【案情簡(jiǎn)介】

YH公司注冊(cè)成立于2005年8月10日，公司股東為被告人徐某某及其父親徐某、妻子吳某某。BMS公司于2010年5月登記成立，后于2012年8月股東變更為徐某某及其妻子吳某某。XY小貸公司于2011年8月登記成立，由徐某某等十位股東共同出資組建。HM公司于2010年4月登記成立，由徐某某、劉某某二人共同出資組建的有限責(zé)任公司，2013年8月股東變更鄭某某、許某，HM公司的法定代表人是陳某某，陳某某系徐某某聘請(qǐng)。徐某某是YH公司、BMS公司、XY小貸公司的法定代表人，亦是YH公司、BMS公司、XY小貸公司、HM公司的實(shí)際控制人。

公訴機(jī)關(guān)指控：2010年3月后，被告人徐某某作為YH公司法定代表人，挪用公司資金合計(jì)1.04460942億元?dú)w個(gè)人使用或進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)：

（一）關(guān)于挪用資金購買房產(chǎn)

2010年3月15日，被告人徐某某挪用YH公司資金537.784159萬元購買杭州市西溪蝶園X棟302室房產(chǎn)，超過三個(gè)月未歸還。2010年11月26日，被告人徐某某挪用YH公司資金637.728046萬元購買杭州市西溪蝶園X棟1501室房產(chǎn)，超過三個(gè)月未歸還。2011年1月27日，被告人徐某某挪用YH公司資金1669.984萬元購買68-1室房產(chǎn)，超過三個(gè)月未歸還。

（二）挪用資金注冊(cè)公司

2011年8月9日，被告人徐某某將YH公司的5000萬元資金先后轉(zhuǎn)入XY小貸公司在該銀行的企業(yè)賬戶，注冊(cè)成立XY小貸公司。

（三）關(guān)于挪用資金與他人合法開發(fā)房產(chǎn)

2010年11月，被告人徐某某與JH公司合作開發(fā)績(jī)溪縣的一處房產(chǎn)。徐某某將YH公司的1300.598萬元轉(zhuǎn)入JH公司，又將YH公司的1300萬元轉(zhuǎn)入和利公司，轉(zhuǎn)入HM公司，再轉(zhuǎn)入JH公司。

一審法院認(rèn)為被告人徐某某利用YH公司法定代表人和實(shí)際控制人的職務(wù)便利，挪用YH公司資金歸個(gè)人使用或進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，上述行為均侵害了公司對(duì)資金的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)，符合挪用資金罪的構(gòu)成要件，判處有期徒刑六年六個(gè)月。

被告人徐某某不服一審判決，委托我所唐春飛律師、賀廣慶實(shí)習(xí)律師提起上訴。

【代理意見】

（一）上訴人徐某某并未利用其個(gè)人職務(wù)上的便利

挪用資金罪中所指的“職務(wù)上的便利”是指公司工作人員，如董事、監(jiān)事、經(jīng)理或其他工作人員利用其具有的管理、經(jīng)營(yíng)或者經(jīng)手本單位資金的便利條件?！皩?shí)際控制人”是公司法上的概念，并非刑法意義上的“工作人員”，根據(jù)罪刑法定原則，不應(yīng)隨意作出擴(kuò)大解釋。具體本案而言：一是從YH公司的股東人員身份上來看，YH公司系家族經(jīng)營(yíng)式的民營(yíng)企業(yè)，其他兩位股東身份均為上訴人徐某某的直系親屬（父親徐某、妻子吳某某）。根據(jù)徐某、吳某某的詢問筆錄和相關(guān)事實(shí)可知，上述兩股東實(shí)際上是YH公司的的掛名股東，經(jīng)營(yíng)管理和決策權(quán)均全部授權(quán)給上訴人徐某某，上述兩股東不參與公司的經(jīng)營(yíng)管理與決策，而且作為其直系親屬上述兩股東對(duì)上訴人徐某某的管理行為產(chǎn)生的法律后果均予以認(rèn)可。另外，辯護(hù)人注意到上訴人徐某某所購買的位于杭州的房產(chǎn)中其他兩股東徐某和吳某某的名字均在列，由此可知，其他兩位股東對(duì)此亦是知情并同意的。二是從公司的治理結(jié)構(gòu)上來看，根據(jù)公司的規(guī)定，股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)。就本案而言，其他兩股東又與上訴人徐某某之間是親屬關(guān)系，其股東相關(guān)權(quán)利已完全授權(quán)給上訴人徐某某，從實(shí)質(zhì)上看，YH公司的治理結(jié)構(gòu)類似于一人獨(dú)資公司，上訴人徐某某將YH公司上述資金購買房產(chǎn)、投資公司以及與其他公司投資開發(fā)房地產(chǎn)并非其個(gè)人決定。

