本文節(jié)選自《民法典時代合同實務指南》

主編：高云

《民法典》秉持鼓勵交易、強調(diào)誠信等立法原則，在《合同法》基礎上，吸收成熟司法實踐經(jīng)驗，對合同編進行了補充完善，顯著變化有如下九處。本文將著重討論“合同效力”中的四大變化。

九大實務變化目錄

【合同訂立】新增兩種合同訂立方式，留白更多想象空間

【合同效力】無效、無權(quán)處分、待批準和可撤銷四類規(guī)則發(fā)生重大變化

【合同內(nèi)容】賦予相對方成本更低的格式條款抗辯權(quán)

【合同履行】突破合同相對性、完善代位權(quán)和新增合同保全制度

【合同擔?！棵鞔_非典型擔保合同效力，豐富交易手段
【合同變更】確立情勢變更制度，增加交易靈活性

【合同違約】預期違約、定金效力、賠償范圍、精神賠償四大問題

【合同解除】違約方解除權(quán)開啟新時代

【債法規(guī)則】選擇之債、多數(shù)人之債、債務加入、債務清償?shù)殖渲贫纫c

合同效力

【合同效力】無效、無權(quán)處分、待批準和可撤銷四類合同判斷規(guī)則均發(fā)生重大變化

立法以及司法活動中歷來鼓勵交易，審慎認定合同效力。《民法典》據(jù)此修訂了《合同法》不利鼓勵交易的規(guī)則，細化了無效合同、無權(quán)處分合同、待批準合同、可撤銷合同和格式合同多種形態(tài)之間的區(qū)別，致力于盡可能促成合同效力的發(fā)生。

1.無效合同：刪除“以合法形式掩蓋非法目的”主觀判斷標準

第一，關(guān)于無效合同最顯著的一點變化，就是那條著名的“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定被取消了。

《合同法》原來第52條規(guī)定了五種合同無效情形，分別是：

有以下情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

其中第三款“以合法形式掩蓋非法目的”最出名，因為彈性空間太大，客觀上賦予了法院很大的自由裁量權(quán)。而現(xiàn)在，《民法典》將這條取消了。

第二，《民法典》將“損害國家利益”這條也取消了，詳情見前述。

第三，重大誤解（第147條）、欺詐（第148、149條）、脅迫（第150條）、顯失公平（第151條）四種情形，都統(tǒng)一列為可申請撤銷的情形，而且“重大誤解”申請撤銷期限只有三個月，其余情形為一年。

第四，關(guān)于惡意串通，《民法典》保留了《合同法》的規(guī)定：《民法典》第154條規(guī)定：“行為人與相對人惡意串通,損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效”。

第五，將原《合同法》規(guī)定的損害公共利益，定義為“違反公共秩序”，即違反公序良俗。

總結(jié)前述分析，《合同法》無效合同判斷規(guī)則轉(zhuǎn)移到《民法典》后，關(guān)聯(lián)法條如下：

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第144條：無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。

第146條：行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。

第153條：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。

第154條：行為人與相對人惡意串通,損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。

那么，如何判斷合同有效呢？

根據(jù)《民法典》第143條規(guī)定，具備下列條件的民事法律行為有效：

（一）行為人具有相應的民事行為能力；

（二）意思表示真實；

（三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定：不違背公序良俗。

也就是說，合同有效必須是如下三個前提條件同時成立：

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第一個條件：合同主體合格和擁有相應資質(zhì)。

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合同主體合格是指合同主體具有相應的法定身份證明，例如法人有營業(yè)執(zhí)照，自然人有身份證。其次是指某些類型的合同，只能由特定類型的主體簽訂。

例如中外合資合同的中方，就只能是企業(yè)，不能是個人；企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，出讓方主體只能是企業(yè)股東，而不能是企業(yè)本身等等。

相應資質(zhì)是指某些類型的合同，只能由持有相應資質(zhì)證書的主體簽訂，分為企業(yè)資質(zhì)和個人資質(zhì)。

例如建設工程設計、勘察、施工和建設，還有機電工程、電梯生產(chǎn)安裝維修、裝修、廣告經(jīng)營、互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務等等，都需要簽訂合同的主體具備資質(zhì)證書。還有，即使是同一類的經(jīng)營內(nèi)容，里面還繼續(xù)細分若干層次或小類，例如工程設計這個大類里面，還細分為綜合、行業(yè)、專業(yè)和專項4類資質(zhì)。

