被抓到看守所的孫某心里也知道自己出售的是假貨手機(jī)，對此也表示認(rèn)罪，希望辦案機(jī)關(guān)能夠?qū)ζ鋸妮p處理。但當(dāng)辦案人員拿了一份審計(jì)報(bào)告來讓其確認(rèn)銷售總額時，孫某卻目瞪口呆了，銷售金額1031萬！

孫某不愿意簽字，其認(rèn)為自己盡管是有賣假手機(jī)，但其真正出售的手機(jī)沒有那么多，審計(jì)報(bào)告中的1031萬不符合事實(shí)。孫某辯解偵查人員在后臺所調(diào)取的網(wǎng)絡(luò)銷售記錄中存在大量的刷單，因?yàn)樗尾淮嬖谡鎸?shí)的商品交易。因此，辦案人員應(yīng)該將這部分因刷單所形成的數(shù)額剔除。

在司法實(shí)踐中，像孫某這種對銷售金額存在異議，提出刷單辯解的案件不是個案。通過查閱判例，我們能夠發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人與辯護(hù)律師在法庭上以刷單為理由對銷售金額提出質(zhì)疑的案件多如牛毛。遺憾的是，最終被法院采納的僅為少數(shù)。

應(yīng)當(dāng)可以說，當(dāng)事人通過線上銷售假冒注冊商標(biāo)的商品具有較大的刷單可能性。正如行業(yè)所言，“十店九刷”是常態(tài)，“做電商不刷單是等死，刷單是找死”，有人坦言某些網(wǎng)購平臺上存在40%以上都是刷單形成的虛假交易。誠然，電商賣家為了提高流量與排名，吸引顧客，刷單炒信已經(jīng)成了常態(tài)。

那么既然刷單是常態(tài)，為什么那些被抓獲歸案的被追訴人辯解辦案人員統(tǒng)計(jì)的銷售記錄不準(zhǔn)確卻難以得到法官的支持呢？我們在辦理假冒注冊商標(biāo)案件中，提出刷單的抗辯理由有那么重要嗎？

先講一起案發(fā)于深圳，同樣是線上出售二手手機(jī)的案例。吳某在二手市場購買了一批手機(jī)，通過更換手機(jī)零配件、重新包裝的方式，在其淘寶網(wǎng)店以vivo正品手機(jī)出售。吳某被抓獲后，偵查人員調(diào)取銷售記錄，認(rèn)定其非法經(jīng)營數(shù)額為808748元。后經(jīng)過進(jìn)一步查證，發(fā)現(xiàn)吳某通過證人張某在韻達(dá)快遞處以發(fā)放空包進(jìn)行刷單，共計(jì)發(fā)放956次，這956次刷單所對應(yīng)的金額達(dá)719970元。在剔除這部分刷單金額后，吳某的犯罪數(shù)額僅為88778元。

通過這起案例可以看到，刷單金額幾乎占了其原指控的非法經(jīng)營金額的90%。從80余萬到8余萬，這無疑對吳某的量刑是影響極大的。對于網(wǎng)絡(luò)售假的案件，提出刷單抗辯的意義不言而喻。

現(xiàn)在的問題是當(dāng)事人提出自己有刷單時，為什么法院不予采納？作為辯護(hù)方，該如何讓法官采納我們的辯護(hù)意見呢？

據(jù)筆者了解，辯方提出刷單辯護(hù)有兩種方式，一是直接以口頭的方式提出，在法庭上一帶而過。二是辯方提供了相關(guān)的證據(jù)予以證實(shí)刷單的存在，并統(tǒng)計(jì)好刷單的次數(shù)及對應(yīng)的金額。

一般而言，辦案人員對當(dāng)事人的刷單辯解有四類處理方式，一是不予回應(yīng)；二是以辯方?jīng)]有提交證據(jù)，或提交的證據(jù)不夠充分為由，對在判決書上明確不予采納辯方的意見；三是在判決書明文載明采納辯方的辯護(hù)意見；四是檢察官在起訴書中已經(jīng)承認(rèn)了當(dāng)事人有刷單，法官對此直接予以采納。

