? ? ? ?2023年2月20日，最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭的微信公眾號(hào)發(fā)布了徐卓斌、李銳兩位法官的署名文章《技術(shù)秘密內(nèi)容的確定及舉證責(zé)任》。該文在朋友圈引起了強(qiáng)烈反響，許多律師、鑒定專(zhuān)家都參與了討論。有贊成，有反對(duì)，甚至擔(dān)憂。今天，北京律師劉蓬博士，在微信公眾號(hào)“追求正能量”發(fā)布了《確定機(jī)械制圖中技術(shù)秘密新思路》一文，對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)地未來(lái)進(jìn)行了展望。在此，我想更多地從知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定的角度，來(lái)談?wù)勛约旱挠^點(diǎn)。

?????一、案情簡(jiǎn)介

? ? 案件名稱(chēng)：最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭，侵害技術(shù)秘密糾紛上訴案件，案號(hào)：（2021）最高法知民終2526號(hào)。

? ? 一審法院多次向原告釋明，并組織庭前會(huì)議，要求原告明確其請(qǐng)求保護(hù)技術(shù)信息的具體內(nèi)容，但原告始終未予全部明確，也不同意對(duì)已明確的部分先行審理。為此，一審法院認(rèn)為原告未明確其所主張權(quán)利的客觀內(nèi)容，其起訴不符合法定條件，對(duì)其起訴予以駁回。

? ? 二審法院認(rèn)為，圖紙是技術(shù)秘密的載體，依據(jù)圖紙可以確定其主張的技術(shù)秘密的內(nèi)容和范圍。本案中權(quán)利人主張保護(hù)的技術(shù)秘密內(nèi)容是明確的，其起訴有具體的訴訟請(qǐng)求。為此，二審法院認(rèn)定：一審裁定以原告主張的技術(shù)秘密內(nèi)容無(wú)法確定，無(wú)法確定原告訴求的保護(hù)范圍，無(wú)法就原告主張的技術(shù)信息是否構(gòu)成技術(shù)秘密進(jìn)行審理為由，裁定駁回起訴，系適用法律錯(cuò)誤。

? ? 文章作者認(rèn)為：二審判決明晰了商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”的證明標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)利人主張圖紙記載的技術(shù)信息構(gòu)成技術(shù)秘密的，其既可以主張圖紙記載的全部技術(shù)信息的集合屬于技術(shù)秘密，也可以主張圖紙記載的某個(gè)或某些技術(shù)信息屬于技術(shù)秘密。該案對(duì)于進(jìn)一步完善技術(shù)秘密侵權(quán)案件的審理思路具有一定參考價(jià)值。

二、該案的指導(dǎo)意義

? ? （一）相關(guān)法律法規(guī)

? ? 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十二條　在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對(duì)所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。

? ? 商業(yè)秘密權(quán)利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：

? ? （一）有證據(jù)表明涉嫌侵權(quán)人有渠道或者機(jī)會(huì)獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)上相同；

? ? （二）有證據(jù)表明商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權(quán)人披露、使用或者有被披露、使用的風(fēng)險(xiǎn)；

? ? （三）有其他證據(jù)表明商業(yè)秘密被涉嫌侵權(quán)人侵犯。

? ? 《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋〔2020〕7號(hào)）

? ? 第二十七條?權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在一審法庭辯論結(jié)束前明確所主張的商業(yè)秘密具體內(nèi)容。僅能明確部分的，人民法院對(duì)該明確的部分進(jìn)行審理。

? ? 權(quán)利人在第二審程序中另行主張其在一審中未明確的商業(yè)秘密具體內(nèi)容的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就與該商業(yè)秘密具體內(nèi)容有關(guān)的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。雙方當(dāng)事人均同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。

? ? （二）“初步證據(jù)”的理解

? ? 本案一審和二審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，就是對(duì)“初步證據(jù)”的理解。

? ? 為了便于理解，我們將“初步證據(jù)”的形成過(guò)程，即權(quán)利人主張的秘密點(diǎn)分為三個(gè)層次：

? ? A（全部圖紙等技術(shù)資料）——B（部分圖紙等技術(shù)資料）——C（具體內(nèi)容）

? ? 一審法院認(rèn)為，權(quán)利人主張的“初步證據(jù)”（秘密點(diǎn)），應(yīng)該是從B（部分圖紙等技術(shù)資料）——C（具體內(nèi)容）的過(guò)程。

? ? 二審法院認(rèn)為，只要權(quán)利人提供A（全部圖紙等技術(shù)資料），或者B（部分圖紙等技術(shù)資料），就可以認(rèn)為是提供了“初步證據(jù)”。

? ? 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋〔2020〕7號(hào)）第二十七條規(guī)定，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在一審法庭辯論結(jié)束前明確所主張的商業(yè)秘密具體內(nèi)容。僅能明確部分的，人民法院對(duì)該明確的部分進(jìn)行審理。

