北京詐騙罪辯護律師：刑事辯護之證據(jù)體系的解構(gòu)與建構(gòu)

刑事訴訟的核心任務(wù)是“準確、及時地查明犯罪事實，正確應(yīng)用法律”。通俗講，事實認定和法律適用是刑事訴訟的核心任務(wù)。

在辦理案件過程中，事實認定是基礎(chǔ)。沒有事實認定就不存在對事實的評價，更談不上法律適用，即法律評價的問題。

一、事實是如何成立的

清者自清，濁者自濁；事實就是如此，無須解釋……這是一種淡然的生活態(tài)度。但是，從法律審判角度而言，事實需要被證明。

（一）事實成立的過程

“對一切案件的判處都要重證據(jù)……”事實被證明成立需要證據(jù)作支撐。從證據(jù)審查角度而言，認定事實成立需要經(jīng)過證據(jù)收集、證據(jù)審查、證據(jù)運用和證據(jù)判斷等過程。

1.證據(jù)收集

證據(jù)的收集必須依照法定程序，“嚴禁采取刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪?！边@是證據(jù)收集的根本要求。

從主客觀方面對證據(jù)進行區(qū)分，證據(jù)可以分為兩大類，第一類是言詞類證據(jù)，包括犯罪嫌疑人、被告人供述，證人證言和被害人陳述。對于此類證據(jù)的收集嚴禁采取暴力、威脅等方法收集，主要為了避免發(fā)生自證己罪以及使本來就易變的主觀因素影響案件結(jié)果。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，如果存在前述情形，則相應(yīng)證據(jù)應(yīng)當予以排除。第二類統(tǒng)稱為非言詞類證據(jù)，主要是客觀證據(jù)。對于此類證據(jù)的收集同樣注重程序保護，但更注重具體方式方法，比如及時固定證據(jù)等，以避免失真。如果收集不符合法定程序，符合補正條件的可以補正，若不能補正的，則應(yīng)當排除，不得作為證據(jù)使用。

另外，針對鑒定意見、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)的收集也制定了專門的規(guī)定。辦案機關(guān)在辦理案件過程中應(yīng)當嚴格依照規(guī)定的程序和方法進行收集。

證據(jù)收集是案件材料成為證據(jù)的基礎(chǔ)，屬于非常重要的環(huán)節(jié)。如果收集行為不合法，則相關(guān)材料無法成為證據(jù)，即不符合合法性的材料，不能作為證據(jù)使用，更不能成為定案證據(jù)。

2.證據(jù)審查及證據(jù)體系建構(gòu)

證據(jù)審查是在證據(jù)收集的基礎(chǔ)上進行的。對證據(jù)進行審查，重點審查其合法性、關(guān)聯(lián)性和真實性。簡言之，是從證據(jù)資格（證據(jù)能力）到證明力的認識過程。

證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案根據(jù)。證據(jù)審查的原則是針對個體證據(jù)進行逐一審查。一般而言，對于符合證據(jù)三性，具有證據(jù)能力的材料都會進入證據(jù)體系。

證據(jù)審查的目的是為了構(gòu)建證據(jù)體系，形成指控犯罪事實成立的證據(jù)鏈條。比如在組織、領(lǐng)導傳銷活動罪中，證據(jù)體系的構(gòu)建圍繞著銷售模式、組織層級、參與活動人員數(shù)量，以及騙取財物為目的等證據(jù)，包括返利來源等證據(jù)來構(gòu)建證據(jù)體系。

證據(jù)體系構(gòu)建不是證據(jù)的無需堆積，而是按照犯罪構(gòu)成要件有序為之，且進入證據(jù)體系的證據(jù)應(yīng)當相互印證。如果證據(jù)不能相互印證或者證據(jù)核心構(gòu)罪要件的關(guān)鍵證據(jù)缺失的，不能證明犯罪事實成立。比如，在核心證據(jù)只有被告人供述和被害人陳述的案件中，首先需要審查該兩類核心證據(jù)是否能夠相互印證。如果不能相互印證，則二者均為孤證，在判決時應(yīng)當遵循“孤證不能定案”的基本要求。

