2021年 ·?考情分析

2021年法理學(xué)初試考察的知識(shí)點(diǎn)是常規(guī)的重點(diǎn)知識(shí)，即“法律原則和法律規(guī)則”、“法與道德”以及“法治和社會(huì)自治”，這些知識(shí)點(diǎn)也經(jīng)常出現(xiàn)在以前的考題中。本年考題雖然基礎(chǔ)，但是在作答時(shí)仍然要注意調(diào)用全書的知識(shí)作答。這也啟示我們，在日常的學(xué)習(xí)中需要注意形成縱貫“法哲學(xué)”“法社會(huì)”和“法實(shí)證”的知識(shí)群，正如【素材大綱】所示。與零散的知識(shí)點(diǎn)相比，這樣更加能夠應(yīng)對(duì)靈活的考題。

第一部分：筆試部分

一考研初試

一、材料分析

甲有3個(gè)兒子，最后一個(gè)乙是超生，乙幼時(shí)甲便將其送養(yǎng)他人。后來(lái)，甲的兩個(gè)兒子做生意相繼破產(chǎn)，甲生活拮據(jù)，而乙事業(yè)有成。甲希望乙可以盡贍養(yǎng)義務(wù)，但乙主張認(rèn)為，根據(jù)《收養(yǎng)法》第23條第2款的規(guī)定：“養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除?！币虼?，自己無(wú)需對(duì)甲承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)。甲辯稱當(dāng)年將乙送養(yǎng)他人時(shí)并未辦理正式的收養(yǎng)手續(xù)，因此收養(yǎng)關(guān)系不成立。這一事件被媒體曝光后，引發(fā)廣泛的社會(huì)討論。有人認(rèn)為血濃于水，根據(jù)公序良俗原則、公平原則，被送養(yǎng)子女理應(yīng)對(duì)其生父母承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)；有人認(rèn)為根據(jù)《收養(yǎng)法》關(guān)于自愿、平等原則的規(guī)定，被送養(yǎng)子女無(wú)需承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)。

（1）結(jié)合材料分析，法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別。（10分）

（2）結(jié)合法律原則的司法適用條件，分析本案中可否適用法律原則。（10分）

（3）試結(jié)合法律與道德的關(guān)系，請(qǐng)你談?wù)劙咐魅斯欠駪?yīng)對(duì)其生父母盡贍養(yǎng)義務(wù)。（10分）

第一問(wèn)：結(jié)合材料分析，法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別。

【關(guān)鍵詞及思考思路】

?“法律原則”“法律規(guī)則”首先應(yīng)當(dāng)回答兩者的概念，其次雖然題目?jī)H問(wèn)了區(qū)別，但是也應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)要回答兩者之間的聯(lián)系，以保證答案的完整性，做到“人無(wú)我有、人有我優(yōu)”。最后，在回答時(shí)注意聯(lián)系題目所給的材料適當(dāng)舉例。

【素材大綱】

本素材大綱包含了該材料分析題3個(gè)小問(wèn)的內(nèi)容。

【組織答案】

1、法律原則和法律規(guī)則的概念。

2、法律原則和法律規(guī)則的聯(lián)系與區(qū)別，并聯(lián)系題目舉例。?

【詳細(xì)參考答案】

1、法律原則指反映法律制度的根本性質(zhì)，促進(jìn)法律體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，為其他法律要素提供指導(dǎo)，保證法律運(yùn)作的動(dòng)態(tài)平衡并證成其法治理念的基礎(chǔ)性原理和價(jià)值準(zhǔn)則。

2、法律規(guī)則是由國(guó)家制定和認(rèn)可的，邏輯上周全的，具有普遍拘束力的行為規(guī)則，它規(guī)定了社會(huì)關(guān)系參加者在法律上的權(quán)利和義務(wù)，并以國(guó)家強(qiáng)制力作為實(shí)施的保障。

