浙江省公檢法聯(lián)合印發(fā)《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙犯罪案件若干問題的解答》

一

關于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的界定問題

1. 問：如何理解掌握電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的概念?

答：電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，是指以非法占有為目的，利用電信通訊、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段，向社會公眾發(fā)布虛假信息或設置騙局，主要通過遠程控制，非接觸性地誘使被害人交付財物的犯罪行為。

2. 問：該類犯罪一般具有哪些特征?

答：除符合詐騙罪的特征以外，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪一般應同時具有技術(shù)性、非接觸性、遠程性的特征。其中，技術(shù)性是指該類犯罪主要利用電話、短信、互聯(lián)網(wǎng)等信息交互工具的技術(shù)手段。利用廣播電臺、報刊雜志等方式實施詐騙，一般不認為具有技術(shù)性；非接觸性是指該類犯罪中行為人與被害人無需面對面接觸。實施“線上拉攏，線下騙取”行為的案件屬于接觸性犯罪，一般不認定為電信網(wǎng)絡詐騙；遠程性是指該類犯罪中行為人主要利用電信網(wǎng)絡技術(shù) 手段進行遠程聯(lián)系。

二

關于管轄權(quán)與分案處理

3. 問：如果多個公安機關對電信網(wǎng)絡詐騙案件有管轄權(quán)，由何地公安機關管轄較為合適?

答：由最初受理案件的公安機關或者主要犯罪地公安機關立案偵查。有爭議的，按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，由共同上級公安機關指定立案偵查。

4. 問：多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關聯(lián)，是否可并案處理?

答：多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實的，公安機關可在其職責范圍內(nèi)并案偵查，需要提請批準逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機關所在地的人民檢察院、人民法院受理，不另行指定管轄。對并案偵查等可能存在管轄權(quán)爭議的案件，按照指定管轄途徑辦理。

5. 問：對于人數(shù)眾多的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪案件，如何提高辦案質(zhì)量、效率和效果，準確定罪量刑，保障當事人的合法權(quán)益?

答：為便于查清犯罪事實，準確定罪量刑，提高辦案質(zhì)效，公安機關和人民檢察院在偵查或?qū)彶槠鹪V階段可以對人數(shù)眾多的電信網(wǎng)絡詐騙案件進行拆分。對于已經(jīng)指定管轄，或者根據(jù)本解答管轄權(quán)規(guī)定不需另行指定管轄的，案件拆分后不再另行指定管轄。

案件拆分應根據(jù)案件的實際情況具體處理?？梢暻榉殖蓤F伙首要分子、積極參加者以及其他參加者，也可按團隊或者小組垂直關系等進行拆分。對可能判處無期徒刑的首要分子及同案審理有利于查明案件事實的積極參加者，需要移送地市級人民檢察院審查起訴及中級人民法院審理的，一般應對主案人數(shù)有所限制。對涉嫌妨害信用卡管理罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪等輕罪名的其他犯罪嫌疑人、被告人，可不跟隨主案移送。

三

與關聯(lián)犯罪的區(qū)分

6. 問：電信網(wǎng)絡詐騙犯罪分子經(jīng)常利用“偽基站”群發(fā)短信，該行為構(gòu)成詐騙罪、破壞公用電信設施罪還是擾亂無線電通訊管理秩序罪?

答：如果行為人通過“偽基站”群發(fā)的短信內(nèi)容不屬于誘騙他人處分財產(chǎn)的，一般不以詐騙罪定性。如果該行為，按照相關司法解釋，造成“二千以上不滿一萬用戶通信中斷一小時以上”，或者“一萬以上用戶通信中斷不滿一小時的”，屬于通訊線路“截斷”，應認定為破壞公用電信設施罪；如果僅造成短暫的手機通訊停滯中斷，應認定為擾亂無線電通訊管理秩序罪。

如果行為人通過“偽基站”群發(fā)的短信內(nèi)容虛假，屬于誘騙他人處分財產(chǎn)的，構(gòu)成詐騙罪。如果行為人的行為構(gòu)成詐騙罪，同時符合破壞公用電信設施罪或擾亂無線電通訊管理秩序罪構(gòu)成要件的，擇一重罪定罪處罰。

7. 問：在電信網(wǎng)絡詐騙犯罪中，犯罪分子竊取被害人財物的行為構(gòu)成詐騙罪、信用卡詐騙罪還是盜竊罪?