此時，采取逐一排除的審查方式最為有效。即假設(shè)只有被告人供述為真。在此種情形下，如果證明犯罪事實成立，除了被害人陳述之外，仍然需要審查其他證據(jù)，比如應(yīng)當由證人證言、書證或者物證等予以印證，否則不能僅憑被告人供述定罪。第二假設(shè)被害人供述為真，即本案視為沒有被告人有罪供述的案件。此時的審查標準則必須達到證據(jù)確實、充分的標準，才能認定被告人有罪。

需要說明的是，從證據(jù)收集、證據(jù)審查、證據(jù)運用和證據(jù)體系建構(gòu)的模式是為了使證據(jù)體系形成和事實認定的過程“可視化”總結(jié)而來，以便于指導實踐活動。實際上，在司法實踐中，證據(jù)收集、審查以及運用等過程實質(zhì)上也是證據(jù)體系構(gòu)建的過程，可能是同時進行的。即辦案機關(guān)運用法律知識對經(jīng)過審查能夠進入證據(jù)的材料已經(jīng)開始了證據(jù)體系構(gòu)建。

構(gòu)建完整的證據(jù)體系不是一蹴而就的，復(fù)雜的案件往往需要補充后再完善，才能使指控的犯罪事實成立。比如，對于部分事實不清的情形，就會要求偵查機關(guān)進一步補充偵查，以使構(gòu)建的證據(jù)體系能夠確實、充分地證明犯罪事實。

（二）事實成立的標準

事實成立的標準可以說就是證據(jù)證明的標準。事實成立指的是證明犯罪的每一個構(gòu)成要件的證據(jù)都達到了法律規(guī)定的標準。對于控方而言，犯罪的每一項要件事實都能形成完整的證據(jù)鏈條，且必須達到了確實、充分的額程度，不存在合理懷疑的情形。

《刑事訴訟法》第五十五條規(guī)定，證據(jù)確實、充分的標準有三個，（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑。換言之，指控犯罪事實成立的證據(jù)必須經(jīng)過法庭質(zhì)證，且不存在合理懷疑的情形。

證據(jù)經(jīng)過控辯雙方舉證、質(zhì)證，會發(fā)生如下幾個結(jié)果。第一控方證據(jù)確實充分，則犯罪事實成立。第二控方證據(jù)不能成立，應(yīng)當?shù)贸鰺o罪或者罪輕的結(jié)果。第三就是辯方提出了合理的懷疑，由此導致控方證據(jù)證明的事實沒有達到排除合理懷疑的標準。在無法排除合理懷疑的情形下，應(yīng)當堅持存疑有利于被告人的原則，作出有利于被告人的結(jié)論。

比如，在朱某故意殺人、盜竊死刑復(fù)核案[刑事審判參考第655號]中，法院認定被告人朱某殺死被害人并盜竊財物的事實除了朱某的有罪供述之外，沒有其他直接證據(jù)證實。因沒有達到確實、充分的程度而未核準死刑。具體而言，有以下疑點不能得到排除：1.朱某是否有作案時間；2.無法證明在案手機與被害人使用手機的同一性；3.出現(xiàn)在案發(fā)現(xiàn)場的旅游鞋為何出現(xiàn)在被害人尸體旁的疑點不能得到合理排除；4.提取的作案工具“高跟鞋”不能被證實為作案工具；5.盜竊的戒指無法確定；6.被告人前6次訊問不認罪，但后來認罪的事實中，無法穩(wěn)定地認定掐脖子細節(jié)。

在該案中，對關(guān)系到能否鎖定被告人作案的關(guān)鍵環(huán)節(jié)上，證據(jù)必須達到確實、充分，并排除一切合理懷疑的標準，必須保證只能得出唯一結(jié)論。但是，該案存在諸多疑點未能得到合理解釋和排除現(xiàn)有證據(jù)，尚未達到死刑案件所要求的“證據(jù)確實充分”的證明標準。

由此可見，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，犯罪事實成立必然要求證明事實成立的證據(jù)達到確實、充分的標準。其中，最重要的就是需要“綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑?！币员ＷC結(jié)果的唯一性

二、證據(jù)體系的解構(gòu)

“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔……”由此可知，刑事訴訟的舉證責任在公訴機關(guān)（控方）。所以，在刑事訴訟中，控方的根本任務(wù)是建構(gòu)證據(jù)體系，證明犯罪事實成立。

