就我國目前的情形而論，死刑與民意的關(guān)系問題集中在兩個(gè)層次、兩個(gè)階段：一是宏觀層次、立法階段，即死刑存廢與民意的關(guān)系；二是微觀層次、司法階段，即民意對(duì)于個(gè)案中死刑適用與否的影響。

若將這兩個(gè)層次聯(lián)系起來，則會(huì)發(fā)現(xiàn)兩個(gè)有趣的現(xiàn)象：

一是，在前一個(gè)層次上，似乎普遍的民意是反對(duì)廢止死刑的，這與作為社會(huì)精英的法學(xué)家強(qiáng)烈要求廢止死刑的態(tài)度形成鮮明對(duì)照；而在后一個(gè)層次，雖然也有要求對(duì)劉涌執(zhí)行死刑這樣的個(gè)案，但在絕大多數(shù)情況下，針對(duì)具體案件所發(fā)表的所謂民意基本上都是要求槍下留人、免處死刑的。

二是，雖然目前隨著聶樹斌、佘祥林等冤案錯(cuò)案的披露，人們對(duì)于死刑適用的個(gè)別正義有了更多的質(zhì)疑，但是對(duì)于死刑的存置，民意仍然是贊許的。

在傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)，社會(huì)物質(zhì)生活條件限制了人們的社會(huì)交往和社會(huì)關(guān)系的范圍，人們生活在一個(gè)狹小的“差序格局”中，他們依據(jù)自己的道德觀念和樸素情感發(fā)表對(duì)周圍事物的看法和態(tài)度，他們是聽命于自己的，在多數(shù)情況下，民意就是審判的依據(jù)，因?yàn)椤懊癖姷穆曇艟褪巧竦穆曇簟薄?/p>

此時(shí)的民意是原生的、直接的、個(gè)人化的、地區(qū)性的，具有利益傾向的，民意更多地指向具體的案件、具體的人。

進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以后，社會(huì)的進(jìn)步和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使得民意的形式與內(nèi)容、傳播途徑與方法、作用的方式和結(jié)果都發(fā)生了深刻的變化。

民意的形式多樣化了，有來自犯罪嫌疑人或者被害人的請(qǐng)?jiān)笗?、有?dāng)事人或者司法機(jī)關(guān)聘請(qǐng)的專家論證意見書、有媒體的報(bào)道尤其是評(píng)論等。

民意也有了不同的種類，如有原生的未經(jīng)加工的民意，也有經(jīng)過加工或被操縱的“民意”；有主張殺無赦的民意，也有主張免死的民意；有基于個(gè)人的同情憐憫心或者義憤仇恨的民意，也有基于對(duì)公共安全的期待或者依賴而發(fā)表的民意；民意作用的方式、時(shí)間、對(duì)象、結(jié)果等趨向復(fù)雜化，值得我們深思。

以下是本人的幾點(diǎn)不成熟的思考，請(qǐng)大家批評(píng)。

一是民意具有明顯的異質(zhì)性。

對(duì)于這種異質(zhì)性，我們可以給出如下解釋：一是民眾對(duì)于宏觀的死刑政策和立法的贊同并不必然地排除其對(duì)個(gè)案中適用死刑的反對(duì)，因而不能由此推導(dǎo)出民意都是贊成死刑或者反對(duì)死刑的結(jié)論，應(yīng)該視情形而定。

二是民眾對(duì)于死刑政策、立法與實(shí)踐中適用死刑的相關(guān)信息的知悉程度不一樣，關(guān)注程度也不同。

相對(duì)而言，民眾對(duì)于國家死刑政策和立法的相關(guān)信息以及知識(shí)所知不多，而對(duì)于媒體披露的死刑案件信息的了解相對(duì)要多些；對(duì)于宏觀死刑政策立法的關(guān)注程度要明顯低于對(duì)特定區(qū)域內(nèi)發(fā)生或者與其有特殊關(guān)系的司法個(gè)案的關(guān)注程度。

三是民意的形成與表達(dá)過程中存在諸多問題。

在宏觀層面上，關(guān)于死刑的民意均是某些機(jī)構(gòu)（如新聞媒體、民調(diào)機(jī)構(gòu)、學(xué)術(shù)研究部門等）經(jīng)過一定程序加工整理過的，是間接的民意，因?yàn)橹两裎覀円矝]有就死刑問題進(jìn)行過全民公決；而就可能適用死刑的司法個(gè)案，民意的表達(dá)則較為直接，但范圍有限，且多為與案件當(dāng)事人有一定關(guān)系的人員，如家人親友、鄰里鄉(xiāng)親、同學(xué)同事等。