3、法律原則和法律規(guī)則的聯(lián)系：

（1）兩者都屬于法的要素之一。

（2）原則是規(guī)則的根本出發(fā)點(diǎn)；規(guī)則是原則的具體化、形式化和外在化。

（3）一般來(lái)說(shuō)，原則和規(guī)則具有共同的道德的理由，體現(xiàn)著共同的價(jià)值。但是二者所承載的價(jià)值是不同的：規(guī)則體現(xiàn)著法的形式價(jià)值，譬如穩(wěn)定性、可預(yù)測(cè)性、明確性等；原則體現(xiàn)著法的實(shí)質(zhì)價(jià)值，譬如正義、平等、自由等。因此，規(guī)則的運(yùn)用更有助于促進(jìn)形式法治的實(shí)現(xiàn)；原則的運(yùn)用更有助于促進(jìn)實(shí)質(zhì)法治的實(shí)現(xiàn)。

4、法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別：

（1）內(nèi)容的確定程度不同。

A法律規(guī)則更具體、明確；法律原則的明確化程度顯然低于法律規(guī)則，對(duì)行為有著更大的覆蓋面和抽象性。比如，《收養(yǎng)法》第23條第2款屬于法律規(guī)則，明確規(guī)定了“養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除。”，如果適用該條規(guī)則，那么本案中乙無(wú)需承擔(dān)對(duì)甲的贍養(yǎng)義務(wù)。

B法律原則的明確化程度較低，比如公序良俗原則只是規(guī)定民事主體從事民事活動(dòng)不得違背公序良俗，公序良俗”本身的內(nèi)容并不明確。

（2）適用范圍不同。

A法律規(guī)則內(nèi)容具體、明確，只適用于某一類型的行為。比如，在本題中如果收養(yǎng)關(guān)系成立，符合適用《收養(yǎng)法》第23條的條件，那么就必須適用該條法律規(guī)范，與此同時(shí)該條法律規(guī)范也只能適用于符合其條件的情形，不能適用于其他情形。但是，法律原則不預(yù)先設(shè)定任何確定而具體的事實(shí)狀態(tài)，也沒(méi)有規(guī)定具體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，其內(nèi)容在明確程度上低于法律規(guī)則，但也因此，其適用范圍廣于后者。比如，本題中涉及到的自愿、平等原則并沒(méi)有預(yù)先設(shè)定某種確定、具體的事實(shí)狀態(tài)，故而其適用范圍較廣，不僅可以適用于本題的案件，也可以適用于簽訂合同、訂立遺囑等案件。

B法律原則適用于法律運(yùn)作的全過(guò)程，不僅存在于執(zhí)法、司法領(lǐng)域，也存在于立法領(lǐng)域；但是法律規(guī)則的適用只發(fā)生在執(zhí)法和司法領(lǐng)域。比如，制定民法典的過(guò)程中，立法者必須遵循公序良俗、自愿、平等等民事基本原則，同時(shí)可以對(duì)一些法律規(guī)則進(jìn)行修改。但是對(duì)于執(zhí)法者和司法者來(lái)說(shuō)，他們必須嚴(yán)格遵守法律原則和法律規(guī)則。

（3）適用方式不同。

A法律規(guī)則以“全有或全無(wú)的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中：如果案件事實(shí)落入了某一個(gè)規(guī)則的調(diào)整范圍，則必須接受這條規(guī)則提供的解決方法；要么該案件事實(shí)不由某個(gè)規(guī)則調(diào)整，則該規(guī)則對(duì)案件的裁判不起任何作用。