答：行為人利用信息網(wǎng)絡，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預先植入的計算機程序竊取財物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰。行為人虛構(gòu)可供交易的商品或者服務，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取財物構(gòu)成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰。

行為人竊取或騙取他人信用卡資料后通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，應按照前述電信網(wǎng)絡詐騙的“特征”有關規(guī)定，嚴格認定是否屬于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪。

信用卡詐騙的本質(zhì)在于非持卡人以持卡人名義使用持卡人的信用卡實施詐騙財物的行為。如果行為人使用木馬程序病毒等方式竊取他人信用卡密碼并登陸信用卡獲取他人卡內(nèi)數(shù)額較大的資金，可認定其行為構(gòu)成盜竊罪。如果行為人未使用木馬程序病毒等方式竊取信用卡密碼，而是通過其他途徑獲知信用卡密碼，冒用他人信用卡竊取數(shù)額較大的資金，可認定其行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。

8. 問：我國刑法修正案(九)增加了非法利用信息網(wǎng)絡罪，如果犯罪分子在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，應當認定為非法利用信息網(wǎng)絡罪還是詐騙罪(未遂)?

答：行為人如果在信息網(wǎng)絡上發(fā)布信息系為犯罪活動創(chuàng)造條件，情節(jié)嚴重的，應以非法利用信息網(wǎng)絡罪認定。如果該行為同時符合破壞公用電信設施罪或擾亂無線電通訊管理秩序罪構(gòu)成要件的，擇一重罪定罪處罰。行為人如果在信息網(wǎng)絡上發(fā)布詐騙信息，且達 5000 條以上，未騙取財物的，可認定為詐騙罪未遂；發(fā)布的信息在 5000 條以下，情節(jié)嚴重的，可認定為非法利用信息網(wǎng)絡罪。

四

關于主觀故意的認定

9. 問：司法實踐中，如何判斷和認定電信網(wǎng)絡詐騙實行犯主觀的“明知”？

答：應按照主客觀相統(tǒng)一原則進行認定，根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪事前、事中、事后的各種客觀表現(xiàn)，結(jié)合犯罪嫌疑人和被告人的供述及辯解，證人證言，詐騙腳本、詐騙信息內(nèi)容、賬冊、分贓記錄及手機短信、微信、QQ、skype 等通訊工具聊天記錄等，進行審查判斷。

10. 問：對于提供幫助的犯罪分子，一般如何審查其主觀是否具有“明知”?

答：應重點審查其與實施電信網(wǎng)絡詐騙的犯罪嫌疑人之間是否存在共謀，或者雖無共謀但是否系明知他人實施犯罪等內(nèi)容。對于幫助者明知的內(nèi)容和程度，一般只要有證據(jù)能夠印證其認識到對方可能實施詐騙犯罪行為即可，并不要求其認識到對方實施犯罪的具體情況。除前一款提到的證據(jù)外，還要綜合考慮其認知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與實行犯的關系、獲利情況、是否曾因電信網(wǎng)絡詐騙受過處罰以及是否故意規(guī)避調(diào)查等情況。

11. 問：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定，幫助電信網(wǎng)絡詐騙犯罪分子轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，如果事前通謀的，應以共同犯罪論處。司法實務中如何認定“事先通謀”?

答：取款人與電信網(wǎng)絡詐騙犯罪團伙之間形成較長時間穩(wěn)定的“銷售”配合模式，可以認定為“事先通謀”。當取款行為與詐騙實行行為呈現(xiàn)交替重疊、循環(huán)往復的狀態(tài)時，即應認定其具備了“對他人實施電信網(wǎng)絡詐騙的明知”。

五

關于證據(jù)收集與犯罪事實認定

12. 問：電信網(wǎng)絡詐騙犯罪往往涉案人數(shù)眾多，涉及面廣，證據(jù)收集難度大，司法實務中如何更好地固定和收集證據(jù)?