案件中的不同當(dāng)事人，如犯罪人或者被害人，由于其不同的利害關(guān)系，其關(guān)注死刑的立場也會(huì)不同，態(tài)度當(dāng)然就有明顯差異了。

因此，我們說，在死刑問題上，民意絕對(duì)地具有不同質(zhì)性或者異質(zhì)性，不是鐵板一塊的。

這種不同質(zhì)性不僅表現(xiàn)在民眾對(duì)于宏觀死刑立法和微觀死刑適用的不同態(tài)度上，也體現(xiàn)在不同地域范圍、不同身份、不同利害關(guān)系人對(duì)于同一案件的不同態(tài)度上。

如果再加上中國的多民族文化背景，不同民族具有不同的法律文化或刑法文化，這種死刑觀念的異質(zhì)性就更加明顯了。

在微觀的司法層面，在適用死刑的過程中，民意的異質(zhì)性表現(xiàn)得尤其明顯，每個(gè)案件都有每個(gè)案件的民意。

例如，在近年較為轟動(dòng)的案件中，浙江紹興的“科技精英殺妻案”中的民意主赦，而沈陽“劉涌案”中的民意主殺，在這無數(shù)的民意中，我們的刑事司法應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)，確實(shí)成了一個(gè)大問題。

二是民意不一定代表正義，因而并不等于法律。

民意的本質(zhì)是犯罪后果、被告人主觀惡性、犯罪情節(jié)等量刑情節(jié)的綜合反映，但又不是這些因素的簡單相加，因?yàn)樗€打上了民眾的價(jià)值觀、道德觀、倫理觀、法律觀的深深烙印。

當(dāng)這種社會(huì)價(jià)值觀與社會(huì)文明進(jìn)程相統(tǒng)一，并促進(jìn)人類理性發(fā)展時(shí)，這種民意對(duì)判決的影響就是正面的，就能促進(jìn)司法公正；但如果這種價(jià)值觀是不符合人類理性的，而僅僅代表狂熱、報(bào)復(fù)、偏見、私利時(shí)，它對(duì)判決的效應(yīng)就是負(fù)面的，會(huì)扭曲司法公正，而民意往往就是非理性和善變的。

因此，民意并不必然代表正義，它只是案件發(fā)生地區(qū)或領(lǐng)域社會(huì)民眾價(jià)值觀的體現(xiàn)。

同時(shí)，民意是很模糊的概念，多少人的意愿才能算民意呢？又有誰可以代表民意呢？針對(duì)不同的案件，不同的集團(tuán)有不同的意愿，司法又應(yīng)當(dāng)以哪個(gè)“民意”為準(zhǔn)呢？以這樣的民意作為裁判的根據(jù)，雖然有時(shí)會(huì)兼顧司法公正和社會(huì)效益，但畢竟也有“輿論殺人”之類的悲劇發(fā)生，因此這種做法是冒險(xiǎn)的，并且可能會(huì)葬送法治事業(yè)。

在美國“辛普森案”中，民意傾向于辛普森殺了人，司法判決辛普森無罪，但民眾最終仍然尊重了法律。

這說明在司法長期堅(jiān)持正義的社會(huì)背景下，即使人們暫時(shí)不理解判決，民意也會(huì)尊重司法。

越來越多的司法實(shí)踐和法律經(jīng)驗(yàn)表明，無論是哪種民意，其表達(dá)形式是如何的不同，其目的只有一個(gè)，那就是影響立法和司法，甚至是代替司法。

“文革”時(shí)期，“人民審判”蔚然成風(fēng)，革命群眾經(jīng)常坐在一起討論和決定司法審判。

每每聽到罪大惡極的殺人、強(qiáng)奸、反革命案，群眾就會(huì)憤怒地一起怒吼：死刑死刑，立即執(zhí)行！無數(shù)的冤魂就在群眾的恕吼中產(chǎn)生了。