B法律原則不是以“全有或全無(wú)的方式”應(yīng)用于個(gè)案，不同法律原則具有不同的分量，當(dāng)兩個(gè)法律原則發(fā)生碰撞時(shí)，可以將兩個(gè)法律原則不同程度地適用。這些分量不同的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。比如，我們只需要判斷本題的案件是否滿足《收養(yǎng)法》第23條第2款的適用條件，即可得出是否適用該條法律規(guī)范的結(jié)論。但是本題案件中必然會(huì)運(yùn)用到公序良俗、自愿、平等等法律原則，只不過(guò)是分量不同而已。而且，根據(jù)公序良俗原則與自愿、平等原則得出的結(jié)論是完全相反的，這也體現(xiàn)了相互沖突的原則可能存在于一部法律之中。另外，借助于法律原則，在法律適用的過(guò)程中可以更多地考慮公共政策、社會(huì)情勢(shì)、道德價(jià)值等社會(huì)因素。比如，本題中有人認(rèn)為血濃于水，即便孩子幼時(shí)被送養(yǎng)，根據(jù)公序良俗、公平原則，也理應(yīng)對(duì)生父母承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)。這其實(shí)就更多地考慮了法律之外的道德等因素。

第二問(wèn)：結(jié)合法律原則的司法適用條件，分析本案中可否適用法律原則。

【關(guān)鍵詞及思考思路】

?“法律原則”“司法適用”首先，應(yīng)當(dāng)闡明基本概念。其次，應(yīng)當(dāng)結(jié)合法律規(guī)則論述法律原則在理論的司法適用，即規(guī)則優(yōu)先，當(dāng)規(guī)則存在不足時(shí)適用原則。最后，應(yīng)當(dāng)結(jié)合題目所給材料論述具體論述是否適用法律原則。

【素材大綱】?見第一問(wèn)。

【組織答案】

1、法律原則的效力、功能、適用特點(diǎn)。

2、法律原則和法律規(guī)則的適用。

3、聯(lián)系材料得出結(jié)論。?

【詳細(xì)參考答案】

1、法律原則的效力

（1）法律原則的效力普泛性地體現(xiàn)在一切法律條文的具體規(guī)定中，即只要法律條文發(fā)生效力，也就意味著法律原則在起作用。從這個(gè)意義上說(shuō)，任何案件都必然會(huì)或多或少地適用法律原則，本題中的情形也不例外。

（2）當(dāng)具體的法律規(guī)則失效時(shí)，法律原則依然具有效力，從而填補(bǔ)法律規(guī)則失效后的真空；當(dāng)法律規(guī)則的內(nèi)容有明顯漏洞時(shí)，法律原則以補(bǔ)充漏洞的方式直接產(chǎn)生法律效力；當(dāng)法律規(guī)則之間出現(xiàn)沖突時(shí)，根據(jù)法律原則的一般規(guī)定來(lái)協(xié)調(diào)沖突；當(dāng)法律規(guī)則的內(nèi)容出現(xiàn)模糊時(shí)，借法律原則以明晰之；當(dāng)法律規(guī)則對(duì)有關(guān)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整沒(méi)有具體規(guī)定時(shí)，通過(guò)法律原則來(lái)續(xù)造相關(guān)的規(guī)則。上述幾種描述的都是法律規(guī)則存在不足的時(shí)候，可以適用法律原則。但是適用者必須先論證法律規(guī)則存在以上不足。

2、法律原則的適用特點(diǎn)

（1）法律原則的適用存在于法律運(yùn)作的全過(guò)程，不僅存在于司法和執(zhí)法領(lǐng)域，而且存在于立法領(lǐng)域。

（2）法律原則的適用有個(gè)“部分”適用的問(wèn)題，即當(dāng)兩個(gè)法律原則發(fā)生碰撞，可以將兩個(gè)法律原則不同程度地加以適用。

（3）法律原則的適用可以排除規(guī)則的適用，尤其是發(fā)生個(gè)案不公正時(shí)。

3、法律原則的功能

法律原則在法的創(chuàng)制和實(shí)施方面都具有重要的功能。

（1）就法的創(chuàng)制方面來(lái)說(shuō)，法律原則是法律制度的基礎(chǔ)，是法律制度內(nèi)部協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的重要保障，同時(shí)對(duì)法制改革具有導(dǎo)向作用。

（2）本題主要涉及法律原則在法的實(shí)施過(guò)程中的作用。在法的實(shí)施過(guò)程中，法律原則具有指導(dǎo)法律解釋和法律推理、彌補(bǔ)法律漏洞、限制自由裁量權(quán)的功能。