答：對于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪團伙使用的電腦、手機等工具，公安機關應及時扣押并進行數(shù)據(jù)分析，固定相關證據(jù)。對于被害人人數(shù)眾多的電信網(wǎng)絡詐騙案件，可采取遠程取證等方式取證。確因客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述，銀行賬戶交易記錄，第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄等客觀性證據(jù)，在審查犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人所提的辯解辯護意見的基礎上，綜合認定被害人人數(shù)及詐騙數(shù)額等犯罪事實。確因客觀原因無法聯(lián)系上被害人，或被害人拒絕作證的，應當記錄在案。

13. 問：對于被害人人數(shù)特別多的案件，如何有效地進行取證？是否可以采用抽樣取證的方法?

答：如被害人人數(shù)在一百人以上，可對被害人陳述采取抽樣取證的方法。公安機關應該重點選取被騙資金量大、空間距離相對較近、被害對象特殊、涉案方法有代表性的被害人作為證據(jù)樣本，并對抽樣情況進行詳細論證和說明。人民檢察院、人民法院審查認為抽樣情況不具有科學性、代表性或全面性的，可以要求公安機關進行補充取證，涉及案件定罪量刑的，公安機關應當補充取證。取證的證據(jù)應符合“事實清楚，證據(jù)確實、充分，已排除合理懷疑”的證明標準。

六

犯罪數(shù)額的認定

14. 問：在電信網(wǎng)絡詐騙集團或團伙中，不同層級的人員如何把握和認定犯罪數(shù)額?

答：(1)詐騙集團或團伙的首要分子，以詐騙集團或團伙所犯罪行的全部數(shù)額認定;詐騙集團或團伙其他主犯，以其參與、組織、指揮的全部犯罪數(shù)額認定。

(2)普通業(yè)務組長，以其參與期間主管的小組成員詐騙數(shù)額總額認定，量刑時參考具體犯罪時間和作用。

(3)普通業(yè)務員，原則上認定為從犯并以個人參與的詐騙數(shù)額作為量刑依據(jù)，同時參考其具體犯罪時間和收入。

(4)被認定為從犯的行政等人員，按照其參與犯罪期間的數(shù)額認定，量刑時還應考慮得贓情況。

七

涉案財物的處置

15. 問：司法機關如何認定電信網(wǎng)絡詐騙案件中的贓物贓款？贓物贓款應如何處置?處置時應注意哪些原則?

答：電信網(wǎng)絡詐騙犯罪涉案財物包括犯罪分子的犯罪所得，犯罪分子用于犯罪的工具和其他具有經(jīng)濟價值的物品等。如果系贓物，以溯源返還為原則；如果系贓款，以統(tǒng)一分配為原則。涉案專門賬戶內(nèi)無法說明合理來源的資金，應結(jié)合賬戶是否僅為被告人所控制和使用、涉案賬戶內(nèi)資金流水是否發(fā)生于電信網(wǎng)絡詐騙時間段、被告人是否有其他正當商業(yè)行為等綜合認定。如確有證據(jù)證實涉案賬戶系被告人合法收入的，應予剔除。第三人善意取得詐騙財物的，不予追繳。

16. 問：偵查機關在查扣涉案資金時，應注意哪些事項?

答：異地進行資金凍結(jié)、劃轉(zhuǎn)的，公安機關、人民檢察院、人民法院應積極協(xié)作配合。案件移送給有管轄權(quán)的公安機關時，應將相關款項隨案移送。公安機關移交銀行卡時，一般應同時說明賬戶信息、卡內(nèi)余額等。

為查明案件事實、避免遺漏被害人、推進案款退賠，公安機關在偵查時應一并要求被害人提供返還資金申請表、本人身份證復印件、本人銀行賬號等必要資料信息，并結(jié)合電子數(shù)據(jù)等證據(jù)核對被害人的身份及損失金額，制作包括姓名、身份證號碼、聯(lián)系電話、住址、損失金額等信息的清單，附卷隨案移送。對確實無法查明身份的人員，可予單列。被害人或資金來源明確的案件，人民法院以節(jié)約當事人領款成本為原則，在審查核實被害人身份后，可根據(jù)返還資金申請表、身份證復印件、銀行賬號等必要資料，依法予以發(fā)還。

17. 問：在電信網(wǎng)絡詐騙共同犯罪中，主犯和從犯是否具有相同的退賠義務?一般應如何掌握?

