因此，我們認(rèn)為如果僅以《按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)目錄》作為認(rèn)定涉案物質(zhì)是否屬于食藥同源的唯一依據(jù)，顯然無法解決所有關(guān)于食藥同源物質(zhì)認(rèn)定的全部問題的，這樣的認(rèn)定邏輯明顯是有失偏頗的。

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二、藥食同源的物質(zhì)與制品的區(qū)分

如前所述，如果說僅從中藥材的角度看，對食藥同源物質(zhì)的品類進(jìn)行適當(dāng)范圍的擴(kuò)大認(rèn)定是合適的，那根據(jù)我們的辦案經(jīng)驗，如果由是食藥同源物質(zhì)自制成的沖劑、藥丸等形式成藥，在司法實踐中則極有可能被認(rèn)定為屬于“藥品”而非食藥同源物質(zhì)，我們曾經(jīng)經(jīng)辦過一個涉嫌生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪的案件中，當(dāng)?shù)氐氖乘幈O(jiān)部門曾經(jīng)就此作出過明確批復(fù)“中藥丸配方中使用的雖然為藥食同源或可用于保健食品的物品，但是所用物品本質(zhì)還是中藥，只是可用于食品或者保健食品，經(jīng)組方后制成的中藥丸劑不應(yīng)再具有藥食同源的屬性。”

而且，我國的《中國藥典》第四部中有記載包括片劑、丸劑、散劑、顆粒劑等一共38種藥品制劑形式，因此以將即使是可能食藥同源的物質(zhì)以上述這種非食品制品形式進(jìn)行生產(chǎn)的，依然極有可能被認(rèn)定為是藥品而非食品。

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三、食藥同源的涉刑問題

我們認(rèn)為，“食藥同源”這個概念本身是被我國法律法規(guī)所認(rèn)可的，因此而具有食藥同源屬性的中藥材本身也基本不會因為食藥同源這個屬性的定性問題而存在刑責(zé)，因此，食藥同源概念所牽涉的刑責(zé)問題往往在于其制品之上。

關(guān)于“食藥同源物質(zhì)制品”的涉刑問題，最常見的就是“虛構(gòu)功能”與“虛構(gòu)成分”這兩種情況。

所謂“虛構(gòu)功能”，比如某保健食品中雖然確實含有枸杞子、巴戟天等按《中國藥典》記載含有補(bǔ)腎強(qiáng)骨、滋補(bǔ)肝腎功能的藥材，但依理，其僅具有調(diào)理的作用，需要長期食用，并且起效相對緩慢，但商家在宣傳自己的產(chǎn)品時卻標(biāo)榜自己產(chǎn)品具有食用后能“短期內(nèi)見效”“藥到病除”等不符合藥理邏輯的功能，又比如某保健食品只有茯苓、艾葉、黨參等一般常見中藥材，但商家卻宣稱自己的保健食品具有“治療糖尿病”“延年益壽”等其成分不可能具有的主治功能；

所謂“虛構(gòu)成分”，即比如某保健食品中只含有田七、菊花、川貝母、甘草等售價相對低廉的常見藥材，但其卻宣傳自己的產(chǎn)品含有鹿茸、人參等高價藥材，從而以幾十倍甚至百倍于成本的價格向消費(fèi)者進(jìn)行銷售。

而上述以藥食同源的名義實施“虛構(gòu)功能”和“虛構(gòu)成分”行為的，在司法實踐中則有機(jī)會被司法機(jī)關(guān)以【詐騙罪】或者【生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪】的罪名追究刑事責(zé)任。