對于辯護人而言，其主要的工作就是解構(gòu)控方建構(gòu)的證據(jù)體系，以能實現(xiàn)無罪或者罪輕的辯護效果。另外，辯護人的辯護不僅僅在于解構(gòu)控方建構(gòu)的證據(jù)體系，有時需要建構(gòu)無罪的證據(jù)體系，以能實現(xiàn)無罪或者罪輕的辯護目的。

（一）對控方證據(jù)的解構(gòu)

要做到證據(jù)解構(gòu)需要了解證據(jù)建構(gòu)，不了解證據(jù)建構(gòu)就做不好證據(jù)解構(gòu)工作。對于辯護人而言，充分了解控方證據(jù)的建構(gòu)過程非常重要?？胤浇?gòu)證據(jù)圍繞著犯罪的構(gòu)成要件展開。由此觀之，辯方也應(yīng)以犯罪構(gòu)成要件為解構(gòu)證據(jù)體系的指導，逐項解構(gòu)整個證據(jù)體系，或者解構(gòu)犯罪構(gòu)成要件的核心證據(jù)，或者解構(gòu)犯罪構(gòu)成某一環(huán)節(jié)的關(guān)鍵證據(jù)，以達到無罪或則會罪輕的辯護效果。

1.核心證據(jù)不足。每一罪名都有核心的犯罪構(gòu)成要件，在證據(jù)建構(gòu)時必不能缺少該構(gòu)成要件的證據(jù)。如果缺失，則不能構(gòu)成犯罪。

比如，在組織、領(lǐng)導傳銷活動罪案件中，就出現(xiàn)了偏離核心犯罪構(gòu)成要件的指控情形。眾所周知，該罪的本質(zhì)屬性是騙取財物，而非僅僅采取了層級營銷的方式。如果僅僅有層級營銷行為，不必然構(gòu)成本罪。比如“團隊計酬”模式是一種被市場認可的正常的銷售模式，該模式不決定此罪的成立與否。

但是，在司法實踐中，有些案件中就出現(xiàn)了簡單地認為，只要采取了層級營銷的團隊計酬模式的銷售行為就構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷活動罪。該認識與“以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理?！钡囊?guī)定不符。

由此，辯護人在審查證據(jù)時就需要重點審查是否存在“騙取財物”的情形。比如，在危某組織、領(lǐng)導傳銷活動案[刑事審判參考第717號]中，法院首先認定危某“經(jīng)營”形式上具有欺騙性，即宣傳的“經(jīng)營項目”不存在；返利來源為成員繳納的入門費。并且論述了“由于人員不可能無限增加，資金鏈必然斷裂，傳銷組織人員不斷增加的過程實際上也是風險不斷積累和放大的過程。因此，傳銷活動在本質(zhì)上具有詐騙性質(zhì)。”

由此可見，在審查犯罪事實是否成立時，證據(jù)指向必須滿足犯罪構(gòu)成要件，如果沒有將本應(yīng)當重點指控的屬于犯罪本質(zhì)屬性的證據(jù)作為證據(jù)體系的核心，則辯方可以直接針對該核心證據(jù)不足或者根本沒有而進行解構(gòu)，由此可以達到無罪辯護效果。

2.證據(jù)鏈條中斷。如前所述，每一個證據(jù)體系的建構(gòu)都需要有基礎(chǔ)的邏輯，即按照犯罪構(gòu)成要件建構(gòu)證據(jù)體系。比如在詐騙罪案件中，至少需要圍繞兩方主體展開證據(jù)收集、審查和證據(jù)體系建構(gòu)。即除了需要審查被告人是否存在虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的行為，是否具有非法占有的目的之外，也需要審查被害人是否由此陷入錯誤認識而處分了財產(chǎn)。

比如，在銷售類詐騙案件中，首先需要審查產(chǎn)品、服務(wù)的真實性證據(jù)，銷售模式和具體手段等。同時，又需要審查被害人對產(chǎn)品、服務(wù)的認識，以確定其是否陷入了被告人的“圈套”。具體而言，是否陷入錯誤認識的證據(jù)包括銷售模式是否給被害人足夠的思考時間和地域空間，比如是否采取了貨到付款的模式，是否存在退換貨的情形，以及退換貨有無設(shè)置高門檻或者嚴苛條件以制造退換貨的障礙等。