4、綜上可以得出法律原則和法律規(guī)則的適用關(guān)系如下：

（1）法律規(guī)則優(yōu)先適用?；诜ǖ陌捕ㄐ砸?，一般情況下應(yīng)當(dāng)適用法律規(guī)則。

（2）在適用法律原則的時(shí)候要嚴(yán)格說(shuō)明理由。在缺乏相關(guān)規(guī)則、法律規(guī)則存在漏洞、法律規(guī)則與法律原則相沖突等情況下，可以適用法律原則作出裁判，但是法律適用者應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由。尤其是在發(fā)生個(gè)案不公正的時(shí)候，法律原則可以排除相關(guān)規(guī)則的適用，法律的適用者有說(shuō)明理由的義務(wù)且論證必須足夠充分。

5、分析

（1）根據(jù)對(duì)法律原則的效力的第一點(diǎn)理解，只要法律條文發(fā)生效力，也就意味著法律原則在起作用，本案必然會(huì)適用到法律原則。因?yàn)椋景杆婕暗摹妒震B(yǎng)法》第23條第2款的規(guī)定的背后就蘊(yùn)含著平等、自愿等原則，所以即便適用的是《收養(yǎng)法》的具體規(guī)則，其背后的原則也在起作用。

（2）需要先判斷是否有相關(guān)的法律規(guī)則可以適用，以及該規(guī)則是否存在不足或者缺陷。如果沒(méi)有法律規(guī)則可以適用或者該規(guī)則存在缺陷或者不足，那么在經(jīng)過(guò)充分論證之后可以適用法律原則。本案中，《收養(yǎng)法》第23條第2款的適用條件是存在合法有效的收養(yǎng)關(guān)系，但是本案中乙送養(yǎng)他人時(shí)并未辦理正式的收養(yǎng)手續(xù)，因此不符合收養(yǎng)關(guān)系有效的形式要件，故而不應(yīng)適用該規(guī)則。不過(guò)，被收養(yǎng)人乙和收養(yǎng)人之間在實(shí)際生活中確實(shí)存在長(zhǎng)期的收養(yǎng)關(guān)系，但是收養(yǎng)法并未就此做出明文規(guī)定，法律原則具有彌補(bǔ)法律漏洞的功能，因此可以適用法律原則。

（3）即使適用法律規(guī)則，在適用法律規(guī)則的過(guò)程當(dāng)中也必然要進(jìn)行法律解釋和推理，而且很多法律規(guī)則本不是絕對(duì)確定的，法官仍然有較大的自由裁量權(quán)，結(jié)合法律原則具有指導(dǎo)法律解釋和法律推理、限制法官自由裁量權(quán)等功能，那么也就不可避免地會(huì)適用法律原則。比如，本案中需要對(duì)《收養(yǎng)法》第23條第2款規(guī)中的“收養(yǎng)關(guān)系的成立”進(jìn)行解釋，在進(jìn)行解釋的時(shí)候需要考慮到自愿、平等、公序良俗、公平的原則。

綜上所述，本案可適用法律原則。

第三問(wèn)：試結(jié)合法律與道德的關(guān)系，請(qǐng)你談?wù)劙咐魅斯欠駪?yīng)對(duì)其生父母盡贍養(yǎng)義務(wù)。

【關(guān)鍵詞及思考思路】

“法律”“道德”“法與道德的關(guān)系”。首先仍然要闡釋基本概念，即“法”、“道德”，其次，按照從不同的學(xué)說(shuō)到一般觀點(diǎn)的邏輯，論述法與道德的關(guān)系。最后，結(jié)合材料、法的價(jià)值以及法治，給出結(jié)論。

【素材大綱】見第一問(wèn)。

【組織答案】

1、法與道德的關(guān)系。

2、結(jié)合材料分別從法律和道德的角度進(jìn)行分析。

【詳細(xì)參考答案】

1、法與道德的概念

（1）道德是一種社會(huì)現(xiàn)象，是由經(jīng)濟(jì)關(guān)系最終決定的，按照善惡標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)并依靠社會(huì)輿論、內(nèi)心信念和傳統(tǒng)習(xí)慣維持的規(guī)范、原則和意識(shí)的總稱。

