摘要：非法集資案件中底層業(yè)務(wù)人員的退賠范圍存在較大爭(zhēng)議。連帶說(shuō)認(rèn)為業(yè)務(wù)人員應(yīng)對(duì)全部犯罪數(shù)額負(fù)有退賠責(zé)任。個(gè)別說(shuō)認(rèn)為業(yè)務(wù)人員僅應(yīng)退賠其違法所得。這兩種學(xué)說(shuō)都在被害人與被告人的利益衡量上有失偏頗?？煽紤]采取雙層結(jié)構(gòu)，將違法所得的金額設(shè)為可強(qiáng)制執(zhí)行的“強(qiáng)制性退賠責(zé)任”層次，將全部犯罪數(shù)額設(shè)為不可強(qiáng)制執(zhí)行，但可用從輕減輕量刑進(jìn)行激勵(lì)的“任意性退賠責(zé)任”層次。

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關(guān)鍵詞：非法集資 ?業(yè)務(wù)人員 ?違法所得 ?犯罪數(shù)額

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一、問(wèn)題的提出

在非法集資案件中，追贓挽損是衡量案件辦理社會(huì)效應(yīng)的重要指標(biāo)，而違法所得的追繳與退賠又直接關(guān)系追贓挽損的成效。實(shí)踐中往往從共同犯罪“部分實(shí)行全部責(zé)任”的理念出發(fā)，要求所有共犯無(wú)論主從，均對(duì)全案違法所得承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)這類(lèi)案件中的普通業(yè)務(wù)人員而言，其在犯罪過(guò)程中作用較低，屬于從犯，違法所得也僅僅是工資等實(shí)際收入。此時(shí)若仍責(zé)令繼續(xù)退賠高額集資損失，有可能使其背負(fù)了難以承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，幾乎堵死了其悔過(guò)自新、回歸正常生活的出路。由于集資犯罪往往涉及退賠數(shù)額巨大，與從犯實(shí)際違法所得差額懸殊。此時(shí)如何妥善在保護(hù)集資參與人利益與普通業(yè)務(wù)人員的利益之前進(jìn)行權(quán)衡，實(shí)值研究。

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二、現(xiàn)有觀點(diǎn)梳理

對(duì)于相關(guān)問(wèn)題，存在著連帶說(shuō)與個(gè)別說(shuō)的對(duì)立，以及位于兩者之間的一些折中觀點(diǎn)。

連帶說(shuō)認(rèn)為，在共同犯罪中，無(wú)論是主犯還是從犯，都應(yīng)對(duì)共犯的共同犯罪行為所獲得的非法所得承擔(dān)連帶退賠責(zé)任。其理由在于連帶退賠責(zé)任的承擔(dān)與共犯理論、民事共同侵權(quán)連帶責(zé)任的承擔(dān)具有理論上的一致性。個(gè)別說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)共犯之間分配的違法所得數(shù)額明確時(shí)，應(yīng)當(dāng)以各自分得的數(shù)額進(jìn)行追繳；當(dāng)分配數(shù)額不明時(shí)，應(yīng)按照行為人的人數(shù)平均追繳或依據(jù)各行為人對(duì)共同犯罪所起的作用力大小按比例追繳。一方面，追繳違法所得是一種對(duì)物強(qiáng)制措施而非刑罰，應(yīng)以違法所得本身作為追繳的重點(diǎn)，而非在共同犯罪行為人之間追繳；另一方面，由于多退賠的共同犯罪人能否向其他人追償在司法實(shí)踐中存在較大爭(zhēng)議，故可能導(dǎo)致犯罪情節(jié)較輕、分配收益較少但因?yàn)榻?jīng)濟(jì)能力較好而被沒(méi)收更多犯罪收益。