進一步講，在審查證據(jù)時，對于被害人陷入錯誤認識的證據(jù)資料應(yīng)當重點審查，包括雙方之間的微信聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等，以審查被害人的認識狀態(tài)。比如在李某等詐騙案[刑事審判參考第214號]的評析中，就將被告人的主觀目的與行為和被害人是否陷入錯誤認識進行了綜合評判。如果被害人沒有因被告人的詐騙行為陷入錯誤認識，而是基于憐憫等心態(tài)處分財產(chǎn)的，不應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。

3.達到立案追訴標準的證據(jù)不足。一般而言，未達到立案追訴標準的，不應(yīng)當予以立案。但是，在司法實踐中，未達到立案追訴標準而立案的并不鮮見。比如，在曾某等非法經(jīng)營案[刑事審判參考第865號]中，雖然曾某等人實施了通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的傳銷行為。但是，現(xiàn)有證據(jù)顯示，在本案中，涉嫌組織、領(lǐng)導的傳銷活動人員不足三十人。最終，此案經(jīng)再次二審被改判無罪。

筆者在辦理的一起涉嫌詐騙罪的案件中，辯護人認為，在案證據(jù)證明的案涉數(shù)額僅有三千元，無法達到詐騙罪的立案追訴標準，建議撤銷案件。辦案機關(guān)堅持認為，此案屬于電信詐騙案件，即便只有三千元，也達到了立案追訴的標準。后經(jīng)提交相應(yīng)材料，又從不存在隱瞞事實、虛構(gòu)真相的情形綜合開展辯護，最終獲得撤案的辯護效果。

此案雖然案件最終撤案處理，但幾經(jīng)周折，而辯護的重點依舊在于對證據(jù)的審查層面，即除了明確沒有達到立案追訴標準之外，又提交不具備詐騙行為的證據(jù)，從而達到撤案辯護效果。

4.非法證據(jù)排除規(guī)則的運用。刑事訴訟法明確規(guī)定，非法證據(jù)應(yīng)當予以排除，不得作為定案證據(jù)。比如，在證據(jù)收集環(huán)節(jié)出現(xiàn)了刑訊逼供，威脅、引誘證人作偽證等情形，辯護人可以通過向檢察院、法院申請排除非法證據(jù)的方式解構(gòu)指控犯罪嫌疑人、被告人有罪或者罪重的證據(jù)。

具體而言，在提請批準逮捕、移送審查起訴環(huán)節(jié)，可以有效達成變更強制措施的辯護目標。在審查起訴環(huán)節(jié)可以實現(xiàn)不起訴的辯護目標，甚至在審判階段實現(xiàn)無罪或者罪輕的辯護目標。

世上不存在完全一樣的樹葉。同理，世上也不存在完全一樣的案件。所以，解構(gòu)控方證據(jù)的具體方法多種多樣，不一而定。以上列舉僅為方便表述所感所想，而對于其他的解構(gòu)方法不能窮盡，也無需窮盡。但只要辯護律師具備了這種思維，掌握了具體方法，在個案中思考具體辯護技巧，就能有針對性地開展辯護工作，進而實現(xiàn)預(yù)定的辯護目標。

（二）被告人無罪證據(jù)體系的建構(gòu)

辯方建構(gòu)被告人無罪證據(jù)體系的目的是為了解構(gòu)控方的證據(jù)體系。對于辯護律師而言，其肯定會梳理有利情形和不利情形。將有利證據(jù)按照阻卻犯罪構(gòu)成要件成立的邏輯搭建，這就是建構(gòu)被告人無罪證據(jù)體系。建構(gòu)無罪或者罪輕證據(jù)體系的具體方法與上文中提及的證據(jù)收集、審查、運用和證據(jù)體系建構(gòu)一致，不再贅述。

現(xiàn)結(jié)合辯護律師在辦案過程中的思考，列舉具體建構(gòu)無罪和罪輕證據(jù)的情形。

1.收集控方未收集的無罪、罪輕證據(jù)或申請調(diào)取無罪、罪輕證據(jù)，建構(gòu)無罪或者罪輕的證據(jù)體系。刑事訴訟法規(guī)定，公安機關(guān)應(yīng)當收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪、無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料。由此可見，公安機關(guān)收集的無罪、罪輕證據(jù)應(yīng)當一并移交。如果未移交的，辯護人有權(quán)申請檢察院、法院調(diào)取。