（2）法是反映由一定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)意志的、國(guó)家制定或認(rèn)可并得到國(guó)家強(qiáng)制力保證的、通過(guò)賦予社會(huì)關(guān)系參加者權(quán)利與義務(wù)的方式實(shí)現(xiàn)的規(guī)范體系。

2、關(guān)于法與道德的關(guān)系的學(xué)說(shuō)

歷史上對(duì)于法與道德的關(guān)系存在諸多的觀點(diǎn)的爭(zhēng)論，主要分為兩派，他們主要分歧如下。

（1）自然法法學(xué)派認(rèn)為法與道德有必然聯(lián)系，分析實(shí)證法學(xué)派認(rèn)為法與道德沒(méi)有必然聯(lián)系。

（2）自然法學(xué)派認(rèn)為法律反映的是人類的普遍道德，雖然分析實(shí)證法學(xué)派否認(rèn)法律的道德基礎(chǔ)，但是以哈特為代表的新分析法學(xué)派又承認(rèn)法律中包含著某種“最低限度的自然法”。

（3）持自然法學(xué)派觀點(diǎn)的人認(rèn)為法的要素不僅包括法律規(guī)則還包括法律原則，他們十分看重道德原則對(duì)法律規(guī)則的指導(dǎo)作用，主張將道德原則作為法律體系建立和發(fā)展的基石，進(jìn)而將這些普遍化的道德要求改寫成法律原則話語(yǔ)，以指導(dǎo)法律規(guī)則的適用，彌補(bǔ)法律規(guī)則的不足。材料中，有的人認(rèn)為根據(jù)公序良俗、公平原則，被送養(yǎng)的子女應(yīng)當(dāng)承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)，就體現(xiàn)了這一觀點(diǎn)。持分析實(shí)證法學(xué)派觀點(diǎn)的人否認(rèn)存在法的原則或者不重視其作用，他們認(rèn)為法官根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)則就足以作出判決，反對(duì)法官根據(jù)法律原則判案，以防止法官的自由裁量權(quán)危害民主法治。

3、法與道德的關(guān)系

我認(rèn)為法律和道德都是社會(huì)控制系統(tǒng)中的一個(gè)子系統(tǒng)，兩者之間既有聯(lián)系又有區(qū)別。

（1）法與道德的區(qū)別

A二者形成方式不同:法的形成以國(guó)家的確認(rèn)為標(biāo)志。道德的產(chǎn)生早于國(guó)家，社會(huì)主義道德在無(wú)產(chǎn)階級(jí)奪取國(guó)家政權(quán)之前就存在。

B二者表現(xiàn)形式不同:法律具有明確、正式的表現(xiàn)形式，規(guī)定在一定條件下人們的權(quán)利義務(wù)以及違反這種規(guī)定的制裁或補(bǔ)救措施。道德通常只是指人們行為的一般原則，缺乏準(zhǔn)確的、正式的表現(xiàn)形式。

C二者作用機(jī)制不同:法律不但是一種規(guī)定權(quán)利義務(wù)的規(guī)則，其發(fā)揮作用還需要特殊的機(jī)制。道德僅存在于社會(huì)輿論、習(xí)俗和人們的內(nèi)心信念之中，缺乏明確的表現(xiàn)行使和執(zhí)行方式。

D二者調(diào)整對(duì)象和調(diào)整范圍不同:法律著重要求人們外部行為的合法性，但不能離開行為過(guò)問(wèn)動(dòng)機(jī)。道德所要求的不僅僅是人們的外部行為，它還要求人們行為動(dòng)機(jī)的高尚、善良。

（2）法律和道德的聯(lián)系

A法律必須建立在道德的基礎(chǔ)之上，法律和道德不可分離。法律中的道德基礎(chǔ)是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的。

