2019法考-法理學-02-法的運行
02-法的運行
立法
立法
立法方式（都必須由國家主席發(fā)布主席令）
制定
修改
廢止
我國的立法體制
一元多層次
國家立法（狹義立法）
地方立法
行政立法
授權立法
立法原則
法治
民主
科學
立法程序
全國人大的構成
全國人民大表大會（省、自治區(qū)、直轄市、軍隊、特區(qū)代表團）
全國人大常委會
一般不超過200人
委員長會議
20人左右
專門委員會
人大設立
無決策權
開會期間：人大
閉會期間：人常
常委會工作機構
人大常委會設立
無決策權
立法程序
① 提案
一旦提出，即啟動立法程序
② 審議
原則：三讀
例外：兩次或一次審議表決
結果：提付表決、擱置、終止審議
擱置滿2年未再次列入常務委員會會議議程審議的，終止審議
③ 表決通過
全體會議代表過半
憲法修正案要求全體代表2/3以上多數(shù)同意
④ 公布
法律
國家主席頒布主席令
行政法規(guī)
總理發(fā)布國務院令
立法中的決策者與執(zhí)行者
實體問題
全國人大決定
全國人大常委會決定
程序問題
主席團安排或決定
委員長會議安排或決定
具體執(zhí)行
有關的專門委員會、憲法和法律委員會、常委會工作機構
法律的審批與備案
備案的基本原則
下級向上級備案，人大不接受備案
行政法規(guī)要向全國人大常委會備案
批準的地方性法規(guī)由批準機關向上備案
省委批準市州縣
向上備案：國務院 ? ? ? ? ?+ 全人常
人常直接批準自治區(qū)，不用備案
規(guī)章的最高備案到國務院
備案法規(guī)的合法性審查
主動審查
有關的專門委員會和 常務委員會工作機構可以對報送備案的規(guī)范性文件進行主動審查
被動審查
兩央、兩高、省委提要求
= ? ? ? ? ?啟動審查程序
常委會工作機構
審查要求：必須分送專門委員會
審查建議：進行研究，必要時分送專門委員會
專門委員會
提出書面審查意見
制定機關
2個月內答復
制定機關不予修改
專門委員會 ? ? ? ? ?→ 委員長會議 ? ? ? ? ?→ 全國人大常務委員會會議
= ? ? ? ? ? 撤銷與否由全國人大常委會決定
法律的改變或撤銷
人大開會時間短，只管自己的常委會，后面跟改變或撤銷
政府改變或撤銷下級政府
常委會后面永遠是撤銷，可以撤銷本級政府和下級人大及其常委會
民族法規(guī)、授權法規(guī)只能被撤銷，不能被改變
法的實施
執(zhí)法與司法
不能違法是底線
判斷公權力機關的行為，五個環(huán)節(jié)，任何一個環(huán)節(jié)有瑕疵，即為違法行為
① 看主體
② 看權限
③ 看內容
④ 看程序
⑤ 看責任
法的遵守與法律監(jiān)督
遵守
一切國家機關、社會團體、公民都必須遵守法律
積極守法：行使權利
消極守法：履行義務
監(jiān)督
國家法律監(jiān)督體系是核心
= ? ? ? ? ?（權力機關 ? ? ? ? ?+ 行政機關 ? ? ? ? ?+ 監(jiān)察機關 ? ? ? ? ?+ 司法機關）監(jiān)督
法適用的一般原理
法的適用的一般原理
適用目標
合理決定
形式法治：可預測性
類似事情類似處理
實質法治：可接受性 ? ? ? ? ?= 正當性
合理的法律決定兼顧可預測性和可接受性，是形式法治與實質法治的統(tǒng)一
如果不能兼顧，可預測性具有初始的優(yōu)先性
= ? ? ? ? ? 首先應當考慮法的可預測性，但是當可預測性導致的結果極端不公正，必須要考慮法的可接受性
法適用的步驟
step ①：尋找小前提，查明案件事實
step ②：尋找大前提，選擇與案件事實相符的法律規(guī)范
step ③：以整個法律體系的目的為標準，從兩個前提中推導出法律決定
注意
三個步驟并非截然分開，相反，法律適用中的任何一個步驟，彼此之間都是緊密聯(lián)系的
法律解釋必不可少，通過法律解釋，針對不特定主體反復使用的法律規(guī)范能夠針對特定主體的案件事實涵攝包容，從而使法律規(guī)范和案件事實無縫銜接
證成
內部證成
根據前提，符合邏輯規(guī)則地得出結論
外部證成
證明小前提（事實）是否存在
證明大前提（規(guī)范）是否存在，是否正當
證明小前提（事實）是否符合大前提（規(guī)范）
注意
證成必然存在
內部證成其實就是作出法律決定的三段論推理過程
無論大前提，還是小前提，其真實性均有賴于外部證成
法律解釋
法律解釋的特點和種類
特點
解釋對象的特定性
與具體案件密切相關
實踐性與目的性
種類