辯方建構(gòu)證據(jù)的基礎(chǔ)是收集證據(jù)。而收集證據(jù)的途徑有二，第一自行收集，第二申請調(diào)取。囿于實踐中，律師調(diào)查取證的種種困境，律師應(yīng)當利用好《刑事訴訟法》規(guī)定的權(quán)利，及時申請調(diào)取。

辯護人將自行收集以及申請調(diào)取的證據(jù)，同時結(jié)合在案證據(jù)建構(gòu)無罪或罪輕證據(jù)體系。

刑事訴訟中的舉證責任在控方，辯方無需舉證?？胤脚e證是刑事訴訟的基石，必須牢記。但是，如果發(fā)現(xiàn)能夠證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)的，一定要及時收集并建構(gòu)無罪或者罪輕的證據(jù)體系。

比如，在合同詐騙罪案件中，控方認定被告人實施了合同詐騙行為，包括未按照約定償還款項，明知自己沒有償還能力而借款等，并按照該指控建構(gòu)了有罪的證據(jù)體系。

而該案的實際情況是被告人在簽約時確實需要資金周轉(zhuǎn)。但是，在借款之后，因為疫情和市場等多重原因?qū)е马椖窟M展受阻。雖然幾經(jīng)周轉(zhuǎn)和處置資產(chǎn)，仍舊未能按期還款。對于這種情形，辯方就需要建構(gòu)無罪的證據(jù)體系，以解構(gòu)控方證據(jù)，包括借款時項目開工情況，借款后項目受阻的原因證據(jù)，以及借款到期前后的積極籌措資金以償還借款的證據(jù)等。

2.審查分析運用在案證據(jù)，重新建構(gòu)無罪或者罪輕的證據(jù)體系。控方有義務(wù)將證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)提交法庭，所以，控方的證據(jù)中會存在該類證據(jù)。同時，證據(jù)具有兩面性，就像硬幣。辯護人在審查證據(jù)時，應(yīng)當充分運用在案證據(jù)，以能結(jié)合案件事實作出合理解釋或者作出反向證明。

通常而言，在審查在案證據(jù)時，會梳理出有利于被告人的證據(jù)。比如，在組織、領(lǐng)導傳銷活動罪中，發(fā)展的會員有普通會員和VIP會員。而在案證據(jù)對于該兩類會員的數(shù)量并不能區(qū)分。通過審查證據(jù)發(fā)現(xiàn)，普通會員不會再發(fā)展下線會員，其也沒有資格發(fā)展下線會員。同時，所謂的下線會員點擊某一VIP會員鏈接而注冊會員的鏈接也并非被告人發(fā)送。另外，被告人在自己成為VIP會員后就未再獲取返利。由此，辯護人可以搭建一個被告人雖然是VIP會員，但是其并未將其發(fā)展會員的鏈接發(fā)送給下線，對傳銷組織的擴大根本沒有起到關(guān)鍵作用。由此，通過梳理這一系列證據(jù)反向證明被告人不僅從形式上脫離了原傳銷組織，而且實際上也未再獲利。

由此可見，通過該證據(jù)體系的建構(gòu)，可以呈現(xiàn)出被告人不構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的證據(jù)體系，進而實現(xiàn)出罪的辯護效果。

刑事訴訟屬于社會科學，雖然不能如自然科學精準，或者說不會得出某一必然性的結(jié)論。但是，在開展辯護工作時確有一定的規(guī)律可循。發(fā)現(xiàn)規(guī)律并量化具體因素而使結(jié)果盡量準確，這也是刑法所追求的。換言之，刑法也是為了使案件結(jié)果具有更加的可確定性。

證據(jù)之辯是刑事辯護的基礎(chǔ)，辯護人在開展辯護工作時，需要進一步梳理事實和總結(jié)經(jīng)驗，善于從紛繁復(fù)雜的案件中找尋規(guī)律，在個案中發(fā)現(xiàn)事實，以能實現(xiàn)更好的辯護效果。