B法律是所有人必須遵守的規(guī)范，必須要考慮社會(huì)上大多數(shù)人的道德水準(zhǔn)，因此其包含的是最低限度的道德，即較低層次的道德，而不是高層次的道德。

4、綜上所述，我的結(jié)論如下：

（1）從道德的角度，本題中乙雖然年幼被送養(yǎng)，但是基于血緣關(guān)系也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)生父母的贍養(yǎng)義務(wù)。

（2）從法律的角度來(lái)說(shuō)，法不僅包括法律規(guī)則還包括法律原則。

A從法律規(guī)則的角度，根據(jù)我國(guó)收養(yǎng)法的規(guī)定，收養(yǎng)生效的要件包括形式要件和實(shí)質(zhì)要件，進(jìn)行收養(yǎng)登記屬于形式要件，而乙被收養(yǎng)時(shí)沒(méi)有進(jìn)行收養(yǎng)登記，故而收養(yǎng)行為無(wú)效，乙和生父母之間仍然具有法律上的父母子女關(guān)系，乙有贍養(yǎng)生父母的義務(wù)。

B借助于法律原則，在法律適用的過(guò)程中可以更多地考慮公共政策、社會(huì)情勢(shì)、道德價(jià)值等社會(huì)因素。有的人認(rèn)為基于公序良俗、公平原則，乙有義務(wù)贍養(yǎng)生父母，正體現(xiàn)了這一觀點(diǎn)。但同樣，考慮到乙被送養(yǎng)后，事實(shí)上一直與現(xiàn)在的養(yǎng)父母保持收養(yǎng)關(guān)系，基于公平原則的考慮，以及一般情況下法律不溯及既往行為的原則，如果該收養(yǎng)行為發(fā)生在我國(guó)《收養(yǎng)法》頒布以前且滿足事實(shí)收養(yǎng)的條件，則能夠產(chǎn)生事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系，那么乙沒(méi)有贍養(yǎng)生父母的義務(wù)。

這樣處理更能夠兼顧法律與道德，妥當(dāng)解決不同的法的價(jià)值之間的沖突，促進(jìn)法律的法律效果和社會(huì)效果的同意，達(dá)到良法善治之境界。

二、論述題

論述社會(huì)規(guī)范在法治建設(shè)中的作用（20分）

【關(guān)鍵詞及思考思路】

本題的關(guān)鍵詞是“社會(huì)規(guī)范”與“法治建設(shè)”。首先，我們需要分析“社會(huì)規(guī)范”這一關(guān)鍵詞，社會(huì)規(guī)范屬于社會(huì)自治的范疇，可以定位到第二十章第四節(jié)法與社會(huì)自治，該部分屬于多元化糾紛解決機(jī)制的知識(shí)群，因此我們可以調(diào)動(dòng)起整個(gè)知識(shí)群來(lái)作答。其次，需要分析“法治建設(shè)”，除了法治的概念、法治理念、法治原則，在答題過(guò)程中可以將法治拆解為立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督這幾個(gè)環(huán)節(jié)。最后，在分析了上述兩個(gè)關(guān)鍵詞的拆法的基礎(chǔ)之上，我們可以選擇以其中一個(gè)為主要論述線索，下方的詳細(xì)參考答案便是選擇拆解“社會(huì)規(guī)范”為主要論述線索，同學(xué)們練習(xí)時(shí)也可以選擇拆解“法治”為主要論述線索。

【素材大綱】

【組織答案】

一、相關(guān)概念

（一）社會(huì)規(guī)范的概念

（二）法治的概念、法治的基本要求：法治理念和法治原則

二、社會(huì)規(guī)范對(duì)法治建設(shè)的作用

（一）社會(huì)規(guī)范與法律規(guī)范協(xié)調(diào)互補(bǔ)，其他社會(huì)調(diào)整與法律調(diào)整協(xié)調(diào)互補(bǔ)，構(gòu)建多層次的社會(huì)治理體系，促進(jìn)法治建設(shè)。——法律與其他社會(huì)調(diào)整