作為辯方，對法官主觀想法是難以捉摸，至于法官為何不予回應(yīng)，曾有相關(guān)人員表示，理由有以下三個，一是覺得被追訴人的刷單金額太少，與整體的銷售金額相比相差甚大，剔除該部分金額與否對量刑影響不大；二是覺得該案已經(jīng)在整體上已經(jīng)對被追訴人作了從輕處理，故無必要再審查刷單存在與否。三是認(rèn)為刷單部分的數(shù)額無須從犯罪數(shù)額中扣減，刷單不會影響到整體的刑法評價。

由此，假定我們要以刷單為辯護(hù)要點(diǎn)，想要以此減低銷售經(jīng)營數(shù)額，在審查起訴階段或?qū)徟须A段，最好提交相關(guān)證據(jù)予以證明，或利用在案證據(jù)對此予以佐證。

如今“刷單炒信”可謂已經(jīng)進(jìn)入了產(chǎn)業(yè)化的專業(yè)模式，盡管寄空包、創(chuàng)設(shè)虛假交易記錄的方式巧妙地逃避了平臺的檢測，但在案發(fā)后，其亦會為準(zhǔn)確計(jì)算刷單金額遭成較大的困難?；诰W(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)、賬戶來往記錄、送貨單、郵寄記錄極具仿真性，我們需要另辟蹊徑尋找其他更有力的證據(jù)，進(jìn)而綜合證明。

此時，被追訴人的口供、進(jìn)貨款支付記錄、賬本、相關(guān)證人證言、貨款墊支與報(bào)酬支付記錄、聊天記錄、通話記錄、商標(biāo)標(biāo)識及配件包裝盒等購買記錄就非常重要了。接下來，我們談?wù)勅绾卫米C據(jù)證實(shí)刷單。

被追訴人是案件的經(jīng)歷者，對刷單的過程其應(yīng)當(dāng)是知曉的，假定其提出網(wǎng)絡(luò)交易中存在刷單，那么其應(yīng)當(dāng)要供述清楚是在那個平臺刷單，找那些人刷單，報(bào)酬多少，如何支付報(bào)酬，在那個時間段刷單，對那些貨物有刷單，對那個價格區(qū)間刷單，刷單的金額有多少等等。若被追訴人僅是提出了刷單，但卻沒對刷單過程中的細(xì)節(jié)描述清楚，辦案人員一般不會采信。

進(jìn)貨款支付總價除以進(jìn)貨物品的單價，基本就可以計(jì)算出來貨物的數(shù)量，再減去存貨，大約能得出銷售的貨物總量，假定辦案人員統(tǒng)計(jì)的貨物數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于這部分?jǐn)?shù)量，甚至比進(jìn)貨的貨物數(shù)量還多，即不能排除被追訴人刷單創(chuàng)設(shè)虛假交易的存在。此外，包裝涉案商品往往是需要貼牌加工、張貼商標(biāo)標(biāo)識、安裝裝飾掛件的。由于被追訴人通常貨標(biāo)分離，標(biāo)識、配件、飾品及包裝盒通過其他渠道購買，故我們可以通過統(tǒng)計(jì)被追訴人采購商標(biāo)標(biāo)識及飾價包裝來推算涉案貨物的數(shù)量。

在書證方面，賬本本身就極具證明力，賬本記載的出貨記錄、貨物單價等能很好地計(jì)算涉案貨物的銷售金額。甚者，有些當(dāng)事人在刷單時會制作一個刷單記錄本，無疑這能直接證實(shí)刷單的存在。此外，若因刷單而被淘寶處罰的，那么淘寶的刷單處罰決定書也能派上用場。需要注意，假定偵查人員在案發(fā)現(xiàn)場未搜查到上述書證，被追訴人家屬事后找到，并提交給辦案機(jī)關(guān)，時而會遭受到真實(shí)性的質(zhì)疑，為了證實(shí)涉案書證并非是家屬事后為了幫助被追訴人減輕罪責(zé)而捏造的，我們可以申請痕跡鑒定或筆跡鑒定。

