【業(yè)務(wù)背景】

A科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)A公司）欲購(gòu)買(mǎi)一批住宅房屋作為員工公寓使用，2015年5月2日同范某簽訂了北京市存量房屋買(mǎi)賣(mài)合同，合同約定A公司購(gòu)買(mǎi)范某的某處房產(chǎn)，當(dāng)日支付1萬(wàn)元定金，2015年5月10日前支付首付款10萬(wàn)元。簽訂合同后，雙方因搬出時(shí)間發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，當(dāng)場(chǎng)決定不再繼續(xù)履行合同，因?yàn)閮H僅簽了房屋買(mǎi)賣(mài)合同，也未實(shí)際談成且在當(dāng)日未支付定金，后A公司又挑選其他房屋購(gòu)買(mǎi)了房產(chǎn)。但2015年9月A公司收到法院傳票，范某起訴A公司承擔(dān)違約責(zé)任，并支付違約金20萬(wàn)元人民幣。A公司非常震驚，并將該案件轉(zhuǎn)交法務(wù)部，法律顧問(wèn)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)給出本答辯意見(jiàn)。

【法律意見(jiàn)】

致：A科技有限公司

時(shí)間：2015年9月10日

一、從法律關(guān)系上分析，貴公司與范某簽訂的買(mǎi)賣(mài)合同在簽訂當(dāng)

日即已經(jīng)解除

貴公司與范某于2015年5月2日當(dāng)時(shí)簽訂的買(mǎi)賣(mài)合同系雙方真實(shí)意思表示，合法且有效，雙方均應(yīng)依照約定去履行合同。雙方在簽訂合同后也就是短短的一個(gè)小時(shí)內(nèi)，即因搬出時(shí)間發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，雙方均決定解除合同，故貴公司也未依照合同的約定支付定金和首付款。從法律角度看，這一過(guò)程發(fā)生了兩個(gè)法律關(guān)系，一個(gè)是合同成立生效，一個(gè)是合同的解除，只是這兩個(gè)法律關(guān)系中生效合同有書(shū)面約定，而解除合同僅僅是口頭約定，雙方并未簽訂書(shū)面的解除合同。雙方均認(rèn)可口頭約定的情況下，在法律上也是有效的解除。

二、證明雙方口頭解除合同關(guān)系這一事實(shí)，是本案的關(guān)鍵點(diǎn)

法律顧問(wèn)在分析范某起訴時(shí)的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)理由描述得知，范某在起訴時(shí)，僅稱(chēng)雙方簽訂合同后，貴公司并未依照合同約定支付定金和首付款，并要求貴公司承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)于口頭解除合同這一事實(shí)只字未提。也就是范某去起訴時(shí)，改口否認(rèn)雙方解除合同。在這種情況下，如果貴公司無(wú)法證明與范某簽訂的買(mǎi)賣(mài)合同已經(jīng)解除，則貴公司可能在本次訴訟中要承擔(dān)很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)詢(xún)問(wèn)，當(dāng)日簽訂合同時(shí)除了雙方當(dāng)事人外，還有中介機(jī)構(gòu)在，中介機(jī)構(gòu)算是本案解除事實(shí)的突破口，所以在合同解除這一證據(jù)中，取得中介機(jī)構(gòu)的證明非常關(guān)鍵。

三、如解除合同證據(jù)在開(kāi)庭時(shí)還沒(méi)有取到，則建議貴公司考慮依法申請(qǐng)法院調(diào)低違約金的訴訟方案

貴公司在無(wú)法證實(shí)已經(jīng)同范某解除房屋買(mǎi)賣(mài)合同的情況下，要將案件的重點(diǎn)突破放在依法申請(qǐng)法院調(diào)低違約金的訴訟方案上，因?yàn)槿鐭o(wú)法證明合同解除，則依照范某的訴訟請(qǐng)求，貴公司可能要承擔(dān)違約責(zé)任，而違約金依照雙方合同約定，應(yīng)該是20多萬(wàn)元。如果貴公司在訴訟時(shí)不及時(shí)提出調(diào)低違約金的要求，則損失可能更大，故建議貴公司依照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第16條規(guī)定“當(dāng)事人以約定的違約金過(guò)高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過(guò)造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請(qǐng)求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額”，依法提出降低違約金的答辯方案。以上意見(jiàn)僅供貴公司參考，建議貴公司盡快找出解除合同這一事實(shí)的相關(guān)證據(jù)。后中介機(jī)構(gòu)一直不配合出具相關(guān)證據(jù)，故貴公司在合同解除證據(jù)方面沒(méi)有突破。

