今天討論：以治病為名，購買麻醉藥品是否構(gòu)成走私毒品罪？

冰冷的法律問題背后，是沉甸甸的故事。

有一位叫做“鐵馬冰河”的父親啊，他的原名叫胡阿弟，他的女兒患有先天性癲癇病，一直在服用喜保寧，后來有醫(yī)生向其推薦了一種叫做氯巴占的藥品，這種藥品在歐美多個國家上市，能夠有效的控制癲癇，在我國這個藥屬于第二類管制精神藥品，受到嚴格管控。所以2019年5月，“鐵馬冰河”就開始通過境外代購人員，購買喜保寧，逐漸形成了較為穩(wěn)定的購買渠道。所以在購藥過程中，“鐵馬冰河”結(jié)識了與自己有相同需求的患兒家長，并建立兩個微信群。2019年5月到2021年7月，他通過多名境外人員，游過了多個國家和地區(qū)，生產(chǎn)的氯巴占、喜保寧等藥品，并且按照事先約定，將部分藥品由患兒家屬接收后，再轉(zhuǎn)寄給他。然后，他再將藥品加價以后向群內(nèi)成員銷售。經(jīng)審計了，“鐵馬冰河”從境外購買氯巴占、喜保寧還有雷帕霉素，共計支出人民幣123萬，向202名微信群成員銷售藥品總金額50多萬，獲利3.1萬元。

所以檢察機關(guān)就認為，這是妥妥的走私、販賣毒品罪，要以這個罪來追究“鐵馬冰河”的販賣毒品罪，那這個罪的刑事責任就重了啊。

但是2023年3月31日，法院卻認為被告人不構(gòu)成走私、販賣毒品罪，他認為構(gòu)成非法經(jīng)營，只是考慮到情節(jié)和社會危害，判處免于刑事處罰。

麻醉藥品和精神藥品，我們簡稱為麻精藥品，它其實具有雙重屬性，既是藥品，又是毒品啊，是藥三分分毒。2013年，國家食品藥品監(jiān)督管理總局、公安部、國家衛(wèi)生和計劃生育委員會，就發(fā)布了兩個目錄，一個叫做《麻醉藥品品種目錄》，一個叫做《精神藥品品種目錄》。比如說可卡因，嗎啡就屬于麻醉藥品，二亞甲基雙氧安非他名，俗稱搖頭丸，就屬于精神藥品。至于常見的助眠藥品，像勞拉西泮、佐匹克隆，其實都屬于精神藥品目錄的第二類藥品，所以司法實踐中，有不少從海外購買安眠藥，被控走私毒品罪的例子。

刑法第347條規(guī)定，走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。

羅老師就記得十多年前，在6.26國際禁毒日，他在一個電臺做節(jié)目，當時就給聽眾出了一個題目：運輸多少克 k 粉構(gòu)成犯罪，有答10g、50g、250g的。其實正確答案是無論數(shù)量多少，都應當追究刑事責任，基本上沒有一個人答出來啊。如果把“鐵馬冰河”這類案例，輸入人工智能軟件，估計也會得出走私毒品的結(jié)論。

所以刑法的規(guī)定是不是太過嚴厲，沒有考慮人類生活太過復雜？這個刑法條文是1997年制定的，2007年又出臺了一部法律叫《禁毒法》。第59條規(guī)定說走私、販賣、運輸、制造毒品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安管理處罰。大家注意到?jīng)]有，97年的刑法和07年的禁毒法似乎就是存在沖突的，因為按照禁毒法的規(guī)定，即便是走私、販賣、運輸、制造毒品，也是有不構(gòu)成犯罪，只追究行政責任的空間。

那么，作為司法人員，當兩部法律發(fā)生沖突，應該如何取舍呢？新的應該優(yōu)于舊的。

張三為了治療抑郁癥等疾病啊，從海外購買精神類藥品，從形式上看，符合走私毒品罪的構(gòu)成要件，但是考慮到《刑法》和《禁毒法》的沖突，司法機關(guān)對刑法條文就不能機械適用，因為麻醉、精神藥品，既是藥品，也是毒品，走私毒品罪是和販賣、運輸、制造毒品罪并列的一種選擇性罪名，所以在某種意義上，只有當毒品具有一定的擴散性，才有可能危及不特定多數(shù)人的身體健康。因為走私、販賣、運輸、制造毒品罪，其法益是毒品的管理秩序，但這種毒品的管理秩序是一種集體法益，最終應該歸結(jié)于對個人法益的保護，也就是毒品管理秩序應該還原為對公眾健康的威脅，所以以治病為目的購買精神藥品，不應該以毒品犯罪論處。

2015年最高人民法院《全國法院毒品犯罪審批工作座談會紀要》，明確規(guī)定說：行為人出于醫(yī)療目的，，違反有關(guān)藥品的國家規(guī)定，非法販賣上述麻醉藥品或精神藥品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。在理解與適用中特別指出：麻醉藥品具有雙重屬性，無論是通過合法銷售渠道還是非法銷售渠道流通，只要被患者正常使用發(fā)揮療效作用，那就屬于藥品，只有脫離管制被吸毒人員濫用，才屬于毒品。因此列入《麻醉藥品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》的麻精藥品，并不等同于毒品，也并非所有非法販賣麻精藥品的行為都應該被認定為販賣毒品罪，而應該具體問題具體分析。

“鐵馬冰河”最后被論以非法經(jīng)營罪，而非走私毒品罪，估計就考慮了這個紀要的規(guī)定。

該案中的同案犯，其中有個35歲的母親，化名李芳，她的孩子也患有這種罕見的癲癇疾病。所以因為“鐵馬冰河”案，這些人都被抓了，都是幫助代購者收氯巴占包裹的患兒母親，這些媽媽們都自愿簽署了“認罪認罰具結(jié)書”，被檢方認定為走私、運輸、販賣毒品罪，只是因為犯罪情節(jié)輕微不予起訴，也就是之前講的酌定不起訴。但是2023年3月31號，在“鐵馬冰河”案宣判當晚，李芳接到了檢察院的電話稱將重新作出法定不起訴的決定書。酌定不起訴，在性質(zhì)上依然認為屬于犯罪，只是因為犯罪情節(jié)輕微定罪免刑，在法律上對不起訴人所實施的行為，依然進行了否定性的法律評價。但是法定不起訴，則認為李芳等人的行為根本不構(gòu)成犯罪。

法律要追求公平正義，這就意味著法律本身并非完美的公平正義的化身，它只是朝著公平和正義的方向前進，所以形而上的正義觀念依然是重要的。形而上者謂之道，形而下者謂之器。所以法律解釋，必須要有道器兩用的心性，才不會迷失在技術(shù)主義的叢林。羅老師非常喜歡著名法學家盧埃林的一句話“對法律人而言，只有理想而沒有技術(shù)，那可能是愚蠢的；只有技術(shù)而沒有理想，那可能是罪惡的。”