在上述兩種學(xué)說(shuō)之間，還存在著多種折中觀點(diǎn)。其中，兩分說(shuō)主張?jiān)谧防U共同犯罪所得時(shí)區(qū)分財(cái)物的最終歸屬，返還被害人的可適用連帶規(guī)則，沒(méi)收歸于國(guó)家的應(yīng)個(gè)別承擔(dān)。具體到非法集資案件中業(yè)務(wù)人員的退賠責(zé)任，則屬于連帶責(zé)任。主犯連帶+從犯?jìng)€(gè)別說(shuō)主張，主犯就全部犯罪數(shù)額承擔(dān)連帶退賠責(zé)任，從犯以其實(shí)際違法所得為限承擔(dān)獨(dú)立退賠責(zé)任。具體到非法集資案件中業(yè)務(wù)人員的退賠責(zé)任，即可以只追繳違法所得。分贓數(shù)額+犯罪總額說(shuō)認(rèn)為，原則上應(yīng)以本人分贓的數(shù)額為準(zhǔn)承擔(dān)退贓責(zé)任，如果每人分得的數(shù)額之和少于因犯罪給被害人造成的實(shí)際損失，此時(shí)還要考察共同犯罪的犯罪總數(shù)確定一個(gè)合理的退贓數(shù)額。連帶責(zé)任補(bǔ)充說(shuō)主張，原則上以共同犯罪人實(shí)際取得的份額為依據(jù)，但在共同犯罪人分贓不明，且客觀上各行為人有共同處分之權(quán)限，主觀上有共同處分權(quán)限的合意時(shí)，例外地適用連帶規(guī)則。罪過(guò)程度區(qū)分說(shuō)則將從犯的罪過(guò)程度作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，在個(gè)別說(shuō)和連帶說(shuō)根據(jù)罪過(guò)程度個(gè)別判斷應(yīng)當(dāng)退賠的數(shù)額。

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三、退賠范圍的雙層結(jié)構(gòu)——另一種折中觀點(diǎn)

上述觀點(diǎn)中，連帶說(shuō)的問(wèn)題在于誤讀了“部分實(shí)行全部責(zé)任”的理念。這一理念中所提及的“責(zé)任”，實(shí)際上指的是不法階層中的歸責(zé)，即解決的是多數(shù)人行為的結(jié)果歸屬的問(wèn)題。而在責(zé)任階層，應(yīng)當(dāng)遵循的是“不法是一般的，連帶是個(gè)別的”的理念，由每個(gè)犯罪人的責(zé)任進(jìn)行區(qū)別化的責(zé)任承擔(dān)。若采用無(wú)區(qū)別的連帶責(zé)任，則意味著從犯必須承擔(dān)超出其不法獲利范圍的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，這就明顯加重了其經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，也不符合罪責(zé)刑相一致的原則。個(gè)別說(shuō)的問(wèn)題則在于，相關(guān)案件中，財(cái)產(chǎn)關(guān)系十分復(fù)雜，在無(wú)法查清各共同犯罪人實(shí)際違法所得的情況下，如果要求各共同犯罪人只就實(shí)際分得部分退賠集資參與人的經(jīng)濟(jì)損失，可能導(dǎo)致違法所得處理制度在共同犯罪中完全失效。而且，站在被害人的角度，采取個(gè)別說(shuō)也不利于案件的追贓挽損。因此，折中說(shuō)的采取也就成為了應(yīng)有之義。而在眾多的折中方案應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行選擇，主要應(yīng)關(guān)注其能否很好地彌補(bǔ)連帶說(shuō)與個(gè)別說(shuō)各自的缺陷。在現(xiàn)有的折中方案中，部分方案在具體到業(yè)務(wù)人員的退賠責(zé)任，已經(jīng)確定性地采取了連帶說(shuō)或個(gè)別說(shuō)，這在實(shí)際上并未彌補(bǔ)相應(yīng)學(xué)說(shuō)的缺陷。其他折中方案雖然提出被告人的具體情形進(jìn)行分析，但相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)多數(shù)比較模糊，而且實(shí)際可行性也存在疑問(wèn)。