（二）社會(huì)規(guī)范是社會(huì)自治的內(nèi)容，社會(huì)自治對(duì)法治具有積極作用——國(guó)家司法權(quán)與社會(huì)自治

1、社會(huì)自治促進(jìn)社會(huì)領(lǐng)域相對(duì)于國(guó)家的獨(dú)立性。

2、社會(huì)自治影響法律治理的質(zhì)量。--從立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督的角度分別論述。

（三）社會(huì)規(guī)范和法律規(guī)范都屬于糾紛解決的依據(jù)，屬于多元化糾紛解決機(jī)制的重要內(nèi)容，而多元化糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建可以促進(jìn)法治建設(shè)?！V訟與非訴訟

（四）社會(huì)規(guī)范屬于非正式制度的組成部分，非正式制度可以補(bǔ)充和輔助正式制度，促進(jìn)法的實(shí)施?！街贫扰c非正式制度

三、總結(jié)

【詳細(xì)參考答案】

一、相關(guān)概念

（一）社會(huì)規(guī)范的概念

社會(huì)規(guī)范屬于法社會(huì)學(xué)研究中的“非正式的法”、“活的法”或“行動(dòng)中的法”的范疇，法律多元主義認(rèn)為社會(huì)規(guī)范也是法的一種，可以歸屬于“法”的范疇。但是這一觀點(diǎn)忽視了法律規(guī)范所體現(xiàn)的國(guó)家意志以及背后的國(guó)家強(qiáng)制力，因此社會(huì)規(guī)范應(yīng)該是法律規(guī)范以外的其他規(guī)范，是各種共同體和社區(qū)內(nèi)在的、據(jù)以自治的規(guī)則。

（二）法治的概念、法治理念和法治原則

1、法治：法治是一種治國(guó)方略。亞里士多德認(rèn)為法治應(yīng)該包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律。

2、法治的理念：

（1）法律的權(quán)威性是法治賴以實(shí)現(xiàn)的根本保障；

（2）限制公權(quán)力是法治的基本精神；

（3）公正是法治最普遍的價(jià)值表述；

（4）尊重和保障人權(quán)是現(xiàn)代法治的價(jià)值實(shí)質(zhì)。

3、法治原則：一般性、公開性、不溯及既往、穩(wěn)定性、明確性、統(tǒng)一性、司法審判的獨(dú)立、訴訟應(yīng)該合理易行。

二、社會(huì)規(guī)范對(duì)法治建設(shè)的作用

（一）社會(huì)規(guī)范與法律規(guī)范協(xié)調(diào)互補(bǔ)，其他社會(huì)調(diào)整與法律調(diào)整協(xié)調(diào)互補(bǔ)，構(gòu)建多層次的社會(huì)治理體系，促進(jìn)法治建設(shè)。

法律規(guī)范是指由國(guó)家制定或認(rèn)可的，邏輯上周全的，具有普遍約束力的，抽象的一般的行為規(guī)則，它規(guī)定了社會(huì)關(guān)系參加者在法律上的權(quán)利和義務(wù)，并以國(guó)家強(qiáng)制力作為其實(shí)施的保障。

法律規(guī)范是法律調(diào)整的依據(jù)，而社會(huì)規(guī)范是其他社會(huì)調(diào)整的依據(jù)。兩者都屬于社會(huì)調(diào)整手段，各自構(gòu)成相對(duì)獨(dú)立的子系統(tǒng)，從不同方面調(diào)整著社會(huì)關(guān)系，相互聯(lián)系，相互協(xié)調(diào)，共同穩(wěn)定社會(huì)秩序。

（二）社會(huì)規(guī)范的主要作用空間是民間社會(huì)和社區(qū)，是社會(huì)進(jìn)行自治的依據(jù)，而社會(huì)自治對(duì)法治具有積極作用。