正式解釋 ? ? ? ? = 法定解釋 ? ? ? ? = 有權解釋
有普遍的效力
立法解釋
司法解釋
行政解釋
非正式解釋 ? ? ? ? = 無權解釋 ? ? ? ? = 學理解釋 ? ? ? ? = 任意解釋
無拘束力
法律解釋的方法與位階
方法
文義解釋
考試中不公正的法律一般是文義解釋
系統(tǒng)解釋
聯(lián)系其他條文
立法者的目的解釋
立法者的資料或者意志
歷史解釋
排除歷史上的解決方案，要求解釋者
對歷史事實及其與現(xiàn)實情形的差異進行證成
證明該方案的不合理性
比較解釋
外國的立法例和判例學說
客觀目的解釋
從道德、公序良俗以及法的社會物質制約性的角度解釋法律
位階
語義學解釋 ? ? ? ? → 體系解釋 ? ? ? ? → 立法者意圖解釋 ? ? ? ? → 歷史解釋 ? ? ? ? → 比較解釋 ? ? ? ? → 客觀目的解釋
注意
此位階并非固定，其重要性如何往往取決于結果的合理性
字面解釋、限制解釋與擴大解釋
根據文義解釋時的解釋尺度不同進行分類
我國一元多級的法律解釋機制
立法解釋
全國人常
明確含義 ? ? ? ? ?+ 明確依據
提解釋要求：兩央、兩高、兩委（全國人大專門委員會、省級常委會）
與法律效力等同
司法解釋
由最高法、最高檢解釋
公布之日起30日內報全人常備案
行政解釋
國務院及其主管部門
地方機關解釋
省級人大常委會
解釋明確含義 ? ? ? ? ?+ 明確使用依據
省級人民政府主管部門
解釋具體應用問題
注意
立法解釋和司法解釋的對象均為狹義的法律
立法解釋屬于正式的法的淵源，其效力與狹義的法律等同
立法解釋的效力高于司法解釋
法律推理
演繹推理
形式
從一般到個別
經典形式：三段論
涵攝 ? ? ? ? ?= 內外證成
意義
保證依法裁判
保證平等對待
= ? ? ? ? ?同案同判
保證法的安定性和國民的預測可能性
歸納推理
形式
從個別到一半
完全的歸納推理
必然性
不完全的歸納推理
或然性
規(guī)則
被考察對象的數(shù)量要盡可能多
被考察對象的范圍要盡可能廣
被考察對象的差異性要盡可能大
類比推理（擴大法律適用范圍）
從個別到個別，從已知的相似性推導出未知的相似性
可靠性取決于
待比較的對象的數(shù)量
比較對象的相同點與不同點
相同點的相關性
法律適用
兩個案件在某些方面相似，因而一個案件的后果可以用于另一個案件
反向推理（限制法律適用范圍）——只有……才……
法律規(guī)定某個事實會導致某個后果，因而法律未規(guī)定的實施則無此后果
需要反向推理的情形
重視確定性或安定性的規(guī)范
例外條款
當然推理
如果較強的規(guī)范有效，那么，較弱的規(guī)范就更加有效
舉輕以明重
舉重以明輕
設證推理（法律適用中必不可少的推理方式）
推定
經驗推定
刑警采用
規(guī)范推定
法官采用
注意
我國作為成文法國家，一般采取演繹推理得出判決結論
英美法系則更多地采取類比推理得出判決結論，但是，英美法系也有演繹推理
我國也有類比推理
一般的，民事判決允許類比推理
刑事判決中，絕對禁止有罪類推
法律漏洞的補充
法律漏洞及其分類
定義
違反立法計劃的不完滿性
禁止拒絕裁判，漏洞必須填補 ? ? ? ? → 法律續(xù)造
分類
是否完全沒有規(guī)定
全部漏洞
= ? ? ? ? ? 立法空白
部分漏洞
表現(xiàn)形態(tài)
明顯漏洞
應規(guī)定而未規(guī)定
目的論擴張
隱藏漏洞
應設例外而未設置
目的論限縮
產生的時間
自始漏洞
制定時已經存在
明知漏洞
= ? ? ? ? ? ? 委任性規(guī)則
不明知漏洞
嗣后漏洞
情勢變化而產生新問題
注意
只要在不屬于法外空間的事項，且法律沒有規(guī)定的時候，才產生法律漏洞
法律漏洞的填補方法
目的論擴張
定義
法律規(guī)范的文義未能涵蓋某類案件，但依其規(guī)范目的應當包含該類案件，因而擴張該規(guī)范的適用范圍
= ? ? ? ? ? 詞不達意的情形
法官進行目的論擴張時，必須做到
論證清楚何謂規(guī)范目的或者立法計劃
= ? ? ? ? ? 立法目的
證明該案件和規(guī)范文義涵蓋的案件可為該規(guī)范目的所涵蓋
目的論限縮
定義
法律規(guī)范的文義涵蓋了某類案件，但依據規(guī)范目的，不應涵蓋該類案件，因而限縮規(guī)范的適用范圍，將該類案件排除在外
= ? ? ? ? ? 言過其實的情形
基本原理
不同案件應作不同處理，排除掉不同類案件在同一規(guī)范的適用