又例如從事某些特殊行業(yè)的專業(yè)人員，例如操作鍋爐、壓力容器（含氧氣瓶）、壓力管道、電梯、起重機械、客運索道、大型游樂設施、場（廠）內(nèi)專用機動車輛等特種設備作業(yè)人員及其相關(guān)管理人員，需要取得《特種設備作業(yè)人員證》；提供律師服務的人員，需要取得律師資格證書和執(zhí)業(yè)證書等。

由于中國各類合同資質(zhì)太多，律師或法務不可能都了解，所以每當遇到合同需要查詢主體資質(zhì)，都是相當頭痛的事情，筆者就曾經(jīng)為了查詢確定某份合同是否需要相應專業(yè)資質(zhì)，浪費了大半天的時間。

為了讓廣大律師和法務不要再重蹈覆轍，筆者在公眾號【高云合同】里放置了一個免費小工具【資質(zhì)查詢】，可以供大家免費查詢中國所有合同主體所對應的專業(yè)資質(zhì)。

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第二個條件：意思表示真實。

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合同實務當中，合同雙方有時為了追求經(jīng)濟利益，不惜以身試法，采用虛假意思表示簽訂合同。

例如我國現(xiàn)在絕大部分城市都實行限購，有人就通過“假結(jié)婚”方式獲取購房資格；有人為了購買多套房產(chǎn)，或者獲得二套房優(yōu)惠政策，就辦理假離婚。有人通過簽訂《存量房屋買賣合同》的形式實現(xiàn)利用涉案房屋入學指標上學的目的。

又例如很多中小企業(yè)缺乏資金，向銀行申請貸款的信用度又不夠，于是就想到向融資租賃公司融通資金。根據(jù)法律規(guī)定：融資租賃公司不能直接貸款，必須要有相應的租賃物為基礎。因此，有時候，融資租賃合同的雙方就會鋌而走險，虛假租賃物，以融資租賃為名，貸款為實。

對于這類擾亂中國金融管理秩序的行為，《民法典》已經(jīng)在第737條規(guī)定：“當事人以虛構(gòu)租賃物方式訂立的融資租賃合同無效?！?/p>

另外，一些企業(yè)為了拿到政府補貼，通過簽訂各種虛假合同等手段，通過申請獲得相關(guān)高新科技企業(yè)資質(zhì)，這類行為也是虛假的。

司法實踐當中，需要注意分清“意思表示虛假”和“惡意串通”兩種情形之間的區(qū)別。

意思表示虛假和惡意串通都是無效行為，但前者強調(diào)的是意思虛假，并不一定會損害他人合法權(quán)益，也就是不包括主觀惡意。后者強調(diào)的是行為人與相對人存在著共同串通,損害他人合法權(quán)益的惡意。企業(yè)合同實務當中如何理解和掌握舉證標準，在后續(xù)內(nèi)容當中會詳細講解。

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第三個條件：合同不違反法律、行政法規(guī)和公序良俗。

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根據(jù)《立法法》，這里的法律僅指全國人大頒布的法律規(guī)定；行政法規(guī)僅指國務院頒布的法律強制性規(guī)定；國務院相關(guān)部委、地方人大和地方政府頒布的各種規(guī)定、通知或文件等，均不屬于前述所稱的法律或行政法規(guī)。

由于最高院在司法解釋當中，將法律和行政法規(guī)拆分為“效力性規(guī)定”和“管理性規(guī)定”兩種，并規(guī)定合同違反前者無效，違反后者仍然有效，但相關(guān)指引比較混亂和模糊。

在司法實踐當中，我們應當如何運用和把握呢？筆者總結(jié)出如下以“禁止性規(guī)定+違法后果”兩者結(jié)合的判斷方法：

（1）如果法條同時寫明禁止性規(guī)定和違法后果的，這個法律規(guī)定就屬于效力性規(guī)定，合同當然無效。

例如《民法典》第144條規(guī)定：“無民事行為能力人實施的民事法律行為無效?！?/p>

（2）只寫禁止性規(guī)定，但沒寫違法后果的，就需要評判一下違法后果所產(chǎn)生的損害影響。

如果這個損害影響的是國家利益和社會公共利益的，這條規(guī)定也屬于效力性規(guī)定，合同也無效。

例如近年以來國家為了抑制房價上漲，各地政府對房屋買賣普遍實施限購和限價，有些買賣雙方為了逃避國家監(jiān)管，偷偷簽訂買賣合同，違反國家上述政策，這些抽屜協(xié)議很明顯是無效協(xié)議。