實(shí)質(zhì)正義憑借的是人們的善良意志，但善良意志假如沒有法律的規(guī)約，同樣會(huì)好心辦壞事。

因此，刑事審判中適用死刑時(shí)的“民憤”因素應(yīng)該排除。

三是民意影響的對(duì)象應(yīng)該主要在宏觀層面，在于國家的死刑立法和政策，而不在于具體的案件審理。

對(duì)于具體的案件，民意或者輿論的作用主要在于監(jiān)督，而不是干預(yù)司法，代替司法。

因?yàn)樗痉ū緫?yīng)該是獨(dú)立的。

民意對(duì)于司法的影響應(yīng)該制度化。

目前民意對(duì)司法的影響已經(jīng)形成一個(gè)固定模式，即針對(duì)個(gè)別案件的一定的民意或?qū)＜乙庖?，?jīng)過媒體的推動(dòng)，成為具有相當(dāng)影響力的社會(huì)輿論，引起某些領(lǐng)導(dǎo)或機(jī)構(gòu)的關(guān)注，引發(fā)司法監(jiān)督程序。

其中好多的環(huán)節(jié)是不透明的，給人暗箱操作的感覺。

我們認(rèn)為，民意對(duì)司法的影響應(yīng)該制度化，要通過目前行之有效的監(jiān)督途徑和方式進(jìn)行。

法學(xué)專家就個(gè)案發(fā)表意見無可厚非，但動(dòng)機(jī)應(yīng)該端正，方式也應(yīng)講究。

可以借鑒美國司法中“法庭之友”的做法。

“法庭之友”是允許非當(dāng)事人站在被告或原告一方，向法庭提出一種友情的“辯護(hù)狀”或起訴狀，法庭通過這種方式把輿論接納到庭審中來。

輿論對(duì)于司法審判的報(bào)道評(píng)論也應(yīng)該受到限制。

英國就有專門的《蔑視法庭法》嚴(yán)格規(guī)制媒體監(jiān)督，如果關(guān)于案件的報(bào)道“將對(duì)正在爭議的訴訟過程的公正產(chǎn)生嚴(yán)重妨礙或損害，形成實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)”，媒體就可能被判蔑視法庭罪。

有不少媒體為追求新聞的轟動(dòng)效應(yīng)，超越法律限制報(bào)道、評(píng)論，最終搬起石頭砸到了自己的腳。

因此，民意（包括作為其代表者的新聞媒體）影響社會(huì)生活也必須在憲政框架內(nèi)遵循一定的規(guī)則。

換言之，民意發(fā)揮作用亦有邊界。

四是民意是可以引導(dǎo)的，也應(yīng)該得到引導(dǎo)。

民意并不必然地代表落后，民意中也有先進(jìn)和落后之分。

要讓先進(jìn)的民意來引導(dǎo)落后的民意。

因此，學(xué)者與民眾之間需要一個(gè)交流的平臺(tái)和良性的互動(dòng)，精英話語與民眾話語應(yīng)多交流，引導(dǎo)其成為限制或廢止死刑的主導(dǎo)力量，而不能總是將民意視為愚昧、落后的，任其泛濫。

如此精英就會(huì)成為與風(fēng)車大戰(zhàn)的“唐·吉珂德”。

僅僅靠著一群精英人物，憲政和法治也只能是一張不能充饑的畫餅。

要普及與死刑相關(guān)的知識(shí)，讓公眾知悉中國死刑立法、司法的真實(shí)狀況，了解國際死刑廢止的發(fā)展趨勢，正確認(rèn)識(shí)死刑的功能和弊端，逐步從死刑崇拜或刑罰迷信中擺脫出來，形成科學(xué)的死刑觀，影響國家的宏觀死刑政策和立法的調(diào)整，指導(dǎo)具體的司法實(shí)踐，并進(jìn)而影響民眾的觀念，影響社會(huì)輿論。

在死刑問題上，保證信息公開、信息對(duì)稱、信息的充分交流，保障公民知情權(quán)，對(duì)于引導(dǎo)民意、啟發(fā)民智是極其重要的。

正如羅杰·胡德教授在中英“死刑適用標(biāo)準(zhǔn)及死刑限制”學(xué)術(shù)研討會(huì)20所05言年，“公民對(duì)死刑的性質(zhì)、效用及其后果了解得越多，他們就越傾向于為之選擇替代措施。