? ? 一審法院要求權(quán)利人“明確所主張的商業(yè)秘密具體內(nèi)容”。其中“商業(yè)秘密具體內(nèi)容”，即為在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，權(quán)利人主張的“初步證據(jù)”。一審法院認(rèn)為，原告主張圖紙構(gòu)成技術(shù)秘密的，應(yīng)當(dāng)具體指出圖紙的哪些內(nèi)容、技術(shù)環(huán)節(jié)、步驟、數(shù)據(jù)等構(gòu)成技術(shù)秘密，應(yīng)當(dāng)明確該技術(shù)秘密的具體構(gòu)成、具體理由等，并將其與公眾所知悉的信息予以區(qū)分和說(shuō)明。圖紙僅是固定技術(shù)信息的載體，僅憑圖紙并不能確定原告主張技術(shù)秘密的具體內(nèi)容和范圍。

? ? 二審法院則認(rèn)為，權(quán)利人主張圖紙記載的技術(shù)信息構(gòu)成技術(shù)秘密的，其既可以主張圖紙記載的全部技術(shù)信息的集合屬于技術(shù)秘密，也可以主張圖紙記載的某個(gè)或某些技術(shù)信息屬于技術(shù)秘密。圖紙是技術(shù)秘密的載體，依據(jù)圖紙可以確定其主張的技術(shù)秘密的內(nèi)容和范圍，因此本案中權(quán)利人主張保護(hù)的技術(shù)秘密內(nèi)容是明確的。

? ? 北京劉蓬律師認(rèn)為，在機(jī)械設(shè)備領(lǐng)域，各個(gè)組件本身可能都是常規(guī)產(chǎn)品，市場(chǎng)上常見(jiàn)。經(jīng)過(guò)企業(yè)的研發(fā)，將常規(guī)零部件以一種特殊的組合方式形成了新的產(chǎn)品。如果以每一個(gè)零件作為單一秘密點(diǎn)的話，很有可能最終結(jié)論是，不具有非公知性。但是對(duì)于機(jī)械裝備的開(kāi)發(fā)者來(lái)說(shuō)，現(xiàn)有零部件的整合依然是可以以技術(shù)秘密形式來(lái)保護(hù)。如果出現(xiàn)這一類(lèi)技術(shù)秘密被侵害的情況，可以主張?jiān)O(shè)計(jì)圖紙記載的全部技術(shù)信息的集合（既包括組件，也包括位置、連接、工作方式等）屬于技術(shù)秘密。

? ? 上述案例中，“權(quán)利人初步舉證后，即由被訴侵權(quán)人承擔(dān)所涉技術(shù)秘密屬于公知信息的舉證責(zé)任，其亦可主張將公知信息從權(quán)利人主張范圍中剔除，從而在當(dāng)事人的訴辯對(duì)抗中完成涉案技術(shù)秘密信息事實(shí)認(rèn)定”。前述文字表明，權(quán)利人初步舉證的技術(shù)信息，既包括公知信息，也包括涉案技術(shù)秘密信息，需要在當(dāng)事人的訴辯對(duì)抗中完成涉案技術(shù)秘密信息事實(shí)認(rèn)定。也就是說(shuō)，權(quán)利人提供的圖紙資料屬于“初步證據(jù)”，經(jīng)過(guò)當(dāng)事人之間的抗辯，“擠水分”，最后剩余的“干貨”，才是商業(yè)秘密的“具體內(nèi)容”，即所謂的秘密點(diǎn)。從這個(gè)邏輯來(lái)說(shuō)，二審判決符合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十二條的相關(guān)規(guī)定。

? ? 圖紙是技術(shù)秘密的載體。權(quán)利人主張圖紙記載的技術(shù)信息構(gòu)成技術(shù)秘密的，其既可以主張圖紙記載的全部技術(shù)信息的集合屬于技術(shù)秘密，也可以主張圖紙記載的某個(gè)或某些技術(shù)信息屬于技術(shù)秘密。從理論上講，權(quán)利人可以主張圖紙記載的全部技術(shù)信息的集合屬于技術(shù)秘密，但是在實(shí)踐中，這是一個(gè)“極限值”，相當(dāng)于數(shù)學(xué)上的“∝”，很難遇到類(lèi)似的案件。但是，很不正常的是，這類(lèi)案件卻屢見(jiàn)不鮮。