答辯狀

一、原告同被告簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)合同已經(jīng)解除，雙方均未實(shí)際履行原被告于2015年5月2日簽訂了北京市存量房屋買(mǎi)賣(mài)合同，合同第4條第1款規(guī)定：“買(mǎi)受人在簽訂本合同后，2015年6月25日前向出賣(mài)人交付部分購(gòu)房款100000元。”但雙方簽訂合同后因搬家時(shí)間發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，雙方均決定不再履行合同，且原告已經(jīng)將房屋出售他人，故本合同至今雙方均未實(shí)際履行，原告并未有實(shí)際損失，被告不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原告的損失。

二、原告同被告簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同后，被告不存在惡意不履行合同

如上所述，被告同原告簽訂合同后當(dāng)即解除，故被告不存在惡意不履行合同的行為。在這個(gè)過(guò)程中，原告并沒(méi)有通知被告考慮繼續(xù)履行合同，被告沒(méi)有得到原告的通知，原告提到的律師函，被告至今未收到，請(qǐng)法院依法核實(shí)該證據(jù)的真實(shí)性。

三、原告并未通知被告繼續(xù)履行合同，即將涉案房屋再次出售原告至今都未正式通知被告履行合同，按照雙方簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同第7條2款第1.2項(xiàng)規(guī)定：“逾期超過(guò)10日后，出賣(mài)人有權(quán)解除合同，出賣(mài)人解除合同的，買(mǎi)受人應(yīng)當(dāng)自合同解除通知送達(dá)之日起7日內(nèi)按照累計(jì)的逾期應(yīng)付款的20%向出賣(mài)人支付違約金?！敝两?，被告均未收到原告要和其解除合同的通知，只是被告后來(lái)聽(tīng)中介人告訴其原告已經(jīng)將房屋出售。故如被告要承擔(dān)違約責(zé)任，也是按照雙方簽訂買(mǎi)賣(mài)合同第7條2款第1.1項(xiàng)的約定承擔(dān)逾期應(yīng)付款萬(wàn)分之五的違約金。

四、原告同被告簽訂涉訴房屋買(mǎi)賣(mài)合同并未給原告造成任何損失。

原告再次出售房屋價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于和被告簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同價(jià)格。原告在同被告簽訂合同一周內(nèi)，即將自己房屋繼續(xù)掛到中介處出售，且在很短時(shí)間內(nèi)將涉案房屋出售，被告并未給原告造成任何實(shí)際損失。

1.被告即使給原告造成損失，也只是逾期支付約定款項(xiàng)萬(wàn)分之五的違約金，而非20萬(wàn)元。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第16條規(guī)定，當(dāng)事人以約定的違約金過(guò)高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過(guò)造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請(qǐng)求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。如果未實(shí)際履行合同且未造成實(shí)際損失的，則應(yīng)當(dāng)減少或者不承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失，故請(qǐng)求法院依法核實(shí)本案事實(shí)以及給原告造成損失的實(shí)際數(shù)額，公正判決。逾期付款的，按照未付購(gòu)房款總額，參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。故被告認(rèn)為，如果承擔(dān)違約責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)按照為原告造成的實(shí)際損失為依據(jù)，被告請(qǐng)求法院依法減少原告提出的違約金數(shù)額，按照相關(guān)法律規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。

【手記】

上述實(shí)例，法院最終認(rèn)為依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人雙方具有約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。一方不履行合同義務(wù)或者履行的合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法院認(rèn)為，在本案中，原被告雙方簽訂的《北京市存量房屋買(mǎi)賣(mài)合同》系雙方真實(shí)意思表示，合法且有效，雙方均應(yīng)依照約定履行。該合同成立時(shí)即生效，被告辯稱(chēng)合同沒(méi)有實(shí)際履行，已經(jīng)解除合同，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)為自己的主張?zhí)峁┫鄳?yīng)證據(jù)，由于被告無(wú)法提供原被告雙方已經(jīng)解除合同的事實(shí)，故法院沒(méi)有采納被告的意見(jiàn)。合同約定，買(mǎi)受人應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的期限內(nèi)向出賣(mài)人支付定金及部分首付款。被告未能按時(shí)支付定金已經(jīng)逾期10日時(shí)，原告通過(guò)向其送達(dá)《律師函》的方式要求其在2日內(nèi)支付定金和部分首付款，表明原告一直在積極的履行合同，但被告仍然未能按時(shí)支付。