為此政府有義務(wù)確保所有公民能夠把他們對(duì)于死刑的看法建立在對(duì)事實(shí)的理性評(píng)價(jià)之上。

僅當(dāng)公眾、決策者和學(xué)者獲得充分的信息，才有可能判斷司法實(shí)際上是如何運(yùn)轉(zhuǎn)的以及所觀察的現(xiàn)象是否可以被證明是正當(dāng)?shù)摹?/p>

這一點(diǎn)對(duì)我而言是無可爭議的，尤其是當(dāng)人的生命處于緊要關(guān)頭之際”。

雖然目前中國學(xué)界對(duì)于民意的非議之聲頗多，但是應(yīng)該說，從總體上看，在死刑問題上中國的民意表達(dá)仍然是極不充分的，因而是片面的。

從逐步限制或廢止死刑的戰(zhàn)略出發(fā)，中國學(xué)界目前所要做的，除了自身的理論準(zhǔn)備、策略選擇外，當(dāng)務(wù)之急恐怕是發(fā)動(dòng)群眾，發(fā)動(dòng)民意，而不要想當(dāng)然地把民意當(dāng)成自己的對(duì)立面。

要讓死刑問題成為一個(gè)公眾話題，成為一個(gè)真正意義上的政治話題。

五是司法之于民意的應(yīng)有態(tài)度。

雖然“強(qiáng)烈的民意并不是一件可怕的事情，多元的聲音在一個(gè)現(xiàn)代化國家里本來就是人類現(xiàn)實(shí)生活的一部分。

我們正是通過傳媒的表達(dá)了解了這個(gè)世界，而且，我們還通過一個(gè)一個(gè)具體的‘事件’來表明我們的立場，彼此交流觀點(diǎn)和分享我們的價(jià)值觀，這是人類社會(huì)基本形態(tài)的一部分，它本身有它的社會(huì)價(jià)值所在，本身是應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的”。

但是，作為司法者，卻應(yīng)當(dāng)盡量避免受到民意的干擾，嚴(yán)格按照法律辦事。

在中國目前情況下，真正做到司法獨(dú)立并非易事，因?yàn)樗痉ㄕ卟粌H受到過多民意的干擾，而且這種民意多通過“上書”的形式來表達(dá)，而“上書”就是要謀求更高級(jí)的權(quán)力干預(yù)某個(gè)具體的案件，在這種情況下，民意所要求干預(yù)的對(duì)象不是獨(dú)立的司法，而是那些已經(jīng)在干預(yù)司法獨(dú)立的權(quán)力，而權(quán)力對(duì)司法獨(dú)立的侵害要遠(yuǎn)遠(yuǎn)甚于來自民間的聲音。

但我們的民眾包括很多高級(jí)知識(shí)分子似乎已經(jīng)習(xí)慣于通過“上書”的形式來“定分止?fàn)帯薄?/p>

在民意與權(quán)力的夾縫中，司法要保持獨(dú)立的品格必須高揚(yáng)民眾都認(rèn)同包括權(quán)力也畏懼的原則——罪刑法定原則：定罪與量刑只能依據(jù)法律，而不是民意或者權(quán)力。

司法如何實(shí)現(xiàn)正義呢？惟一的辦法就是嚴(yán)格按照最根本的民意——法律進(jìn)行裁判。

法律適用是最理性的，司法要求體現(xiàn)法律的理性特征，這種要求是通過罪刑法定原則、刑法面前人人平等原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、程序公正等原則來實(shí)現(xiàn)的。

如果審判隨民眾喜而輕，因民眾怒而重，失去了法律的嚴(yán)肅性、穩(wěn)定性和應(yīng)有的理性，雖然會(huì)在某些個(gè)案上暫時(shí)實(shí)現(xiàn)了“公正”，但它從根本上破壞了法治精神，最終將使民眾喪失對(duì)法律的信仰，實(shí)屬短視之舉，因小失大。

若司法不為民意所動(dòng)，堅(jiān)持嚴(yán)格依法辦事，則最終會(huì)贏得民意。

本文最后要說的是，目前中國的死刑已然多了，刑法中的死刑罪名已然成為世界之最，實(shí)踐中指導(dǎo)法院判處死刑的情節(jié)、理由也足夠多了，我們只是希望，輿論不要再出來殺人！不要再打著民意或者民憤的名義殺人！不要讓民意成為殺人的又一個(gè)理由！

一 END 一