在物證與電子數(shù)據(jù)方面，刷單使用的手機(jī)，刷單平臺的遠(yuǎn)程數(shù)據(jù)以及被追訴人與刷單人員的聊天記錄等均是證明力較高的客觀性證據(jù)。再如，在貨款墊付與刷單報(bào)酬方面，我們可以提交微信、支付寶或網(wǎng)銀支付記錄，以證實(shí)被追訴人確實(shí)有聘請相關(guān)人員刷單。實(shí)踐中，我們能見到被追訴人采用不同的手機(jī)刷單，當(dāng)偵查人員未扣押用于刷單的手機(jī)時，家屬可以將涉案手機(jī)主動提交至偵查人員，以調(diào)取重要的電子數(shù)據(jù)，證實(shí)刷單的數(shù)額。比如李某一案，李某的家屬事后提供三部手機(jī)，辦案機(jī)關(guān)據(jù)刷單轉(zhuǎn)賬記錄計(jì)算得出李某的刷單金額為284000余元。

通過郵寄記錄來查證刷單的數(shù)量，需要區(qū)分被追訴人在刷單中是否有發(fā)空包。假定被追訴人找人刷單后沒有將貨物郵寄的，那么通過郵寄記錄可查明其實(shí)際的銷售貨物數(shù)量。假定被追訴人事后有發(fā)空包的，則需要核實(shí)其是否采用不同快遞公司攬件。據(jù)筆者了解，一些快遞公司，郵寄安全快捷，其收費(fèi)亦較高，很多被追訴人出于經(jīng)濟(jì)節(jié)約的考慮，在郵寄涉案貨物時會讓這些快捷且保障的快遞公司攬件，而在刷單寄空包時，則讓其他快遞公司承攬。

比如，方某涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪一案，方某指出快遞公司中價格高、速度快、管理較規(guī)范、物流風(fēng)險較小的應(yīng)屬順豐快遞，除非是買家有特別要求，其在郵寄貴重物品時通常選擇順豐快遞，在郵寄價值較小的物品時則會選擇其他快遞。其銷售的手機(jī)價值五百多，屬于貴重物品，因此其是通過順豐發(fā)貨；而刷單的那些虛假交易郵寄的都是空包，故而走的其他快遞，最后通過到順豐公司調(diào)取了方某的發(fā)貨記錄，法院認(rèn)定方某真實(shí)銷售的涉案手機(jī)數(shù)量僅有66宗。

在證人證言上，由于從事刷單的人員知曉刷單的違法性，故向其詢問是否有接受被追訴人的聘請刷單，或向其詢問刷單的過程時，其是否會趨利避害，不予承認(rèn)，這一點(diǎn)很難確定，但我們也可嘗試向辦案人員申請調(diào)取相關(guān)刷單證人的證言。比如，林某涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪一案，林某辯稱自己的銷售數(shù)據(jù)中有部分是找人刷單的金額，證人陳某也出庭證實(shí)自己是居中介紹者，其有找人幫林某在拼多多上刷單，經(jīng)過調(diào)取林某的微信聊天記錄，證實(shí)林某確實(shí)有請求他人幫忙在拼多多上刷單，并有支付對方刷單的金額，最終法院認(rèn)可了林某的刷單辯解。

電商領(lǐng)域售假，在計(jì)算銷售金額上更具復(fù)雜性，刷單就是其中的緣由，以刷單為辯解理由，理應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)，并對刷單過程作詳細(xì)說明，增強(qiáng)法官的內(nèi)心確信，而這一過程往往又是具有一定的靈活性。