（二）上訴人徐某某主觀上并未有挪用公司資金的故意

眾所周知，本罪在主觀方面只能出于故意，即行為人明知自己在挪用或借貸本單位資金，并且利用了職務(wù)上的便利。如上文所述，YH公司的股東結(jié)構(gòu)較為特殊（其他兩股東為其父親和妻子），存在家庭財(cái)產(chǎn)與公司資產(chǎn)高度混同的情形。此外，根據(jù)徽州區(qū)人民法院【2017】皖1004民初112號(hào)生效的民事判決書所認(rèn)定的相關(guān)事實(shí)，上訴人徐某某所實(shí)際控制的各關(guān)聯(lián)公司之間亦存在人格混同。同時(shí)根據(jù)收集在案的證據(jù)，上訴人徐某某在公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)中，多以家庭財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保進(jìn)行貸款用于公司經(jīng)營(yíng)，亦從公司轉(zhuǎn)付賬款用于購買個(gè)人固定資產(chǎn)，同時(shí)再以該固定資產(chǎn)進(jìn)行抵押擔(dān)保。例如徐某某在杭州所購三套房屋，其中一套房屋因公司欠款已經(jīng)抵償給章某某。還有一套房屋已抵押給徽州區(qū)農(nóng)商行（農(nóng)商行所貸款項(xiàng)部分用于公司經(jīng)營(yíng)）。其投資的興業(yè)公司的資金也是用于YH公司的業(yè)務(wù)需要或者是償還YH公司的債務(wù)。上述事實(shí)均充分說明其控制的公司與公司之間人格混同，其公司資產(chǎn)與家庭資產(chǎn)財(cái)產(chǎn)混同，上訴人徐某某使用公司的財(cái)產(chǎn)實(shí)際上亦是在使用自己的財(cái)產(chǎn)。上訴人徐某某主觀上并無挪用資金的故意。

（三）上訴人挪用的資金并未歸個(gè)人使用

根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》的規(guī)定，“具有下列情形之一的，屬于本條規(guī)定的歸個(gè)人使用。（1）挪用本單位資金供本人、親友或者其他自然人使用的；（2）以個(gè)人名義將本單位資金供其他單位使用的；（3）個(gè)人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個(gè)人利益?！睆目陀^行為上分析，案涉挪用的款項(xiàng)并非其個(gè)人挪用，而是股東集體決策的對(duì)外投資行為。誠然，在民事法律關(guān)系中，公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性是公司有獨(dú)立的法人資格的特征之一，但是具體本案來說，由于其股東身份以及公司治理結(jié)構(gòu)的特殊性，YH公司的經(jīng)營(yíng)模式更趨向于一人獨(dú)資公司，且民事法律關(guān)系方面一般也是推定一人獨(dú)資公司的資產(chǎn)和個(gè)人資產(chǎn)混同，公司對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，個(gè)人亦承擔(dān)連帶責(zé)任，否定了一人獨(dú)資公司具備財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。具體到本案中，從上訴人徐某某所謂挪用資金走向上來看，其中投資于JH公司的2600萬元，已與姚某某（JH公司法定代表人）達(dá)成協(xié)議，而且雖然是以徐某某個(gè)人的名字簽訂相關(guān)協(xié)議，但從協(xié)議內(nèi)容上看其實(shí)質(zhì)是徐某某作為YH公司董事長(zhǎng)的職務(wù)行為而非個(gè)人行為，用途也是用于抵做姚某某在YH公司投資分紅款；徐某某購買的杭州別墅已抵償徽州區(qū)農(nóng)村商業(yè)銀行用于歸還YH公司1500萬元借款；徐某某購買商品房用于抵償章某某在YH公司1000萬元的投資款，上訴人徐某某挪用的上述資金實(shí)際上仍然是用于YH公司歸還銀行債務(wù)或支付分紅款。另外，本罪侵犯的客體是公司資金的占有、使用、收益權(quán)，并非一審法院判決中所一直強(qiáng)調(diào)的公司債權(quán)人利益，公司債權(quán)人的利益完全可以通過民事途徑予以救濟(jì)，且實(shí)際上上訴人徐某某個(gè)人在民事方面亦承擔(dān)了連帶清償責(zé)任。綜上所述，上訴人徐某某所謂的挪用行為不符合挪用資金罪的構(gòu)成要件，依法不構(gòu)成挪用資金罪。

