作者：詹衛(wèi)軍 來源：長沙稅務律師網(wǎng) http://www.shuiwulawyer.com/

?在外貿(mào)出口中，經(jīng)常遇到這樣一種業(yè)務模式：甲企業(yè)沒有出口資質，于是借用乙企業(yè)的資質出口貨物，也就是俗稱的掛靠出口，而后，乙企業(yè)憑相關單據(jù)向稅務機關申請出口退稅。

這種做法是否會構成騙取出口退稅罪呢？有人認為當然構成，但是最高人民法院判決的一些案例表明，掛靠出口并不一定就構成騙取出口退稅罪。

我們先看一個最高人民法院的公報的典型案例：

廣州德覽公司為外貿(mào)企業(yè)，徐某是德覽公司的實際負責人，2013年，徐某同意林某、張某掛靠德覽公司從事服裝出口業(yè)務，林某、張某遂自行組織貨源、自行報關出口，德覽公司在收到林某、張某提供的出口合同、報關單證及發(fā)票等資料后，向稅務部門申請退稅，并按照出口金額一定的比例扣除手續(xù)費，余款均匯入林某指定的賬戶。后查明，林某、張某并未實際出口，而是通過虛開發(fā)票、偽造合同等手段，虛報出口，將出口資料傳遞給德覽公司申請出口退稅。

廣東省廣州市中級人民法院認為，德覽公司以及直接負責的主管人員徐某，利用德覽公司作為進出口公司可以申請退稅的資質，為他人提供掛靠服務，在不見客戶、不見貨物、不見外商的情況下，允許掛靠人自帶客戶、自帶貨源、自行報關從事出口業(yè)務，并持掛靠人提供的發(fā)票申請退稅，顯屬違法違規(guī)行為。但本案并無證據(jù)證實德覽公司主觀上明知掛靠人具有騙取出口退稅的故意，不能排除德覽公司確系被掛靠人蒙蔽的合理懷疑，遂判決徐某和德覽公司無罪。

顯然，上述案例認為掛靠不必然構成騙取出口退稅罪。

對于掛靠，國家稅務總局對《國家稅務總局關于納稅人對外開具增值稅專用發(fā)票有關問題的公告》（國家稅務總局公告2014年第39號）的解讀中進一步明確“以掛靠方式開展經(jīng)營活動在社會經(jīng)濟生活中普遍存在，掛靠行為如何適用本公告，需要視不同情況分別確定。第一，如果掛靠方以被掛靠方名義，向受票方納稅人銷售貨物、提供增值稅應稅勞務或者應稅服務，應以被掛靠方為納稅人。被掛靠方作為貨物的銷售方或者應稅勞務、應稅服務的提供方，按照相關規(guī)定向受票方開具增值稅專用發(fā)票，屬于本公告規(guī)定的情形。”也即不屬于對外虛開增值稅專用發(fā)票的情形。

《最高人民法院研究室〈關于如何認定以“掛靠”有關公司名義實施經(jīng)營活動并讓有關公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票行為的性質〉征求意見的復函》（法研［2015]58號）中，明確掛靠方以掛靠形式向受票方實際銷售貨物，被掛靠方向受票方開具增值稅專用發(fā)票的，不屬于虛開增值稅專用發(fā)票。同時，還明確行為人利用他人的名義從事經(jīng)營活動，并以他人名義開具增值稅專用發(fā)票的，即便行為人與該他人之間不存在掛靠關系，但如行為人進行了實際的經(jīng)營活動，主觀上并無騙取抵扣稅款的故意，客觀上也未造成國家增值稅款損失的，也不宜認定虛開增值稅專用發(fā)票。

所以，在前述案例中，如果林某、張某并未通過虛開發(fā)票、偽造合同等手段虛假出口，確實是將他人貨物掛靠德覽公司實際出口了，兩人是否仍構成騙取出口退稅罪是值得商榷的。

對于掛靠出口，在民事案件中，亦有不認定騙取國家出口退稅的案例。如最高人民法院（2013）民提字第73號《民事判決書》：關于出口退稅問題。本案所涉出口業(yè)務項下外貿(mào)合同實際履行且已履行完畢，有真實的貨物出口，退稅主體是與外商簽訂出口貿(mào)易合同的民爆公司，民爆公司獲得出口退稅符合我國法律、行政法規(guī)的規(guī)定。民爆公司與博創(chuàng)公司的《合作協(xié)議》中約定民爆公司在收到出口退稅款后，將全部退稅款支付給博創(chuàng)公司，是當事人之間就民爆公司依法獲得的退稅款再行分配的約定，是當事人的真實意思，且民爆公司有權處分該筆款項。出口退稅是我國為鼓勵出口而采取的措施，本案并不存在沒有真實貨物出口而假冒出口的情形，并非騙取國家出口退稅款的情形。

總之，對于掛靠這種行為是否構成騙取出口退稅罪，需要根據(jù)具體情況而定。在商貿(mào)活動中，企業(yè)可以適當運用掛靠這種手段，但一定要遵守法律底線，不要采用非法手段來獲取利益，避免觸犯法律。

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