如果這個損害影響的僅為合同當事人雙方利益的，這條規(guī)定就屬于管理性規(guī)定，合同有效。

例如關(guān)于“禁止流押”的問題，《物權(quán)法》第186條規(guī)定，“【禁止流押】抵押權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有?！睂τ谶`反該等法律規(guī)定的后果，目前司法實踐的通識是宣告該等條款無效。

而《民法典》將這個通識修改了，它在第401條規(guī)定，

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“抵押權(quán)人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。”

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類似的有關(guān)于“禁止流質(zhì)”的問題，《物權(quán)法》第211條規(guī)定，“【禁止流質(zhì)】質(zhì)權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。”對于違反該等法律規(guī)定的后果，目前司法實踐的通識是宣告該等條款無效。

而《民法典》將這個通識修改了，它在第428條規(guī)定，

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“質(zhì)權(quán)人在債務履行期限屆滿前，與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有的，只能依法就質(zhì)押財產(chǎn)優(yōu)先受償?！?/p>

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此外，關(guān)于不違反公序良俗是《民法典》第153條第2款取代《合同法》中“社會公共利益”概念，這里的公序是指公共秩序，即國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；良俗是指善良風俗，即國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。

企業(yè)合同實務當中，對于公序良俗概念如何具體理解和掌握，在本書第三編當中會相應介紹。

2.無權(quán)處分合同：樹立合同效力與物權(quán)效力相分離的原則

《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！北緱l規(guī)定無權(quán)處分合同性質(zhì)屬于效力待定合同。

《買賣合同司法解釋》第3條規(guī)定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持。”則認定無權(quán)處分合同有效，而非效力待定。

《民法典》刪除《合同法》第51條無權(quán)處分效力待定的規(guī)定：吸收《買賣合同司法解釋》無權(quán)處分合同有效觀點，于《民法典》第597條規(guī)定：

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“因出賣人未取得處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并要求出賣人承擔違約責任?！?/p>

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《民法典》認定無權(quán)處分合同有效的主要依據(jù)在于物權(quán)行為理論，即應當區(qū)分債權(quán)行為和物權(quán)行為，沒有處分權(quán)，并不應致合同行為無效。

此外，肯定無權(quán)處分合同有效，于出賣人不能轉(zhuǎn)移所有權(quán)情況下，相對方可主張合同違約責任較合同無效的締約過失責任，更利于保障其合法權(quán)益。

另外還有一個例子，就是對于出租人超期租賃的合同是否有效問題，《城鎮(zhèn)房屋租賃合同司法解釋》第15條規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意將租賃房屋轉(zhuǎn)租給第三人時，轉(zhuǎn)租期限超過承租人剩余租賃期限的，人民法院應當認定超過部分的約定無效。但出租人與承租人另有約定的除外?！?/p>

顯然，司法解釋的思路是物權(quán)優(yōu)先債權(quán)，因此認定侵犯物權(quán)的合同無效。

而《民法典》的態(tài)度更靈活和務實，從盡量確保合同有效，以便合同雙方可以依據(jù)合同區(qū)分各自權(quán)利義務關(guān)系的角度，認定合同有效，但不對出租人具有法律約束力。具體規(guī)定見《民法典》第717條規(guī)定：

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“承租人經(jīng)出租人同意將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人,轉(zhuǎn)租期限超過承租人剩余租賃期限的,超過部分的約定對出租人不具有法律約束力,但是出租人與承租人另有約定的除外。”?

注：本文節(jié)選自《民法典時代合同實務指南》，因篇幅所限，部分內(nèi)容有刪減。

高云（本名汪宏杰），合同六法創(chuàng)始人，《民法典時代合同實務指南》主編。中國法學會法律文書研究會理事、中山大學法學院客座教授，廣州仲裁委員會仲裁員。1993年開啟法律從業(yè)生涯，主要從事企業(yè)投融資，并購重組和不良資產(chǎn)等業(yè)務，歷任多家律所主任，上市公司法務總監(jiān)，合規(guī)官等職務，先后出版《思維的筆跡》、《公司法實務指南》等13本法律實務暢銷作品。