【判決結(jié)果】

二審法院判決撤銷一審判決，上訴人徐某某2011年8月將YH公司5000萬元資金用于注冊(cè)成立XY小貸公司的行為以及其于2011年11月份分兩次將共計(jì)2600.598萬元資金直接或間接轉(zhuǎn)入與其一同合作開發(fā)績(jī)溪縣一處房產(chǎn)的JH公司的行為不符合挪用資金罪的構(gòu)成要件，該兩筆數(shù)額不宜定性為挪用資金罪的金額。

【裁判文書】

二審法院認(rèn)為，YH公司系由徐某某及其妻子、父親等家庭成員作為股東而組成的家族企業(yè)式的有限責(zé)任公司，徐某某作為YH公司的法定代表人，其作出的相關(guān)決策理應(yīng)按照公司法的基本原則，履行相關(guān)職權(quán)和義務(wù)，但其卻于2010年3月至2011年1月間，以其個(gè)人或夫妻或其父親名義，共從YH公司賬戶直接或間接轉(zhuǎn)走資金2845.496205萬元在杭州市購買三處房產(chǎn)，為個(gè)人或家庭成員謀取利益，且超過三個(gè)月未歸還，其行為符合挪用資金罪的構(gòu)成要件。鑒于YH公司系家族式的有限責(zé)任公司，另二位股東即徐某某的妻子、父親并未參與該公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，徐某某既是該公司的法定代表人，又是實(shí)際控制人，該公司的股東結(jié)構(gòu)具有一定特殊性，因此，徐某某于2011年8月將YH公司5000萬元資金用于注冊(cè)成立XY小貸公司的行為以及其于2011年11月份分兩次將共計(jì)2600.598萬元資金直接或間接轉(zhuǎn)入與其一同合作開發(fā)績(jī)溪縣一處房產(chǎn)的JH公司的行為，可視為由徐某某控制的YH公司的投資行為，從現(xiàn)有的證據(jù)來看，認(rèn)定其利用職務(wù)便利挪用單位資金歸個(gè)人使用或營(yíng)利證據(jù)尚不充分，該行為不符合挪用資金罪的構(gòu)成要件，故動(dòng)用該兩筆YH公司資金的行為不宜定性為挪用資金罪。

綜上所述，原審法院認(rèn)定上訴人徐某某將YH公司的資金用于與JH公司合作開發(fā)房地產(chǎn)的行為和用于成立XY小貸公司的行為構(gòu)成挪用資金罪的定性不當(dāng)，本院依法予以糾正。判決撤銷一審判決，改判上訴人徐某某犯挪用資金罪，有期徒刑三年。

【案例評(píng)析】

本案中，YH公司系由徐某某及其妻子、父親等家庭成員作為股東而組成的“家族企業(yè)式”的有限責(zé)任公司，股東結(jié)構(gòu)具有特殊性，從YH公司的治理結(jié)構(gòu)上來看，其妻子與父親并不參與公司的經(jīng)營(yíng)與決策，相關(guān)的股東權(quán)利均授權(quán)給徐某某一人，徐某某具備對(duì)YH公司資金的完全支配權(quán)，其所作出的決定并非利用職務(wù)上的便利，而是股東集體決策之行為。此外，YH公司的資產(chǎn)與徐某某控制的其它關(guān)聯(lián)企業(yè)存在人員、財(cái)產(chǎn)及管理等方面高度混同。徐某某本人主觀上和客觀上并沒有挪用資金的故意或行為，且根據(jù)相關(guān)證據(jù)表明，客觀上徐某某挪用的資金的用途和去向并非歸個(gè)人使用或營(yíng)利，而是公司對(duì)外的投資行為。