被告稱(chēng)沒(méi)有收到《律師函》和《告知函》，但綜合該《告知函》的內(nèi)容，郵寄回執(zhí)及被告逾期付款已經(jīng)超過(guò)10日的事實(shí)，以及被告于2015年7月另行購(gòu)房的情況，可認(rèn)定被告逾期付款導(dǎo)致合同未能繼續(xù)履行，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。原告主張的違約金系合理要求，但合同約定的標(biāo)準(zhǔn)較高，依照被告調(diào)低違約金的申請(qǐng)，法院綜合考慮了原告的損失情況、被告的過(guò)錯(cuò)程度、雙方約定的涉案房屋價(jià)格以及涉案房屋現(xiàn)狀酌情予以判定：“被告A科技有限公司于判決之日起支付原告范某違約金5萬(wàn)元人民幣”。最終如律師給出的法律意見(jiàn)一樣被告即A科技有限公司承擔(dān)了5萬(wàn)元的違約金。導(dǎo)致A科技有限公司敗訴的重要因素，是其沒(méi)有及時(shí)與范某簽訂書(shū)面解除合同協(xié)議，在訴訟時(shí)范某矢口否認(rèn)解除合同的事實(shí)，導(dǎo)致A科技有限公司非常被動(dòng)。

故公司在簽訂相關(guān)合同時(shí)要注意合同解除后違約金的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任的適用，具體如下：《合同法》第114條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。”因此，一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張違約金應(yīng)當(dāng)以雙方之間對(duì)違約金有約定為前提。如果當(dāng)事人之間沒(méi)有約定，或者雖有約定但該約定因違反法律規(guī)定歸于無(wú)效時(shí)，當(dāng)事人不得主張違約金，但仍可以根據(jù)《合同法》第107條要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。我國(guó)《合同法》對(duì)違約金的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有明確規(guī)定，但可以認(rèn)為《合同法》第114條2款包含幾種因素，即《合同法司法解釋?zhuān)ǘ返?9條第1款確認(rèn)違約金標(biāo)準(zhǔn)的考量因素為：

一、違約造成的損失結(jié)果

違約造成的損失結(jié)果可謂系衡量違約金是否過(guò)高的最基礎(chǔ)、最重要的標(biāo)準(zhǔn)，該因素也是人民法院在查明因合同違約造成損失的一個(gè)事實(shí)基本考量點(diǎn)。

二、合同的履行程度決定違約金的數(shù)額

即將履行完畢的合同和尚未履行的合同，違約造成的結(jié)果會(huì)存在較大區(qū)別。如上所述的實(shí)例，A公司和范某均未履行合同，且范某已經(jīng)將房屋賣(mài)出，實(shí)際損失結(jié)果不大，故法院將違約金酌情減到5萬(wàn)。

三、合同違約方的過(guò)錯(cuò)程度

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《合同法》在違約責(zé)任歸責(zé)原則方面采取嚴(yán)格責(zé)任原則，因此不考慮違約方是否存在過(guò)錯(cuò)。筆者認(rèn)為，違約方的惡意違約還是過(guò)失性違約，直接決定違約金的補(bǔ)償性還是懲罰性。在《合同法》單行法規(guī)中均規(guī)定了違約責(zé)任的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)將過(guò)錯(cuò)作為違約金成立的要件。

法院審理合同違約金標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，一般會(huì)考慮雙方在締約合同時(shí)對(duì)可得利益的預(yù)見(jiàn)、當(dāng)事人之間的交涉能力是否平等、是否適用格式合同條款、是否存在過(guò)失相抵、減損規(guī)則以及損益相抵規(guī)則等因素，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用和公平原則，結(jié)合案件的實(shí)際情況，綜合衡量。

在違約金過(guò)高的舉證責(zé)任分配上，筆者認(rèn)為，在違約方請(qǐng)求減少過(guò)高的違約金時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，賦予違約方以證明違約金過(guò)高和違約造成的損失的舉證責(zé)任。由于衡量違約金是否過(guò)高的最重要的標(biāo)準(zhǔn)是違約造成的損失，守約方更了解違約造成的損失的事實(shí)和相關(guān)證據(jù)，且具有較強(qiáng)的舉證能力。因此，對(duì)于損失的證明，筆者認(rèn)為法院應(yīng)合理安排舉證責(zé)任，適當(dāng)情況下可以由守約方舉證損失的結(jié)果。在如上實(shí)例中，由于范某一直不認(rèn)可自己的房屋已經(jīng)出售，且自己拿著預(yù)售合同出示給法庭證實(shí)涉案房屋未出售，故對(duì)于調(diào)低違約金的標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任，更多是在被告即A公司處。A公司多次找到范某房屋新的買(mǎi)主，但新買(mǎi)主不愿意出庭作證，這導(dǎo)致A公司無(wú)法證實(shí)對(duì)方造成的損害結(jié)果。原告已將房屋賣(mài)出的事實(shí)，在原告不舉證的情況下，A公司無(wú)法取得，這也是導(dǎo)致A公司承擔(dān)違約責(zé)任的一個(gè)因素。各公司在簽訂相關(guān)買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)，一定要注意違約條款的約定，且在履行合同中習(xí)慣性地保留相關(guān)證據(jù)，才可以在遇到糾紛時(shí)有足夠的證據(jù)支持自己的訴求。