1、社會(huì)自治促進(jìn)社會(huì)領(lǐng)域相對(duì)于國(guó)家的獨(dú)立性。

社會(huì)自治的發(fā)展，有利于在國(guó)家和社會(huì)之間勘定一個(gè)界限，克服國(guó)家權(quán)力對(duì)社會(huì)生活的過(guò)度干預(yù)和支配。自治組織通過(guò)爭(zhēng)取更多的自我管理權(quán)力，可以承擔(dān)國(guó)家的某些功能，成為抵制國(guó)家權(quán)力任性、濫用的有效方式之一。

2、社會(huì)自治影響法律治理的質(zhì)量。

社會(huì)自治有助于提高公民政治參與和法律參與的積極性和能力，從而影響立法和法的實(shí)現(xiàn)過(guò)程。

（1）社會(huì)自治的組織化有助于發(fā)現(xiàn)社會(huì)的法律需要，形成有關(guān)法律調(diào)整的共同意志。

（2）社會(huì)自治組織能有效影響立法進(jìn)程，有助于立法真正體現(xiàn)最大多數(shù)人民群眾的共同需要。

（3）社會(huì)自治組織能夠監(jiān)督行政執(zhí)法和司法活動(dòng)，遏制法的實(shí)施過(guò)程中的腐敗。

（4）社會(huì)自治的自我約束、自我管理有助于提升法律治理水平。

（三）鼓勵(lì)社會(huì)主體自行選擇社會(huì)規(guī)范或法律規(guī)范解決糾紛，構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制，有助于促進(jìn)社會(huì)和法治的可持續(xù)發(fā)展。

現(xiàn)代法治的建立和發(fā)展是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，需要逐步培養(yǎng)一代高素質(zhì)的司法官，逐步讓訴訟程序和法律適用與傳統(tǒng)社會(huì)主體的習(xí)慣及觀念相協(xié)調(diào)，逐步實(shí)現(xiàn)糾紛解決的合情理性。現(xiàn)代法治的弊端正如發(fā)展中對(duì)環(huán)境的破壞一樣，必須從初期就給予高度關(guān)注，否則一旦在急功近利的大躍進(jìn)中破壞了法治的基礎(chǔ)，再度恢復(fù)就需要付出更大的成本和代價(jià)。因此在發(fā)展初期注重構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制，具有營(yíng)造法治可持續(xù)發(fā)展的特殊意義。

（四）社會(huì)規(guī)范屬于非正式制度的組成部分，非正式制度可以補(bǔ)充和輔助正式制度，促進(jìn)法的實(shí)施。

正式制度是指包括正式的法律制度、組織機(jī)構(gòu)、程序和規(guī)則，以司法獨(dú)立為基本原則的現(xiàn)代司法制度，是法的實(shí)施中不可或缺的基礎(chǔ)和保障。非正式制度是指作為正式法律制度的補(bǔ)充和輔助存在的、在法的實(shí)施過(guò)程中必不可少的社會(huì)機(jī)制。包括非正式基層司法制度或程序、民間社會(huì)性糾紛解決機(jī)制和司法活動(dòng)社會(huì)化。

首先，非正式制度與正式制度相輔相成，二者是并存和互補(bǔ)的關(guān)系。非正式制度的有效運(yùn)作，不僅可以補(bǔ)充正式司法制度的不足，減輕其壓力，降低其成本，同時(shí)還能改善法律實(shí)施的效果。其次，正式制度和非正式制度之間不斷相互滲透，非正式制度離不開法律的監(jiān)督與制約，正式制度中也越來(lái)越多地引進(jìn)社會(huì)力量，以克服司法制度與程序的局限，增加其民主化和常識(shí)化色彩，改善糾紛解決的質(zhì)量和效果。

三、總結(jié)：法律和社會(huì)規(guī)范都是社會(huì)調(diào)整系統(tǒng)的子系統(tǒng)，我們既要重視法律調(diào)整機(jī)制的作用，也不能忽視社會(huì)規(guī)范的功能，只有將兩者結(jié)合起來(lái)形成完整的社會(huì)調(diào)整系統(tǒng)，才能最終促進(jìn)法治的實(shí)現(xiàn)。（結(jié)尾套話總結(jié)）

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