? ? 正如作者所言，該案二審判決明晰了商業(yè)秘密“不為公眾所知悉”的證明標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于進(jìn)一步完善技術(shù)秘密侵權(quán)案件的審理思路具有一定參考價(jià)值。但是，該案也有可能會(huì)出現(xiàn)一個(gè)連鎖反應(yīng)，給權(quán)利人造成一種錯(cuò)覺(jué)：權(quán)利人主張將全部圖紙等技術(shù)資料，作為技術(shù)秘密。估計(jì)這類(lèi)案件將會(huì)顯著增加，大大增加法院審理中對(duì)證據(jù)材料的質(zhì)證工作。原告提交海量的圖紙等技術(shù)資料，由被告慢慢質(zhì)證，其結(jié)果“總有一款適合你”。

? ? 因此，我認(rèn)為：法院還是需要對(duì)原告提供的“初步證據(jù)”有所要求，至少需要梳理出“商業(yè)秘密的具體內(nèi)容”，但不需要原告證明，而是由被告來(lái)舉證證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為。否則，如果沒(méi)有“商業(yè)秘密的具體內(nèi)容”，雙方當(dāng)事人各吹各的調(diào)，無(wú)法“聚焦”，質(zhì)證的工作量會(huì)很大。

?? 三、委托鑒定是否需要明晰商業(yè)秘密的保護(hù)邊界

? ? （一）“初步證據(jù)”是否可以作為送檢材料

? ? 從鑒定的角度來(lái)看，原告所提供的“初步證據(jù)”，通過(guò)當(dāng)事人抗辯，可以不用提交鑒定。退一步講，對(duì)于疑難案件，即使需要提交鑒定，也不能將“初步證據(jù)”作為送檢材料，而是需要在當(dāng)事人的訴辯對(duì)抗中對(duì)涉案技術(shù)秘密信息的事實(shí)認(rèn)定。也就是說(shuō)，只能將當(dāng)事人通過(guò)訴辯對(duì)抗的涉案技術(shù)秘密信息委托鑒定。

? ? （二）刑事與民事鑒定對(duì)送檢材料的要求

? ? 前面介紹的內(nèi)容，主要涉及民事訴訟。對(duì)于權(quán)利人提供的“初步證據(jù)”，可以通過(guò)當(dāng)事人訴辯對(duì)抗中對(duì)涉案技術(shù)秘密信息進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定。但是對(duì)于刑事案件而言，在公安機(jī)關(guān)立案階段，如果權(quán)利人也只提供類(lèi)似的“初步證據(jù)”，“主張圖紙記載的全部技術(shù)信息的集合屬于技術(shù)秘密”。鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)委托人要求進(jìn)行鑒定，認(rèn)定為權(quán)利人主張的圖紙記載的全部技術(shù)信息屬于不為公眾所知悉。等到法庭審理時(shí)，雙方當(dāng)事人才來(lái)對(duì)“權(quán)利人主張的圖紙記載的全部技術(shù)”進(jìn)行質(zhì)證，這對(duì)被告而言，是極不公平的。這是其一。

? ? 其二，對(duì)于這樣在先的刑事訴訟中的鑒定意見(jiàn)，在后續(xù)的民事?lián)p害賠償?shù)脑V訟中，是否還有效？《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2022〕11號(hào)）第九十三條第（五）款規(guī)定，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)，當(dāng)事人無(wú)須舉證證明。很明顯，刑事審判的判決結(jié)果將直接作為民事審判的證據(jù)。

? ? 其三，技術(shù)查新檢索，超過(guò)90%的技術(shù)信息，是以文字表述的。圖紙等技術(shù)資料中的技術(shù)信息，是以圖片、表格等形式呈現(xiàn)。如果主張“圖紙全部技術(shù)信息構(gòu)成商業(yè)秘密”，這樣的圖紙是很難檢索的，這也是為什么需要將圖紙中的技術(shù)信息用文字表述出來(lái)的一個(gè)重要因素。

? ? 可見(jiàn)，民事訴訟通過(guò)雙方當(dāng)事人在法庭質(zhì)證中，對(duì)商業(yè)秘密的具體內(nèi)容是可以逐步明確的，需要鑒定的對(duì)象內(nèi)容，就是質(zhì)證后的商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。而刑事案件中，在鑒定之前，沒(méi)有這個(gè)質(zhì)證的過(guò)程，對(duì)于將類(lèi)似的“初步證據(jù)”作為鑒定材料進(jìn)行鑒定，權(quán)利人“主張圖紙記載的全部技術(shù)信息的集合屬于技術(shù)秘密”。為此，對(duì)同一個(gè)案件，其民事鑒定、刑事鑒定的送檢材料不同，導(dǎo)致鑒定意見(jiàn)有可能存在有差異。

? ? 知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，是一個(gè)系統(tǒng)工程，法律法規(guī)的制定，需要具有科學(xué)性、嚴(yán)謹(jǐn)性。對(duì)于商業(yè)秘密案件的民事、刑事的銜接，還需要進(jìn)一步完善。

? ??作者簡(jiǎn)介

? ? 曾德國(guó)，西南政法大學(xué)教授，西知鑒知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人