根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十九條第三款規(guī)定，未注冊商標的在先使用權成立的前提條件是與注冊商標相同或近似的商標具有一定影響，本案被告歐博公司提交的現(xiàn)有證據(jù)不足以證明被控侵權標識在涉案商標申請日前已經(jīng)具有一定影響，故其關于在先使用權的抗辯不成立。

案號：（2019）粵0111民初30656號

案情簡介：

原告唯蘭頌公司與被告歐博公司、雅蘭絲公司、愛蓮公司因侵害商標權糾紛一案，向廣州市白云區(qū)人民法院提起訴訟。

爭議焦點：一、原告是否具有本案訴權；二、歐博公司的在先使用權抗辯是否成立

法院觀點：

關于原告是否具有本案訴權，根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002）第四條第二款規(guī)定，在發(fā)生注冊商標專用權被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標注冊人共同起訴，也可以在商標注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標注冊人明確授權，可以提起訴訟。本案中原告唯蘭頌公司是涉案商標的排他許可被許可人，其于2018年11月22日與權利人金某簽訂的《注冊商標排他使用許可合同》有經(jīng)過備案，該合同明確約定原告有以自己名義追究針對涉案商標侵權人或單位法律責任的權利。該約定與原告提交的授權書中關于代為訴訟的約定并不矛盾，故原告有權以自己的名義提起訴訟。

關于歐博公司的在先使用權抗辯是否成立，根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十九條第三款規(guī)定，商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原適用范圍內繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當區(qū)別標識。在先使用權成立的前提是與注冊商標相同或近似的商標具有一定影響。

“有一定影響”是對商標知名度的認定，可以參考認定馳名商標的各項因素：相關公眾對商標的知曉情況、商標使用的持續(xù)時間、商標的任何宣傳工作的時間、程度、地理范圍以及其他使商標產生一定影響的因素。同時，與馳名商標在全國范圍內馳名不同，有一定影響的判斷還需要考慮到商標使用及宣傳的地理范圍。通常而言，有一定影響的商標是指已經(jīng)使用了一定時間，因一定的銷售量、廣告宣傳等而在一定范圍的相關公眾中具有知名度，被視為區(qū)分商品來源的商業(yè)標識。

被告歐博公司、雅蘭絲公司、愛蓮公司辯稱，歐博公司生產銷售的被訴侵權產品蜂膠面膜屬于在先使用，不構成侵害原告主張的注冊商標權，并提交相應證據(jù)證明在2016年2月28日、29日阿里巴巴網(wǎng)頁有銷售被訴侵權產品。被訴侵權商品的備案時間為2016年5月。然而，歐博公司提交的證據(jù)僅顯示在金某申請注冊商標前，被告歐博公司發(fā)生的幾筆網(wǎng)絡交易以及公眾號的一篇配圖文章，即便現(xiàn)有證據(jù)能夠證明歐博公司在涉案商標申請日前已經(jīng)在面膜商品上先于涉案商標注冊人使用與注冊商標近似的商標，但不足以證明已經(jīng)具有“一定影響”，在網(wǎng)絡上銷售及宣傳并不必然達到有“一定影響”的效果，故歐博公司的在先使用權抗辯不成立，法院不予支持，并判決被告歐博公司、愛蓮公司、雅蘭絲公司立即停止侵害原告唯蘭頌公司第20518617號注冊商標專用權，合計賠償原告經(jīng)濟損失及維權合理費用120000元。