對(duì)此，筆者主張，將相關(guān)的退賠責(zé)任分為兩個(gè)層次。第一層次是違法所得，也即被告人的實(shí)際獲利。這一層次可作為一種“強(qiáng)制性退賠責(zé)任”，要求被告人必須履行，在被告人不履行時(shí)可以采取各類(lèi)強(qiáng)制執(zhí)行的措施。無(wú)論是連帶說(shuō)還是個(gè)別說(shuō)，對(duì)于違法所得的這一部分，都支持應(yīng)當(dāng)予以追繳，因此對(duì)于這部分退賠的金額爭(zhēng)議不大。對(duì)于可能存在的違法所得無(wú)法查清的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，可以通過(guò)對(duì)全案證據(jù)的綜合判斷，結(jié)合當(dāng)?shù)赝ㄐ械墓べY標(biāo)準(zhǔn)，由法官酌情確定一個(gè)金額作為“強(qiáng)制性退賠責(zé)任”的額度。

第二層次則是犯罪數(shù)額，也即集資參與人實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損失。這一層次作為一種“任意性退賠責(zé)任”相對(duì)來(lái)說(shuō)更為合理。但這里所說(shuō)的“任意性”，并不意味著被告人對(duì)于賠償范圍享有絕對(duì)的決定權(quán)，而國(guó)家對(duì)此無(wú)所作為；而只是說(shuō)國(guó)家機(jī)關(guān)并不會(huì)對(duì)這部分財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制執(zhí)行的措施，但可以通過(guò)其他方法引導(dǎo)被告人積極賠償。排除對(duì)高額退賠額的強(qiáng)制執(zhí)行措施之后，就可以有效避免被告人在社會(huì)生活中陷入困境，有利于保護(hù)被告人的權(quán)益。需要注意的是，即使是“任意性退賠責(zé)任”，也并一定是指全案的犯罪數(shù)額，對(duì)一些只參與了部分特定業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)人員，“任意性退賠責(zé)任”的限額應(yīng)當(dāng)限定為特定業(yè)務(wù)對(duì)應(yīng)的犯罪數(shù)額，超出的部分被告人應(yīng)當(dāng)完全不承擔(dān)任何責(zé)任。

在各種引導(dǎo)的方法中，效果最為顯著的可能就是量刑上的優(yōu)惠。在我國(guó)刑法關(guān)于非法吸收公眾存款罪的規(guī)定中，積極退贓退賠是一種法定的從輕減輕量刑情節(jié)，在集資詐騙罪中，盡管沒(méi)有法律的明文規(guī)定，但仍然可以作為一種酌定的從輕減輕量刑情節(jié)。在案件的辦理過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)可以與被告人進(jìn)行溝通，并根據(jù)被告人自主退賠的情況，確定從輕減輕刑罰的額度。如果被告人自愿退賠的越多，就越可以考慮適用較輕的刑罰。在這樣的激勵(lì)下，被告人有充足的動(dòng)力積極進(jìn)行退賠，從而能夠較好地保障被害人的權(quán)益。這一安排實(shí)際上類(lèi)似于現(xiàn)有的“刑事和解制度”。考慮到“刑事和解制度”在我國(guó)目前運(yùn)轉(zhuǎn)的情況較為良好，筆者相信“任意性退賠責(zé)任”相關(guān)制度的運(yùn)行前景也會(huì)比較樂(lè)觀。

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四、結(jié)語(yǔ)

被害人的權(quán)益與被告人的權(quán)益如何實(shí)現(xiàn)平衡，是刑法學(xué)一個(gè)永恒的話題，在本文所討論的話題中也不例外。絕對(duì)偏向被害人的連帶說(shuō)與絕對(duì)偏向被告人的個(gè)別說(shuō)，往往都過(guò)于偏頗而忽視了另一方權(quán)益。只有將兩方權(quán)益綜合考量，努力尋求折中的平衡點(diǎn)，設(shè)計(jì)更精細(xì)的處理方案，才能更妥善的處理類(lèi)似案件，使公平正義的天平不會(huì)傾向一方。就這一點(diǎn)而言，根據(jù)雙方實(shí)際情況，分層設(shè)計(jì)退賠范圍和執(zhí)行力度，不失為一個(gè)好的方向。

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