前面我們討論了“中藥”這一概念的客觀存在形式是多樣的（《我國(guó)法律對(duì)中藥是如何界定的？》），而之所以前文要區(qū)分中藥材、食藥同源、中藥藥方、中成藥、傳統(tǒng)偏方這些中藥的客觀存在形式，目的是要更清晰地對(duì)“中藥”這一領(lǐng)域可能涉及的刑事風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行細(xì)化區(qū)分辨析，以做到法律適用正確準(zhǔn)確：

關(guān)于中藥材的涉刑可能：

首先，既然我國(guó)的《藥品管理法》將中藥列為藥品的其中一種種類(lèi)，即在邏輯上中藥材就有可能作為刑法第一百四十一條【生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥罪】以及第一百四十二條【生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供劣藥罪】的犯罪客體，所以我們需要討論的是，什么情況下中藥材才會(huì)被認(rèn)定為【假藥】和【劣藥】。

根據(jù)《藥品管理法》第九十八條規(guī)定“有下列情形之一的，為假藥：

（一）藥品所含成份與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符；

（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；

（三）變質(zhì)的藥品；

（四）藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍?！?/p>

“有下列情況之一的，為劣藥：

（一）藥品成份的含量不符合國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)；

（二）被污染的藥品；

（三）未標(biāo)明或者更改有效期的藥品；

（四）未注明或者更改產(chǎn)品批號(hào)的藥品；

（五）超過(guò)有效期的藥品；

（六）擅自添加防腐劑、輔料的藥品；

（七）其他不符合藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥品?！?/p>

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其一，從中藥材的“成分”角度看：

從“成分”的角度分析：

假藥

劣藥

藥品所含成份與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符

藥品成份的含量不符合國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)；

擅自添加防腐劑、輔料的藥品

而中藥材在成分方面存在構(gòu)成假藥劣藥可能，一般指的是藥材被研磨成藥粉或者被切割成粒狀片狀的情況。比如最常見(jiàn)的三七粉，根據(jù)《中華人民共和國(guó)藥典》的規(guī)定三七“水分不得過(guò)14.0%，總灰分不得過(guò)6.0%，酸不溶性灰分不得過(guò)3.0%，鉛不得過(guò)5mg/kg，鎘不得過(guò)1mg/kg，砷不得過(guò)2mg/kg，汞不得過(guò)0.2mg/kg，銅不得過(guò)20mg/kg。”

通過(guò)上述《藥典》關(guān)于三七粉的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，我們可知，國(guó)標(biāo)對(duì)中藥材的含量要求一般是針對(duì)水分以及雜質(zhì)的。因此，結(jié)合中藥材的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)以及《藥品管理法》關(guān)于假藥劣藥的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為，如果單純是從成分的角度出發(fā)，中藥材存在劣藥的可能性是比較高的。

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其二，從中藥材的“品種”的角度看：

《藥品管理法》所規(guī)定假藥的其中一種情況就是“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”，比較常見(jiàn)的情況是將外觀近似的非藥材冒充藥材進(jìn)行銷(xiāo)售。案例：（2020）浙0902刑初70號(hào)，該案當(dāng)事人從身份不明的上家購(gòu)得類(lèi)似姜半夏的中藥材一批，后經(jīng)當(dāng)?shù)刭|(zhì)檢機(jī)構(gòu)抽檢發(fā)現(xiàn)，該藥材中絕大多數(shù)為非半夏的品種，與水半夏的性狀特征接近，屬于半夏的混淆品。當(dāng)事人銷(xiāo)售該批藥材的行為屬于以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的情形，屬于銷(xiāo)售假藥的行為。

而值得注意的是，在“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”的情形下，是否存在構(gòu)成詐騙罪的可能呢？構(gòu)成詐騙罪要求行為人實(shí)施了“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的欺詐行為，而以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的行為本質(zhì)上也是一種虛構(gòu)隱瞞行為，兩個(gè)罪名在某程度上是存在競(jìng)合的情形的，但我們認(rèn)為在此情形下，從刑法罪名所保護(hù)的法益來(lái)看，詐騙罪保護(hù)的法益是對(duì)公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而生產(chǎn)、銷(xiāo)售提供假藥罪所保護(hù)的是藥品監(jiān)管秩序與人體健康，因此，藥品之于消費(fèi)者并非只是單純的財(cái)產(chǎn)屬性而更多的是關(guān)于藥品對(duì)疾病的治療目的特殊使用屬性，因此假藥罪相較于詐騙罪其所保護(hù)的法益是更特殊的，結(jié)合根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，我們認(rèn)為即使行為人是以“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的方式實(shí)施了“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”的生產(chǎn)銷(xiāo)售行為的，也應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥罪進(jìn)行定罪量刑。

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其三，從中藥材的“品質(zhì)”角度看：

假藥

劣藥

變質(zhì)的藥品

被污染的藥品；

超過(guò)有效期的藥品.

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從“變質(zhì)”與“被污染”的角度看，中藥材關(guān)于“假藥”與“劣藥”的認(rèn)定問(wèn)題，我們是這樣理解的：

簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，“變質(zhì)”指的是該中藥材已經(jīng)失去其醫(yī)療作用和價(jià)值，無(wú)法再實(shí)現(xiàn)其治療疾病的使用目的，而“被污染”只是導(dǎo)致其“變質(zhì)”的其中一個(gè)成因，但不必然代表該中藥材已經(jīng)變質(zhì)，換而言之，“被污染”更多的是形容該中藥材的階段性狀態(tài)，而“變質(zhì)”則是形容該藥材的最終狀態(tài)。是否被污染往往是可以通過(guò)其外觀結(jié)合行業(yè)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行初步判斷的，而是否屬于已經(jīng)“變質(zhì)”，則應(yīng)當(dāng)由具備檢驗(yàn)資質(zhì)的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)檢測(cè)，并出具有明確定性的結(jié)論或意見(jiàn)作為認(rèn)定依據(jù)。

而關(guān)于“有效期”，根據(jù)我國(guó)《藥品管理法》的規(guī)定，藥品的有效期應(yīng)該是藥品生產(chǎn)企業(yè)在藥品包裝或者說(shuō)明書(shū)上注明的，而中藥材往往并非企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品，因此中藥材在“超過(guò)有效期”這一劣藥的認(rèn)定上，基本不存在邏輯上的可能。

關(guān)于“藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍”，在互聯(lián)網(wǎng)信息時(shí)代，只要是能說(shuō)出名稱(chēng)的藥材一般都能比較方便且全面地查到相關(guān)的信息，因此藥材領(lǐng)域存在這個(gè)問(wèn)題的可能性并不高。但也存在例外情況，即行為人向消費(fèi)者虛構(gòu)涉案中藥材所不具有的適應(yīng)癥與主治功能，以誘騙當(dāng)事人購(gòu)買(mǎi)中藥材的行為，這種行為符合“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的要件，則司法機(jī)關(guān)多會(huì)以【詐騙罪】進(jìn)行認(rèn)定。