值得探討的是本案中二審法院認(rèn)為徐某某挪用資金購買房產(chǎn)的行為系為個(gè)人或家庭成員謀取利益，符合挪用資金罪的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)也是值得商榷的。首先，正文前文所分析的YH公司的治理結(jié)構(gòu)并不完善，經(jīng)營(yíng)模式較為特殊，屬于家族式經(jīng)營(yíng)，其家庭財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)存在高度混同，從實(shí)質(zhì)上看，公司的財(cái)產(chǎn)已等同于家庭財(cái)產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)適用公司人格否認(rèn)制度，此時(shí)公司的財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)應(yīng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。另外，從客觀上來看徐某某多以家庭財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保進(jìn)行貸款用于YH公司經(jīng)營(yíng)，亦從公司轉(zhuǎn)付賬款用于購買個(gè)人固定資產(chǎn)，同時(shí)再以該固定資產(chǎn)進(jìn)行抵押擔(dān)保，根據(jù)刑法謙抑性原則此種情況亦不宜再認(rèn)定挪用資金犯罪。最后，本案中徐某某挪用資金購買房產(chǎn)的行為并非是其個(gè)人作為董事長(zhǎng)亦或是法定代表人的職務(wù)便利，而是YH公司所有股東的意思表示。根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定，全體股東作出的一致意思表示對(duì)公司是具有約束力的，該行為已從個(gè)人行為上升至公司的法人行為，其實(shí)質(zhì)是公司法人中全體股東集體決策的投資行為而非上訴人徐某某個(gè)人的挪用。即便是所購房產(chǎn)所登記的名字系其個(gè)人或其親屬也僅是民事方面合法的出借行為，而非刑法意義上所評(píng)價(jià)的挪用資金犯罪。

【結(jié)語和建議】

在本案的辦理過程中，反映出針對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)不完善的企業(yè)特別是“家族式”公司中實(shí)際控制人挪用公司的資金是否屬于挪用資金罪時(shí)應(yīng)全面分析證據(jù)，即通過挪用行為是個(gè)人決定還是集體決定，是否利用了其職務(wù)上的便利，主觀上是否具有挪用的故意，挪用款項(xiàng)的去向和用途，公司的財(cái)產(chǎn)是否與關(guān)聯(lián)公司財(cái)產(chǎn)以及個(gè)人財(cái)產(chǎn)存在混同，其行為是否侵犯了公司對(duì)資金的占有、使用和收益等方面綜合考量。同時(shí)，也建議公司的管理者在經(jīng)營(yíng)過程中要注重完善公司的財(cái)務(wù)管理制度，在處理涉及到企業(yè)資金的問題時(shí)一定要程序到位，盡可能要有其他股東授權(quán)或同意的書面依據(jù)。

相關(guān)法律知識(shí)

已過追訴時(shí)效監(jiān)察委如何處理

1、一般來說，過了追訴時(shí)效的案件，那么就不會(huì)再去追究犯罪分子的刑事責(zé)任，如果已經(jīng)追究了，應(yīng)當(dāng)把案件撤銷，不予起訴，要么宣告無罪。但是特殊情況還可以把追訴時(shí)效延長(zhǎng)。

2、法律依據(jù)：《中華人民共和國刑法》 第八十七條， 犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，追訴時(shí)效的期限為5年。

法定最高刑為5年以上不滿10年有期徒刑的，追訴時(shí)效的期限為10年。法定最高刑為10年以上有期徒刑的，追訴時(shí)效的期限為15年。

法定最高刑為無期徒刑、死刑的，追訴時(shí)效的期限為20年。如果20年后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)后，仍然可以追訴。