答：主犯原則上具有共同的退賠義務。首要分子按照犯罪集團所犯罪行的全部數(shù)額進行退贓和退賠，其他主犯按其參與、組織、指揮的全部犯罪數(shù)額進行退贓和退賠。從犯一般按實際違法所得進行退贓和退賠。被告人主動退賠或其親友代為退賠的數(shù)額超過實際違法所得的，可在量刑時予以酌情從寬處罰。

18. 問：司法機關辦理電信網(wǎng)絡詐騙案件，對未報案被害人的權(quán)益有無保護措施?

答：司法機關可根據(jù)被告人供述、銀行交易明細以及相關人員電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，認定未報案被害人的被騙事實、被騙金額和具體身份。未報案被害人可與其他已報案的被害人享有平等的返還資金的權(quán)利。

未報案或案件判決后報案，根據(jù)被告人供述、銀行交易明細及相關電子數(shù)據(jù)等能夠認定被害人被騙事實及被騙數(shù)額，可在案件判決后由被害人向人民法院申請分配查扣的贓款。人民法院依法審核，確認該被害人系交付被騙款項的當事人身份后，可參與分配。

人民法院判決未將未報案的被害人被騙的犯罪事實和被騙金額認定在內(nèi)的，如案件尚在執(zhí)行期間，報案數(shù)額不影響被告人定罪量刑的，由人民法院依法審核確認報案人是否可參與分配；如已執(zhí)行終結(jié)，依法另行處理。

19. 問：如果被告人退贓數(shù)額或查扣錢款超過已查明的被害人被騙錢款總額的，如何處理?

答：該情形下，超過的數(shù)額不應沖抵被告人應繳的財產(chǎn)刑。人民法院可與財政等部門協(xié)調(diào)，設立單獨賬戶接受此類資金留待本案其他被害人報案后，依據(jù)公安機關調(diào)查查明的事實向人民法院申請，參與專門賬戶內(nèi)資金的發(fā)還。

八

嚴格貫徹寬嚴相濟刑事司法政策

20. 問：在我省司法實踐中，如何體現(xiàn)對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪從嚴懲處?

答：在司法實踐中，對電信網(wǎng)絡詐騙集團或團伙中股東、團伙核心成員，以及整個團伙中起到組織、管理職責的主管人員等，應當認定為主犯，依法從嚴懲處，原則上不得減輕處罰，并加大財產(chǎn)刑的懲罰力度。對詐騙工具研發(fā)者、詐騙話術(shù)編寫者、詐騙模式培訓者、詐騙業(yè)務骨干應結(jié)合其在共同犯罪中的地位、作用進行認定，一般不宜認定為從犯。

21. 問：我省在依法打擊電信網(wǎng)絡詐騙犯罪中，對于一些參與時間短、參與程度不高的犯罪分子如何體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策中從寬的一面?

答：對于雖明知本人實施的行為是詐騙行為，但系在校學生，畢業(yè)后參加工作不久或入職時間不足兩個月，沒有犯罪前科的人員，應依法從寬處理。

具有上款規(guī)定的情形之一，且主動認罪悔罪，退清所得贓款或者協(xié)助公安機關抓獲其他同案犯的，可由公安機關進行行政處罰，不移送人民檢察院審查起訴；已經(jīng)移送審查起訴的，人民檢察院可作不起訴處理；已經(jīng)移送審判的，人民法院可免予刑事處罰。

對于明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪而提供幫助行為的人員，如領取未明顯高于正常固定薪資，情節(jié)輕微的，可比照前一款規(guī)定依法從寬處理。

22. 問：對于電信網(wǎng)絡詐騙案件中犯罪地位明顯較低、作用明顯較小，僅從事輔助性工作的一些人員是否可以不作犯罪論處?

答：從事輔助性工作的人員以及其他層級較低的人員，直接獲利(包括工資、獎金、提成等)金額較小且能積極清退的，可不作犯罪論處；主觀上不確切明知電信網(wǎng)絡詐騙行為的從事輔助性工作的人員不作犯罪論處。